PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE ALAGOAS JINGLES E MÚSICAS OS DIREITOS AUTORAIS NA PROPAGANDA ELEITORAL

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE ALAGOAS JINGLES E MÚSICAS OS DIREITOS AUTORAIS NA PROPAGANDA ELEITORAL Gustavo Ferreira Gomes Advogado. Professor de Direito Eleitoral do Centro Universitário Cesmac. Mestre em Universidade Direito pela Federal de Alagoas RESUMO:Este trabalho busca lançar alguns esclarecimentosacerca do (des)respeitoaos Direitos Autorais no âmbito do processo eletivo brasileiro, de forma mais especifica, no tocante às músicas e aos jingles de propagandas eleitorais que vem a utilizar de forma indevida a produção musical (só música, só letra ou música e letra) de outrem, sem a devida observância dos direitos do autor oriundos da produção artística. A escolha deste tema, inquestionavelmente influenciado pelas aulas da disciplina Direito da Propriedade Intelectual, ministrada pelo Prof Querino Mallman, no Mestrado de Direito Público da UniversidadeFederal de Alagoas (UFAL), almeja avaliar os limites da propaganda eleitoral em relação aos direitos autorais, em especial, quando estes podem ser ofendidos e como a Justiça Especializada Federal Eleitoral pátria atua nestes casos - sem olvidar os limites desta atividade jurisdicional. Assim, faz-se necessário explicar quais são os Direitos Autorais, o que é propagandapolítica eleitoral e, por fim, como a Justiça Eleitoral tem decididoas ofensas a estes diretos. 71

2 I NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DOS DIREITOS AUTORAIS Ab initio, é interessante destacar que não se entendia haver um Direito decorrente da produção intelectual tanto que os eventuais plágios a obra eram considerados só e somente como uma conduta moralmente reprovável. Em virtude da "evolução tecnológica" que representou a prensa de Gutttenberg, em meados do período medievo, é que se começou a reconhecer os direitos do autor em relação a sua obra intelectual. Nesta linha, Bruno Jorge Hammes apresenta como marco divisor às reclamações de Martinho Lutero acerca da reprodução sem autorização de sua Bíblia e de seus escritos, senão, veja-se: "Lutero se queixava da reprodução da sua bíblia e de outros escritos. Comparava os reimpressores aos salteadores e ladrões. O que até então só se considerava uma violação à moral, começa a ser visto como violação a um direito." (LEWICKI, 2006, p. 281). No tocante a historicidade dos Direitos Autorais, vale a pena ler o artigo de Lewicki (2006,.p. 281) sobre o tema, na qual o referido autor, inspirado em Persio Arida, lembra que há relevante distinção entre evolução histórica e historicidade, in extenso: Falar sobre a historicidade do direito autoral não é o mesmo que contar a Sua história: parafraseando um recente estudo sobre a historicidade da norma, por mais importante que seja a análise de suas raízes, não importa tanto entender como direito autoral evolui historicamente, ou seja, a história do direito autoral propriamente dito, mas sim, como pode vir a evoluir em circunstâncias diferentes. Feita a breve explanação histórica, deve-se delimitar de forma precisa "o que" e "quais" são os Direitos Autorais protegidos no ordenamentojurídico nacional, por isso, traz-se definições exemplares destes direitos feitas por alguns dos civilistas brasileiros de maior escol do século próximo passado, mais precisa e respectivamente, 72

3 ,. Bevilacqua, Pontes de Mimada e Orlando Soares (apud CALDAS BARROS, 2007, p ): Direito Autoral é o que tem o autor da obra literária, científica ou artística, de ligar seu nome às produções de seu espírito e de reproduzi-ias, ou de transmiti-ias. Na primeira relação, é manifestação da personalidade do autor; na segunda, é de natureza econômica. [...] A expressão "direito autoral" ou "direito de autor" tem os inconvenientes que derivam de no conceito ora (A) se porem sob tal expressão a) o direito de identificação da obra, como direito autoral de personalidade, b) o direito de ligar o nome à obra e c) o direito de reprodução, ora (B) somente a) e b), ou (C) somente. É chocante chamar-se de direito de autor o que adquire o outorgado de direito de edição. Daí a necessidade de se tratarem separadamente tais direitos, com seus nomes científicos [...] Quando se diz que o direito de personalidade é parte integrante do direito autoral, a direito autoral dá-se o sentido (A) ou (B). Assim, estaria de tal modo extrapolado o conceito que abrangeria o direito de personalidade, direito autoral imprecluível de nominação e, em (A), o direito real precluível. [...] Direito autoral é o conjunto de normas jurídicas que em essência regulam o direito atribuído ao autor da obra literária, científica e artística, no sentido de reproduzir e explorar economicamente, enquanto viver transmitindo-o aos seus herdeiros e ~ 73

