Informativo Eletrônico/Virtual Newsletter nº 74

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1 Informativo Eletrônico/Virtual Newsletter nº 74 CONTRATO SIMULADO DE COMPRA E VENDA PARA GARANTIA REAL DE FACTORING É NULO INCLUSÃO DO SOBRENOME DE COMPANHEIRO MESMO SEM COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO LEGAL PARA O MATRIMÔNIO GOOGLE É RESPONSÁVEL POR CONTEÚDO OFENSIVO ECAD OBTÉM CERTIFICAÇÃO DO IBOPE PARA CRITÉRIOS DE AMOSTRAGEM DE MÚSICAS NAS RÁDIOS BRASILEIRAS NOVAS REGRAS SOBRE ACORDOS DE COEXISTÊNCIA DE MARCAS DIREITO AUTORAL E A UTILIZAÇÃO DESPORTIVA DATA PROTECTION CONCERNING HUMAN PHARMACEUTICALS IN BRAZIL NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO NEWS REGARDING THE FIRM CONTRATO SIMULADO DE COMPRA E VENDA PARA GARANTIA REAL DE FACTORING É NULO ELISEU MOTTA FERREIRA Conforme decisão proferida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, é considerado nulo o pacto de compra e venda que tem por efetiva finalidade servir como garantia real a operação de factoring. O STJ manteve a decisão de nulidade, proferida anteriormente pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do contrato firmado que, na prática, assegurava aos promissários compradores a possibilidade de executarem as promessas de compra e venda de terrenos urbanos, como garantia a um anterior negócio de faturização. Segundo o entendimento do Ministro Relator, Marcos Buzzi, a promessa de compra e venda em questão evidencia-se como verdadeiro negócio jurídico simulado, uma vez que a sua real finalidade seria a de garantir o adimplemento do ajuste de factoring, permitindo, assim, que em caso de inadimplência, fossem os bens transmitidos diretamente ao credor. Ainda, entendeu que o caso se qualifica na figura do pacto comissório, instituto manifestamente vedado pelo ordenamento

2 jurídico pátrio, que se traduz na celebração de negócio jurídico que autoriza o credor a se apropriar da coisa dada em garantia, em caso de inadimplência do devedor, sem antes proceder à execução judicial do débito garantido. INCLUSÃO DO SOBRENOME DE COMPANHEIRO MESMO SEM COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO LEGAL PARA O MATRIMÔNIO FERNANDA FERNANDES A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão do Tribunal de Justiça de Goiás garantindo à companheira o direito de incluir o sobrenome do companheiro em seu registro de nascimento, mesmo sem comprovação de impedimento legal para o casamento. No entanto, deverá ser comprovada a anuência do companheiro, por prova documental da relação, por instrumento público, para a utilização do sobrenome, cautela dispensável dentro do casamento. GOOGLE É RESPONSÁVEL POR CONTEÚDO OFENSIVO JULIA MARIA BARBOSA Por não retirar blog que continha ofensas à honra e à imagem, Google terá que pagar mais de R$ 2 mil à prefeita da cidade Ribeirão Preto/SP, Dárcy Vera (PSD), segundo decisão do juiz eleitoral Sylvio Ribeiro de Souza Neto. A empresa é considerada responsável pela divulgação do conteúdo desde o momento da notificação judicial. Os autores do blog devem pagar R$ 20mil reais à prefeita. ECAD OBTÉM CERTIFICAÇÃO DO IBOPE PARA CRITÉRIOS DE AMOSTRAGEM DE MÚSICAS NAS RÁDIOS BRASILEIRAS LÍVIA BARBOZA MAIA O ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) agora possui certificado do IBOPE para realizar amostragem das rádios AM e FM. Tal procedimento deve contabilizar a quantidade de execuções musicais nas rádios a fim de fazer uma justa remuneração aos artistas, atinente aos direitos autorais. NOVAS REGRAS SOBRE ACORDOS DE COEXISTÊNCIA DE MARCAS LÍVIA BARBOZA MAIA Parecer Normativo 001/2012 do INPI estabelece que os acordos de coexistência deverão ser levados em consideração como subsídio de pedidos de registro, embora não tenha efeito vinculante. Ainda, há a previsão de os examinadores