4 sucessores com prazo de sessenta anos, a contar da data àe seu falecimento. Diante das palavras acima, corroboradas pelo lecionamentos do professor Mallmann (2008), os Direitos Autorais revelam-se como sendo um Direito com natureza jurídica, no mínimo, sui generis. Tal assertiva decorre do caráter dúplice, moral e patrimonial, que estes possuem. Diante disto, tem-se, curiosamente, um Direito que simultaneamente enquadra-se entre os personalíssimos, caráter moral de sua natureza jurídica, porque prevê a proteção aos direitos de pessoa determinada (autor, artista, cientista entre outros) em relação à exploração e divulgação de sua obra; doutra banda, este mesmo direito também tem natureza jurídica patrimonial, pois entra na esfera do patrimônio de alguém, na condição de bem intangível, podendo inclusive ser negociado e, por consequente, passado a propriedade para terceiro. Por isso, Bruno Jorge Hammes (apud MALLMAN, 2008, p. 201) lançou a sapiente observação que "o direito do autor não pode, pura e simplesmente, ser equiparado a um direito de propriedade como também não é apenas um direito personalíssimo." Tal definição está nitidamente respaldada na Teoria Dualista dos Direitos Autorais. A Teoria Dualista "assenta-se sobre a natureza dúplice do direito" autoral, consoante Eliane Abrão, isto é, tal direito é "tudo ao mesmo tempo agora", pegando de empréstimo título de música e de álbum do grupo de pop rock nacional Titãs, de forma mais clara, é tanto direito moral (personalíssimo) quanto patrimonial, características estas que, nas palavras de Barros (2007, p. 483), existem "de forma paralela e inter-relacionada.". Em contrapartida, a Teoria Monista entende que os Direitos Autorais são tão somente OU direito moral (personalíssimo)ou patrimonial,de forma exclusiva. O Direito Autoral na condição de Direito Moral/Pessoal é personalíssimo, portanto somente pode ser exercido por seu titular. Com este caráter, os Direitos Autorais têm por finalidade tutelar nãoa 74

5 r imagem física, psíquica ou moral do autor em si, mas a imagem deste em relação a sua obra, conforme explica Mallmann.12 Importante destacar que a expressão "Direito Moral", aqui utilizada, não se refere à Moral propriamente dita, na verdade, vem sendo usada como representação de que se trata de direito inerente à personalidade do autor, novamente, como muito bem explica o douto professor Hammes(apud MALLMAN, 2008, p ), ipsis litteris O direito moral do autor nada diz sobre a moralidade (ética) do autor, se merece respeito como pessoa, mas se o merece como autor; diz respeito ao bom nome como autor [...].O direito moral é o que protege o autor nas relações pessoais e idéias (de espírito) com a obra. Não pode ser confundido com o direito à personalidade em geral, embora diga respeito à personalidade do autor. Por causa disto, José de Oliveira Ascensão (apud MALLMAN, 2008, p ) propõe que seja utilizado o termo "Direito Pessoal" no lugar de "Direito Moral," posto que O qualitativo moral é impróprio,pois não há setores éticos no direito de autor e é incorreto, pois foi importado sem tradução da língua francesa [...] mas no significado que se pretende o qualitativo é estranho a língua portuguesa e deve, pois, ser substituído. Neste caso trata-se de direito irrenunciável, podendo, inclusive, o autor autorizar que a obra seja divulgada e distribuída em versão abreviada e/ou com partes omitidas, sem que isto venha a significar renúncia. A título meramente ilustrativo, cumpre destacar o caso do filme Lawrence da Arábia (Lawrence of Arabia), 1962, 12Cumpredestacar que as características morais/pessoais do Direito do Autor aqui expostas tiveram por base inicial o artigo em pauta. 75