3 determinarem certas exigências para adaptação das especificações dos produtos e serviços e até mesmo as marcas que pretendem o registro. DIREITO AUTORAL E A UTILIZAÇÃO DESPORTIVA RAUL MURAD RIBEIRO DE CASTRO Em 04 de dezembro do ano de 2012 a Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Cantarina proferiu julgamento unânime em resolução da contenda entre o Fotógrafo Jurandir Souza da Silveira e o Tricolor Gaúcho Grêmio Foot-Bool Porto Alegrense. Cingia-se a hipótese dos autos a uma ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pelo artista em desfavor do Clube Gaúcho, tendo por embasamento suposta utilização indevida de fotografia produzida no ano de Como fundamentação de seu pleito, o Fotógrafo relatou que em 1983 esteve em Tóquio acompanhando o tricolor gaúcho na Copa Toyota, evento no qual produziu uma série de fotografias e que as mesmas teriam sido utilizadas pelo Clube Gaúcho, na produção de um material de audiovisual comemorativo lançado em 2009, sem sua autorização e sem a indicação do crédito de autoria. O Clube Tricolor, por sua vez, alega entre outros argumentos que as fotografias teriam sido realizadas sob a forma de prestação de serviços e que, desse modo, seria ele cotitular dos direitos imateriais sobre a obra artística, conforme a legislação aplicável à época (artigo 36 da Lei n /1973). Em apreciação dos fatos, apesar das afirmativas do Artista de que não teria assinado contrato algum, o Tribunal observou, por meio da colheita de testemunhos, que realmente a relação originária entre o Fotógrafo e o Clube teria se tratado de uma espécie de prestação de serviço, na qual o Tricolor Gaúcho teria custeado as passagens e hospedagem do Fotógrafo como contraprestação pela realização das fotografias atinentes à Copa Toyota. Neste ínterim, foi verificado que o Clube Gaúcho assim como Jurandir de Souza da Silveira é titular das fotografias e que, então, pode utilizá-las sem ter pagar remuneração ao Fotógrafo; uma vez que a norma do artigo 36 da Lei n /1973 preceitua que Se a obra intelectual for produzida em cumprimento [...] de prestação de serviços, os direitos do autor [...] pertencerão a ambas as partes [...]. Em que pese a literalidade do texto legal, ressalta-se, porém, que ainda poderia o Fotógrafo ter questionado a contraprestação recebida outrora em vista do grande valor imaterial do material produzido aduzindo uma interpretação analógica do instituto da Lesão Contratual, por meio da conjugação das normas dos artigos

4 4º, b da Lei n. 1521/1951 c/c 145, II do Código Civil de 1916 ambos vigentes à época da avença. No entanto, diante da ausência de alegação, esta questão não passou pela análise do corpo judicante. Diferentemente da conclusão em relação ao uso da fotografia, o Tribunal entendeu que o fato de o Clube Gaúcho ser cotitular da obra fotográfica não representa permissão para a utilização das fotos sem a indicação da autoria do Fotógrafo, ou seja, sem a clássica menção de crédito. Como explicitou o Julgador Relator, a norma do artigo 36 da Lei n /197 refere-se unicamente à aquisição de direitos patrimoniais, visto que os ditos direitos morais como o de indicação da autoria, são inalienáveis e irrenunciáveis (artigo 27 da Lei n /197 e reiterado no próprio artigo 27 da Lei n. 9610/1998). E, neste contexto, apresentase como devida a compensação por danos morais. Embora não haja menção no acórdão, adotou-se a corrente hermenêutica doutrinária de que os direitos autorais são permeados por situações patrimoniais e existenciais independentes; como também se acatou as interpretações manifestadas por ambas as Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, REsp MG e REsp /RS, por meio do qual se consolidou que a simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria [...] é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória, sendo irrelevante a discussão acerca da extensão do consentimento do autor. Desta feita, observa-se que andou mal o Clube ao argumentar a titularidade de situação subjetiva patrimonial para elidir pretensão estritamente afeita a fattispecie existencial, consubstanciada no direito à paternidade da obra. Não obstante isso, verifica-se que havia ao alcance do Tricolor Gaúcho defesas mais eficazes, como a própria relativização dos direitos morais, quando necessária. É corrente na doutrina a reflexão de que há certas hipóteses em que o direito de indicação da autoria não é capaz de ser observado por simples impossibilidade fática como nas produções publicitárias audiovisuais transmitidas em televisão, dada à ausência de tempo hábil para os créditos. Sob essa via, apesar da escorreita aplicação do Direito aos fatos, feita pelo Tribunal Catarinense em conformidade com doutrina e jurisprudência correntes, vêse que a discussão jurídica comportava outras nuanças que poderiam alterar significativamente a resolução da demanda. Afora isso, ressalta-se, assim, a necessidade de atenção das sociedades empresárias que utilizam material protegido por direitos autorais, especialmente quanto à indicação da autoria. Esta espécie de condenação em danos morais por inobservância do direito à paternidade da obra, como apresentado, não é