6 épico que tratou da independência do povo árabe do julgo do Império Otomano, com a participação direta do governo inglês, por meio do personagem título. Como em todo o filme, houve a edição e, por consequente, o corte de algumas cenas, pois o filme já estava muito longo. O filme fez enorme sucesso à época, mas os cinéfilos sempre cogitavam como seria o filme com as cenas retiradas. Em 1992, Robert A. Harris recuperou as cenas cortadas para editar o filme com elas, ao mostrar ao diretor do filme original, David Lean, este teria dito que seria necessário fazer o corte de algumas delas, para se adequaraos novostempos- frise que a versão "reduzida" deste filme tem três horas e meia de duração. Traz-se tal história como comprovação prática de que a eventual divulgação/exploração em trechos ou redução da obra não retira do autor seu direito pessoal sobre a mesma. o aspecto moral/pessoal do Direito do Autor, dada a essência personalíssima deste, além de irrenunciável, também é intransferível, o autor não pode renunciar, nem transferir este direito quem quer que seja - no tocante a transferência, a única exceção a passagem destes direitos aos herdeiros. De igual modo é imprescritível- em que pese Pontes e Miranda, conforme visto mais acima, usar o termo imprec1uível.neste caso a diferença de termos vai além de ser uma mera questão de semântica, posto que acolhido o uso do termo imprescritível, se está a afirmar que não há perda do direito da ação para fins de proteger os Direitos Autorais, no entanto, acaso acolhido a sugestão pontiana de que seria imprec1uível, estar-se-ia a afirmar que o Direito. PessoallMoral do Autor não perece nunca. Majoritariamente tem-se optado por ser um direito imprescritível. No tocante a ser perpétuo, tal característica é extremamente discutida, pois há aqueles que entendem não haver tal perpetuidade, posto que a obra caia em domínio público 70 (setenta) anos após a morte de seu autor, entretanto há os que veem a perpetuidade em todo o tempo, até por haver a obrigação do poder estatal público de preservar uma obra depois de esta cair em domínio público. Por fim, o extrapatrimonial Direito Pessoal do Autor, além de absoluto, visto que oponível erga omnes, também é inalienável, bem 76

7 como impenhorável ou inexpropriável, quiçá dada à impossibilidade de mensurar este direito, sem olvidar a natureza personalista deste. Sem olvidar, o caráter patrimonial dos Direitos Autorais, sendo que é desta natureza que advém às vantagens pecuniárias por meio de royaltie/3 e/ou direitos pela exploração, utilização ou fruição da obra. (QUERINO, 2008). A violação dos Direitos Autorais em seu aspecto patrimonial enseja a aplicação de sanções civis, penais e administrativas - sendo que a adoção, ou não, de uma destas não exclui a possibilidade de responder por outra destas ilicitudes. As principais características do Direito Patrimonial do Autor, segundo Carlos Alberto Bittar (apud MALLMAN, 2008, p. 208) são ser: alienáveis, isto é, podem ser objetos de negócios jurídicos para ingressar no comércio; são penhoráveis, isto é, sujeitos à constrição judicial; temporários, ou seja, tem um período limitado de tempo e são prescritíveis, quer dizer, perdem-se os direitos de ação pela inércia ou decurso do tempo. 2 NOÇÕES BÁSICAS DE PROPAGANDA ELEITORAL Exposto quais são os Direitos Autorais, passa-se a fazer a necessária delimitação do que é propaganda eleitoral, a qual está devida e escorreitamente explanada por Coneglian (2008, p. 19), senão,veja-se: 13Pluralde Royalty que, segundo o Dicionário HOUAISS, significa "s.m. ECONJUR 1 compensação ou parte do lucro paga ao detentor de um direito qualquer, p.ex. de uma patente, concessão etc. {r. sobre certa marca industrial}2 parte acordada da receita de uma obra qualquer, paga ao autor, compositor etc., gero em forma de percentagem sobre o preço de custo a varejo de cada exemplar vendido {viver dos royalties de um único bestseller}[...].".houaiss, Antonio; VILLAR,Mauro de S. (orgs.). Dicionário liouaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p