5 relativamente nova e apresenta suporte em precedentes do Superior Tribunal de Justiça. DATA PROTECTION CONCERNING HUMAN PHARMACEUTICALS IN BRAZIL BERNARDO GUITTON BRAUER There was a recent and rather interesting decision of an appeal ruling, from the Federal Appellate Court of the 1 st Region (Tribunal Regional Federal da 1a Região), regarding Data Protection of the medicine Lexapro, owned by Lundbeck. The litigation between the right holder (which was victorious in the federal trial level), the generics competitors, and the Brazilian Health Authority (ANVISA) involved the alleged utilization and exploration of a dossier of a reference medicine in an attempt to achieve registration of a generic medicine. The decision maintained that there was indeed evidence that ANVISA had considered, or would have a disposition to concede, the registration of a generic medicine similar to LEXAPRO to the plaintiff s competitors without their authorization, through utilization or direct exploration of dossiers with test results and other undivulged data submitted to obtain the registration of the referred medicine. However, it is not possible to presume these facts mainly because the ANVISA denies its occurrence (ANVISA has the presumption of the legitimacy of its administrative acts), and because the Brazilian law doesn t concede an exclusive right towards data protection concerning human pharmaceuticals (but it does give exclusive rights towards veterinarian pharmaceuticals, and agrochemicals). In fact, article 3, XXI of Law nº 6.360/1976, defines generic medicines as 'medicines similar to a reference product or innovator, that is intended to be interchangeable, generally produced after the expiration of renunciation of its patent protection or other exclusivity rights, proof of its efficacy, security and quality. Moreover, the decision also ruled that the reference medicine LEXAPRO is not an object of patent protection. It is evident that legal protection does exist against the unfair and unauthorized use of results of tests and other undivulged data, which elaboration involves considerable efforts and that has been presented to governmental entities as a condition to approve the commercialization of pharmaceutical products. When ANVISA granted the registration of a similar generic medicine to LEXAPRO, it was believed that this reference medicine was safe, efficacious and of quality. However, ANVISA does this analysis ( me too ) based on the mere

6 existence of a previous reference medicine registration, not reexamining the tests results and other not released information. ANVISA testifies the security, efficacy and quality via the bio disposability and bioequivalence analysis. This conduct authorized by law does not characterize the use and exploration of test results and other undivulged data, and presupposes before anything, knowledge of this data from those that shall benefit; an effect that was not proved in this case. The decision concluded that any violation of plaintiff s rights regarding test results and undivulged data to ANVISA for LEXAPRO registration was not demonstrated. Finally, the First Region Federal Court (TRF1) unanimously decided to grant ANVISA s (and the generics companies) appeal. The result of this important case may influence several other similar cases still pending to be ruled, notwithstanding the huge impact towards the rights holder judicial strategies against generic s and similar industries in the future. NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO Nosso sócio Denis Borges Barbosa publicou: (a) o artigo O Domínio Público na Revista Eletrônica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, Volume 6, maio de 2012, disponível em (b) o artigo A pretensa e a verdadeira crise na proteção de cultivares na Revista Eletrônica do IBPI, Nr. 7, 2012, disponível em Nosso sócio Pedro Marcos Nunes Barbosa publicou o artigo Uma sucinta análise da teoria dos sistemas para com a propriedade intelectual na Revista Eletrônica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, Volume 6, maio de 2012, disponível em Nosso associado Bernardo Guitton Brauer publicou: (a) o artigo Compulsory licensing under Thailand s perspective na Revista Eletrônica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, Volume 6, maio de 2012, disponível em

7 (b) o artigo The interrelation of the effects of characterization and enforceability against third parties, or not, as property right. Are trade secrets a property right? na Revista Eletrônica do IBPI, Nr. 7, 2012, disponível em Nossa associada Patricia Porto participará de palestra no Centro Cultural do IAB no evento "Publicidade Comparativa e Sobreposição de Direitos de Propriedade Intelectual no dia 08 de janeiro, às 16:30. Nosso associado Raul Murad Ribeiro de Castro participará de palestra no Centro Cultural do IAB no evento Polêmicas no Direito Autoral: Originalidade e Licenças Compulsórias no dia 29 de janeiro, às 17h. NEWS REGARDING THE FIRM Our partner Denis Borges Barbosa published: (a) the article Domínio Público in Electronic Review at Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, v. 6, may 2012, available at (b) the article o artigo A pretensa e a verdadeira crise na proteção de cultivares in Electronic Review at IBPI, Nr. 7, 2012, available at Our partner Pedro Marcos Nunes Barbosa published the article Uma sucinta análise da teoria dos sistemas para com a propriedade intelectual in Electronic Review at Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, v. 6, may 2012, available at Our associate Bernardo Guitton Brauer published: (a) the article Compulsory licensing under Thailand s perspective in Electronic Review at Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, v. 6, may 2012, available at (b) the article The interrelation of the effects of characterization and enforceability against third parties, or not, as property right. Are trade

8 secrets a property right? in Electronic Review at IBPI, Nr. 7, 2012, available at Our associate Patricia Porto was one of the speakers at the Cultural Center of the IAB event "Publicidade Comparativa e Sobreposição de Direitos de Propriedade Intelectual on January, 8th, at 16:30 p.m. Our associate Raul Murad Ribeiro de Castro will be one of the speakers at the Cultural Center of the IAB event Polêmicas no Direito Autoral: Originalidade e Licenças Compulsórias on January, 29, at 17 p.m. Sobre o informativo, contate livia@nbb.com.br Rua do Ouvidor, 121-6º andar Tel. (5521) Fax: (5521) nbb@nbb.com.br / Rio de Janeiro São Paulo