8 A propaganda é a espécie dentro do gênero publicidade. A publicidade é o meio utilizado para dar conhecimento público a qualquer elemento do conhecimento humano. Enquanto a publicidade tem como objetivo levar o fato ao conhecimento de todos, a propaganda busca fazer com que o destinatário dela aceite o bem divulgado. A publicidade tem como objetivo transmitir conhecimento. Já a propaganda tem por objetivo transmitir o conhecimento e fazer com que aquele que adquiriu conhecimento aceite o objeto da propaganda como algo bom e desejável. A publicidade política é aquela que se desenvolve em tomo de temas políticos, entendida a "política" em seu mais amplo sentido. Diante disto, pode-se dividir a publicidade política em 03 (três) grupos distintos:. 18)A propaganda político-eleitoral, a qual "tem por objetivo a conquista do voto";. 28) A propaganda política, a qual se subdivide em políticopartidária, "dirigida à aceitação, pelo cidadão, de condutas, trabalhos e obras dos políticos de determinado partido ou do próprio partido como entidade acima de seus filiados", a política não-partidária (discussão de tema que "se situa no campo da grande política", por isso também pode "ser debatida por políticos"), e a política não-partidária informal ("se faz por meio de cidadãos não políticos, ou não filiados a partidos políticos, mas que envolve aspectos políticos");. 38) A comunicação institucional, sendo que esta também se subdivide em: por força de lei ("administração pública se utiliza como meio de atingir seus fins" ou "para dar efetividade a seus atos"), convocatória(o nome por si só já diz tudo, busca convocar/chamar as pessoas para ver ato da 78

9 ""-- administração pública) e propaganda institucional ("propaganda de um ato, uma obra, de uma realização" da administração pública). (CONEGLlAN, 2008, p. 20). Para não ser excessivamente abrangente, no presente trabalho, tão somente será feita a exposição, de forma sucinta, dos princípios gerais da propaganda político-eleitoral, os quais serão úteis no estudo do descumprimento dos Direitos Autorais no âmbito da Justiça Eleitoral. Nesta senda, um conceito básico de propaganda políticoeleitoral, da lavra do eleitoralista cearense Pinto Ferreira (1977, p. 289), é que A propaganda é uma técnica de apresentação, argumentos e opiniões ao público, de tal modo organizada e estruturada para induzir conclusões ou pontos de vista favoráveis aos seus anunciantes. É um poderoso instrumento para conquistar a adesão de outras pessoas, sugerindo-ihes idéias que são semelhantes àquelas expostas pelos propagandistas. A propaganda política é utilizada para o fim de favorecer a conquista dos cargos políticos pelos candidatos interessados, fortajecer-lhesa imagem perante o eleitorado, sedimentar a força do governo constituído, ou minar-lhe a base, segundo as perspectivas dos seus pontos de sustentação ou contestação. A própria Justiça Eleitoral nacional disponibiliza, por meio do sítio Glossário Eleitoral Brasileiro (http://www.tse.gov.br/internetlinstitucional/ glossario eleitoral/index.html), alguns conceitos elementares da seara eleitoralista, entre eles alguns referentes à propaganda política, os quais se embasam os próximos parágrafos.. 79

10 ~ Ab initio, necessário definir que propaganda política, sendo que esta consiste em "todas as forma&em lei permitidas, de realização de meios publicitários tendentes à obtenção de simpatizantes ao ideário partidário ou à obtenção de votos." (SOBREIRO NETO, 2002, p. 159). Nesta senda, ainda segundo Sobreiro Neto, a propaganda eleitoral é aquela feita por partidos políticos, coligações partidárias e candidatos com vistas à captação de votos, com o uso dos meios publicitários permitidos na Lei Eleitoral, com intuito de "influir no processo decisório do eleitorado, divulgando-se o curriculum dos candidatos, suas propostas e mensagens", durante o período eletivo ou, mais popularmente denominado, de "campanha eleitoral." Conforme Farhat (1996, p. 100/102),"a expressão 'campanha eleitoral' designa todo o período que um partido, candidato ou postulante a uma candidatura dedica à promoção de sua legenda, candidatura ou postulação. Em sentido estritamente legal, a campanha eleitoral só começa após designados os candidatos pela convenção partidária." Cumpre destacar que a legislação vigente determina que a propaganda eleitoral somente possa começar no dia 06 julho e deve se encerrar na véspera do dia das eleições, precisamente às vinte e duas horas - exceção a esta determinação é a manifestação silenciosa do eleitor em prol do seu candidato. A propaganda eleitoral é denominada de gratuita quando, sem ônus econômico quanto à transmissão para partidos, coligações e candidatos, é veiculada no rádio e na televisão- isto ocorre por serem concessões do poder público, razão pela qual é obrigatóriã a sujeíção de "todas as emissoras de rádio e as emissoras de televisão que operam em VHF e UHFI4, bem assim os canais de televisão por assinatura sob a responsabilidade do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal," a determinação de veiculação deste tipo de propaganda. "(SOBREIRO NETO, 2002, p. 181). 14VHFe UHF são, respectivamente, as siglas em inglês para u/tra high frequency e very highfrequency, frequências para a transmissão de sinais de televisão e rádio. 80

11 r Denomina-se de propaganda intrapartidária a permitida pelo I0, do art. 36 da Lei n /97(Lei Eleitoral) ao pré-candidatopara buscar conquistar os votos dos filiados ao seu partido (mais precisamente daqueles que possam votar nas convenções de escolha de candidatos- os quais, por isso, são denominados de convencionais) para sagrar-se vencedor e poder registrar a sua candidatura junto à Justiça Eleitoral. Trata-se de propaganda dirigida tão somente a um grupo específico,os convencionais,com vista a uma "eleição interna," em âmbito partidário. Sobreiro Neto (2002, p. 60) define a propaganda partidária como a divulgação, sem ônus para as agremiações partidárias, via rádio e televisão, "de temas ligados exclusivamente aos interesses programáticos dos partidos políticos", com o "escopo de angariar simpatizantes ou difundir as realizações do quadro". Este tipo de propaganda é regulado pela Lei no /95 (Lei dos Partidos Políticos- LPP) e é veiculada nos períodos não eleitorais (em ambos os semestres dos anos sem eleição e no 10semestre do ano eleitoral). Por fim, no tocante às modalidades de propaganda, destaquese que, no dia da eleição, não pode haver nenhum tipo de propaganda, sendo neste dia considerado "boca-de-uma" toda e qualquer tipo de divulgação, além da manifestação individual e silenciosa do eleitor. Pode-se definir a boca-de-urna como "ação dos cabos eleitorais e demais ativistas, denominados 'boqueiros', junto aos eleitores que se dirigem à seção eleitoral, promovendo e pedindo votos para o seu candidato ou partido." A Lei Eleitoral não somente proíbe a boca-deuma, com também define como crime eleitoral "a realização de atividades de aliciamento de eleitores" no dia da eleição. (FARHAT, 1986,p. 80-1). Encerrada a exposição acerca dos diferentes tipos de publicidadepolítica e delimitada o que é propaganda político-eleitoral, é importante destacar que esta mesma, no ordenamento jurídico constitucional, é regida por princípios específicos, os quais, acaso ofendidos, ainda que eventualmente, tem por consequência a propagandavir a ser considerada ilícita. Cândido (2004, p. 153) apresenta a seguinte relação de Princípios que regem a Propaganda Política (gênero), o que 81

12 obviamente são igualmente afeitos à modalidade Político-Eleitoral (~spécie), quais sejam: 1 ) Princípio da Legalidade - o primeiro, ao qual se vinculam todos os demais, plenamente em vigor em nosso sistema eleitoral, e que consiste na afinnação de que a lei federal regula a propaganda, estando o ordenamento composto de nonnas cogentes, de ordem pública, indisponíveis e de incidência e acatamento erga omnes. 2 ) Princípio da Liberdade - é o livre direito a propaganda, na fonna que dispuser a lei. 3 ) Princípio da Responsabilidade - toda a propaganda é de responsabilidade dos partidos políticos e coligações, solidários com os candidatos e adeptos pelos abusos e excessos que cometerem. 4 ) Princípio Igualitário - todos, com igualdade de oportunidades, têm direito à propaganda, paga ou gratuita. 5 ) Princípio da Disponibilidade decorrente do Princípio da Liberdade da Propaganda, significa que os partidos políticos, coligações candidatos e adeptos podem dispor de propaganda lícita, garantida e estimulada pelo Estado, já que a lei pune com sanções penais a propaganda criminosa e pune a propaganda irregular com sanções administrativo-eleitorais, precipuamente. 6 ) Princípio do Controle Judicial da Propaganda- consiste na máxima segundo a qual à Justiça Eleitoral, exclusivamente, incumbe à aplicação das regras jurídicas sobre a propaganda e, inclusive, o exercício de seu Poder de Polícia. 82

13 ,. Expostos e explicados os princípios que regem a propaganda político-eleitoral,os quais terão influência direta nos julgamentos dos casos de ofensas aos Direitos Autorais na seara eleitoralista, passa-se nesta oportunidade a fazer breve exposição acerca da publicidade política. A Comunicação Institucional pode ocorrer a qualquer época, no entanto, nos anos em que há a realização de eleições, sofre limitações para que não haja excesso, por parte dos ocupantes de cargos eletivos, com o intuito de beneficiar a eles próprios ou aos candidatosde sua preferência. A propaganda político-partidária também, em princípio, ocorre todo o tempo, mas no 2 semestre dos anos em que há processo eletivo, o famigerado horário partidário gratuito, no rádio e na TV, ficasuspenso- em verdade dará lugar ao horário eleitoral gratuito, o qual é, de igual modo, veiculado nestes meios de comunicação. Cumpre destacar que os pretensos candidatos (candidatos a candidatos ou pré-candidatos) poderão fazer propaganda interna corporis com o intuito de obter a aprovação de seus nomes nas Convenções Partidárias, mas deve-se lembrar que este tipo de propaganda é permitido porque não se trata ainda de propaganda político-eleitoral, mas sim intrapartidária, eventual excesso que extrapola os limites partidários será devidamente punido pela Justiça Eleitoralbrasileira. Faz-se o destaque acima em razão de que somente se pode, efetiva e indubitavelmente, falar em candidato depois que houver o deferimento do pedido de registro da candidatura, conforme lição de Cândido(2004, p. 97): o registro de candidatos se constitui em etapa jurisdicional dentro da fase preparatória do processo eleitoral. Registrados, os candidatos assumem essa condição em caráter oficial, terminando aqui o que politicamente se convencionou de. chamar de "Candidato a Candidato". Antes do registro e após as convençõesjá se pode falar em candidato, de vez que o partido já 83

14 definiu com quem quer concorrer, mas a condição de candidato oficial só se adquire com o deferimento do registro. A propaganda eleitoral propriamente dita somente tem início no dia 06 de julho do ano em que houver eleições e terá seu término no dia da eleição (votação), consoante o estipulado na Lei n /97, conhecida como Lei Eleitoral (LE). A citada Lei Eleitoral fixou que o 1 e o 2 turnos das eleições serão sempre, e respectivamente, no primeiro e no último domingo de outubro do ano em que houver eleições. Reprise-se que neste dia tão somente será permitida a manifestaçãopessoal e silenciosado eleitor. Tal poderá ser realizada em todos os meios de comunicação, inclusive intemet e/ou qualquer outro que já tenha sido ou venha a ser criado, obviamente desde que obedeça ao disposto em lei. Além da legislação eleitoral pertinente, leis não eleitorais também podem afetar a propaganda político-eleitoral, sem olvidar que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) publica resoluções, as quais têm o condão de afetar diretamente o controle normativo das propagandas no período eletivo, porque estas são dotadas de "força de lei ordinária", assim, a interpretação da legislação vigente contida nas mesmas é acrescida da necessária observância destas, consoante se depreende da ementa do paradigmático Acórdão no. 823, de lavra da supracitada Corte Superior, proferido no julgamento do Recurso no.1.943,de Iraí/RS, de 02 de abril de 1952,ainda sob a égide do Código Eleitoral de 1950,no entanto ainda válido no dias atuais: "As resoluções do TSE, facultadas nos art. 12, - 4 e 1,e 196 do Código,têm força de lei geral e a ofensa à sua letra expressa motiva recurso especial, nos termos do art. 167 do Código. [...]" Frise-se que é proibida toda e qualquer propaganda políticoeleitoral paga no rádio ou na televisão, somente sendo possível o já citado horário gratuito. Outrossim, o Código Eleitoral (CE), no caput, de seu art. 242, textualmente fixa que A propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade, mencionará sempre a legenda partidária e só poderá ser feita em língua nacional, não devendo empregar 84

15 meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionaisou passionais. Ainda neste liame, o art. 243 do CE vigente tem as expressas proibições relativas às propagandaseleitorais. A realização, em recinto aberto ou fechado, de qualquer ato de propaganda eleitoral não depende de licença da polícia, nem de nenhuma autoridade judicial, sendo permitida a propaganda em TV, rádio (estas duas somente se gratuita, reitera-se), mídia impressa, faixas, pinturas, "santinhos", adesivos, pinturas em casas, músicas e/oujingles, dentre outras. São proibidos os showmícios, os brindes que possam representar alguma vantagem ao eleitor, os outdoors, paga no rádio e na TV e em bens de uso comum (neste caso há uma diferença entre o que é fixado no Código Civil de 2002 como sendo bem de uso comum e o que estabelece a legislação eleitoral, sendo esta bem mais abrangente). Encerra-se aqui a pequena exposição acerca da propaganda político-eleitoral para se passar a esmiuçar como a Justiça Eleitoral decide os casos que há a veiculação de música e/ou jingle em descumprimentocom a legislação que protege os Direitos Autorais - sem olvidar as penalidades a que estão sujeitos os eventuais intratores do art OS DIREITOS AUTORAIS NA JUSTIÇA ELEITORAL Neste ponto, passa-se ao momento mais relevante do presente trabalho, responder ao seguinte questionamento: como a Justiça Eleitoraltrata as ofensas aos Direitos Autorais? Aparentemente, seria um tema estranho à seara eleitoralista, entretanto não se pode olvidar que, além da proteção intraconstitucional, há também tutela constitucional dispensada aos DireitosAutorais, mais precisamente,nas palavras de Afonso da Silva (2007,p. 124): 2.2 Propriedade intelectual. A matéria consta no art. 5, XXVII, que contém duas normas bem distintas. A primeira e principal 85

16 confere aos autores o direito exclusivo de utilizar, publicar e reprjduzir suas obras, sem especificar, como faziam as Constituições anteriores; mas, compreendido em conexão com o disposto no inciso IX do mesmo artigo, conclui-se que são obras literárias, artísticas, científicas e de comunicação. Enfim, aí se assegura os direitos do autor de obra intelectual, reconhecendo-lhe, vitaliciamente, o chamado "direito de propriedade intelectual", que compreende direitos morais e patrimoniais. Santos (2006, p ) expõe que do texto constitucional vigente se extrai os cinco princípios que regem os direitos autorais:. O da exclusividade de utilização, tanto no aspecto patrimonial quanto no extra-patrimonial;. O da pessoalidade e transmissibilidade, mais precisamente, a garantia que o autor tem de ver a sua obra preservada, sem que isto impeça que ele transfira a outrem a possibilidade de exploração comercial da mesma;. O da temporalidade, isto é vitalício para o autor, mas seus herdeiros deverão explorá-iopor prazo determinadoem lei;. O da proteção da participação individu~l em obras coletivas, proteção do Direito do Autor individual em obras decorrentes da contribuição de várias pessoas;. O da fiscalização do aproveitamento econômico, tal princípio "insere-se muito mais no contexto de cobrança dos direitos autorais". Por isso, não se apresenta ser tema tão estranho à seara eleitoral, desde que a violação deste direito ocorra quando da veiculação de propaganda política, mormente, de cunho eleitoral. Cumpre destacar que neste trabalho optou por ser feita a análise de situações práticas de litígios já decididos no âmbito 86

17 jurisdicional eleitoral ou, usando o popular estrangeirismo acadêmico, num estudo de leading cases referentes às questões de ofensas aos direitos do autor mais importantes(para não falar em quase todas) que receberam a necessáriatutelajurisdicional na seara eleitoral. É bom lembrar que o termo leading case é expressão comum no Sistema Jurídico consuetudinário (Common Law) anglo-saxão, em especial no estadunidense,importada e incorporada recentementepelo meio acadêmico brasileiro, significa, segundo Guido Fernando Silva Soares (apud-gomes JR., 2004). "decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam", a qual "cria o precedente, com força obrigatóriapara casos futuros". De forma bem mais objetiva, passa-se a avaliar a abalizada jurisprudência da Justiça Federal Especializada Eleitoral em relação aos casos em que houve a alegação de propaganda eleitoral irregular e/ou ilícita por suposta ou efetiva inobservância dos requisitos protetores dos DireitosAutorais. Ab initio, necessário destacar que a competência para decidir questões acerca do adimplemento ou não pela exploração de obra alheia em respeito aos direitos do autor é da Justiça Comum Estadual, assim tem caminhado o entendimento jurisprudencial da Justiça Federal Especializada Eleitoral, isto é, esta mesma se vê como incompetente para dirimir estas questões. Aliás, este já era o entendimentojurisprudencial da Justiça Eleitoral tanto na vigência da Lei n , de 14 de setembro de 1973, quanto na da Lei n ,. de 19 de fevereiro de 1998,na ordem, o primeiro e o segundo estatuto a cuidar especificamente de Direitos Autorais no Brasil, senão, vejase, respectivamente DIREITO AUTORAL. OBRAS MUSICAIS. FISCALIZACAO. COMPETENCIA. NOS TERMOS DO ART. 116 DA LEI 5.988/73, NAO COMPETE AO TSE ADOTAR QUALQUER MEDIDA SOBRE A UTILIZACAO DE OBRAS MUSICAIS PELOS PARTIDOS POLITICOS, SOB QUALQUER FORMA, DEVENDO A FISCALIZACAO SER EXERCIDA PELO ~ 87

18 CONSELHO NACIONAL DE DIREITO AUTORAL. (TSE, PET 97]5, Reso]ução n. ] 5065, julgamento em 21/02/] 989, ReI. Min. José Francisco Rezek, publicado DJ ] 7/08/1989, p. ] 3] 95 e BEL, V , Tomo ], p. 439). RECLAMAÇÃO CONTRA PROPAGANDA QUE TERIA SUPOSTAMENTE SE UTILIZADO DE OBRA INTELECTUAL PERTENCENTE AOS RECLAMANTES. A Justiça Eleitoral é incompetente para dirimir reclamações em face de eventuais agressões a Direito Autoral. A pessoa que postula cargo público e que exerce a função pública, não pode se opuser a divulgação da própria imagem, ou voz salvo se a divulgação importar em ofensa a honra ou violar sua intimidade. Reclamação de que não se conhece. (TRE/AL, Res. no , Proc. no.xvii- 422, julgamento em , ReI. Des. Carlos Mero, ReI. Des. designado Paulo Roberto de Oliveira Lima, publicado DOEAL ,p. t9). Recurso. Decisão que julgou procedente representação e determinou a suspensão da utilização dejingles de campanha. Competênciapara processar e julgar o litígio relacionado a direitos autorais é da Justiça Comum. Legitimidade exclusiva dos detentores da propriedade da melodia. Provimento. <TRE/RS, RREP [Jaguari/RS], julgamento em , 88

19 r ReI. Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, publicado em sessão). Importante destacar que, no entanto, a atividade jurisdicional eleitoral não exclui a análise da propaganda político-eleitoral ser ilegal ou irregular em decorrência da ofensa aos Direitos do Autor, neste caso a Justiça Eleitoraljulga pedido para retirar propaganda que tenha desrespeitadoestes direitos, ipsis verbis Compete à Justiça Eleitoral vedar a reprodução, no horário destinado à propaganda eleitoral gratuita, de imagens, verdadeiro videoclipe, fruto da criação intelectual de terceiros, sem autorização de seu autor ou titular. (TSE, RP 586 [Brasília/DF], julgamento em , ReI. Min. Francisco Peçanha Martins, ReI. Min. Fernando Neves da Silva, publicado em sessão e RJTSE, Vol. 14,Tomo 3, p. 42). A propaganda político-partidária também está sujeita a este tipo de controle de suas atividades, ainda que seja em menor escala, senão, veja-se: PROPAGANDA PARTIDÁRIA. UTILIZAÇÃO DE IMAGENS DE PROPRIEDADE DE EMISSORA DE TELEVISÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE.IMPROCEDÊNCIA. Tem legitimidade o titular de direito autoral para representarà Justiça Eleitoral, visando coibir prática ilegal em espaço de propaganda partidária ou eleitoral. O uso de trecho de matéria jornalística na propaganda partidária, com a finalidade de explorar tema de caráter políticocomunitário, não constitui desvio de l 89

20 finalidade a atrair a aplicação da penalidade prevista no 2 do art. 45 da Lei n 9.096/95. Não caracterizada, na espécie, ofensa à lei ou violação a direito autoral, julga-se improcedente a representação.<tse,rp 678 [Brasília/DF], julgamento em , ReI. Min. Francisco Peçanha Martins, publicado DJ, Volume I, , p. 185 e RJTSE, VoI. 16,Tomo 1,p. 114). Como bem observado por Mallman (2008), nas orientações acerca do desenvolvimento deste trabalho, tais decisões acima demonstram de forma inequívoca que, apesar da Justiça Eleitoral não ser um órgão jurisdicional, por sua própria finalidade, afeito às questões sobre propriedade intelectual, este tema não lhe passa despercebido. Sem olvidar que a titularidade em apresentar Representação Eleitoral por ofensa a Direito Autoral em propaganda eleitoral pertence ao autor ou a um dos autores da obra indevidamente utilizada, ipsis litteris REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. LEGITIMIDADE ATIVA DE CO-AUTOR. OBRA COLETIVA INQIVISÍVEL. AUTORIZAÇÃO DA MAIORIA DOS CO- AUTORES. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. 1.Cada co-autor pode, individualmente,sem aquiescência dos outros, registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros (art. 32, 3, da Lei n 9.610/98). 2. A utilização de obra intelectual coletiva indivisível em campanha eleitoral reclama a autorização expressa da maioria dos coautores (art. 32, 1,daLei no9.610/98). 90

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