PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

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1 1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS Lizianne Porto Koch Professora orientadora Helenara Braga Avancini O DIREITO DE AUTOR E SUA REPARAÇÃO CIVIL NO CASO DE VIOLAÇÃO Porto Alegre, 2006 INTRODUÇÃO Da característica pessoal do ato criativo do homem nasceu um tipo peculiar de propriedade: a propriedade sobre o produto da criação artística que a lei e as convenções reconhecem como um bem móvel. Por ser o ato criativo, algo feito pela mão do homem, nascido do espírito do homem, sendo um ato individual e único, justifica-se plenamente a posse do objeto criado. Diante da necessidade do autor assumir seu lugar como proprietário do trabalho criativo que realiza, bem como deter exclusividade sobre esse direito, surgiu o Direito Autoral, que veio a consolidar-se em várias leis e tratados internacionais. Através deste trabalho busca-se analisar a existência da proteção civil ao Direito de Autor frente à legislação brasileira pertinente à matéria, neste sentido, procura-se mostrar as conseqüências para quem viola tais direitos, visto que a obrigação legal de respeito aos direitos do autor é oponível erga omnes. Estando ou não a obra registrada, o autor terá a tutela jurisdicional, uma vez que quem faz uso impróprio de obra intelectual para fins lucrativos, sem a autorização do autor, responde por seus atos. Analisa-se a proteção do direito de autor frente à Lei n /98 e frente à Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXVII, que reconhecem aos autores o direito exclusivo de utilização, publicação, reprodução ou fruição de suas obras, demonstrando que a proteção é inerente à pessoa criadora de obra intelectual para fins lucrativos. Neste sentido, pode-se dizer que o autor, a partir da exteriorização de seu trabalho, verá

2 protegido tanto o aspecto moral que envolve a sua consagração como artista, como o aspecto patrimonial, referente à utilização econômica da obra. 2 Embora o Direito de Autor seja considerado um ramo do Direito recente, está em permanente evolução. As rápidas modificações ocorridas no mundo das comunicações fazem com que o Direito Autoral esteja em constante aperfeiçoamento de sua doutrina, jurisprudência e legislações sobre a matéria, em praticamente todos os países que garantem a defesa desses direitos. 1 NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DE AUTOR 1.1 Definição de Direito Autoral Quanto aos direitos autorais, não existe uma definição universal aceita pelas legislações de todos os países, uma vez que grandes são as divergências doutrinárias a respeito da matéria. Utiliza-se, aqui, o conceito trazido por Antonio Chaves, no qual o Direito Autoral é um conjunto de prerrogativas de ordem pessoal e de ordem pecuniária que a lei reconhece aos criadores de obras literárias, artísticas e científicas, garantindo o direito de paternidade e de posterior aproveitamento por qualquer meio, durante toda a vida do autor, e aos seus sucessores pelo prazo que a lei fixar 1. Neste sentido, não se pode escapar da dualidade de sistemas historicamente adotados, o direito do autor e direito do inventor, decorrentes da proposta de que dois seriam os seus modos de proteção, levaram os Estados a adotar, em suas legislações internas, um sistema duplo, expresso, geralmente, da seguinte forma: direitos do autor e conexos de um lado e patentes de invenção, marcas e correlatos de outro 2. As convenções internacionais multilaterais e os tratados bilaterais passaram a adotar essa dualidade terminológica e o sistema duplo de proteção. A Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial surgiu em 1883, para as patentes, modelos de utilidade, desenhos e modelos 1 CHAVES, Antônio. Imprensa. Captação audiovisual. Informática e os direitos da personalidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, Volume 12, p , BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 28.

3 3 industriais, marcas, indicações de proveniência ou denominações de origem. Já em 1886 surgiu a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, preferindo essa terminologia a Direitos de Autor ou Direito Autoral. Ao adotar a dualidade de sistemas e de terminologias, as Convenções de Paris de Berna deixaram aos Estados a faculdade de subsistir essas expressões por outras. Sobre algumas das diferenças entre o Direito Autoral e o Direito Industrial, menciona que, assim como os inventores correm o risco de perder o controle de suas criações, e com ele seus rendimentos financeiros, o Direito Autoral oferece ao autor um poder de administrar sua obra, com exclusividade e durante um tempo maior do que o previsto pelo Direito Industrial, gerando, assim, estímulos econômicos para a criação e publicação de novas obras. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, contribuiu de forma importante para a consagração e revisão da natureza jurídica desses direitos: Art.27. (...) 1. Todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios. 2. Todo homem tem o direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. Logo, o Direito de Autor é direito especial e autônomo, que se insere no âmbito dos direitos intelectuais, ao lado do Direito de Propriedade Industrial, protegendo o homem enquanto criador de obra intelectual estética, sendo decorrente das criações imateriais que regulam um setor diferenciado da vida dos particulares, devendo ter assegurado sua autonomia dentro do quadro da ciência jurídica Importância do Direito Autoral Há dois aspectos principais em que se apresenta a importância do direito autoral: a importância cultural e a importância econômica. 3 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

4 Importância cultural do Direito Autoral Os autores criam a cultura. As criações literárias e artísticas são frutos da atividade intelectual humana. O país que protege essa criação promove e aumenta seu patrimônio cultural. A instrução do espírito torna possível ao homem desenvolver suas capacidades criativas, realizar a sua personalidade e promover a sua inteligência. Nos países em desenvolvimento, mostra-se o impulso da cultura, ao verificar-se que estão constantemente na busca de uma maior proteção para esses institutos. A cultura não é simplesmente um aglomerado de conhecimentos de espírito, mas um acesso ao mundo. Segundo N Diahe a salvação do mundo, diz-se, está no diálogo das culturas. (...) o progresso cultural representa um meio eficaz nesse caminho ao objetivo fundamental dos direitos humanos, ou seja, a manutenção da paz e a segurança internacional 4. A Declaração dos Direitos Humanos, em seus incisos I e II do art. XXVII, diz que: Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do processo científico e de seus benefícios. Todo o homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. 5 Segundo Arpas Bogsch, o direito de autor é um dos elementos essenciais do desenvolvimento da cultura. Quanto mais elevado for o nível de proteção às obras literárias e artísticas; maior será o enriquecimento do patrimônio cultural nacional, e mais encorajados em criar serão os autores. Quanto mais criações intelectuais houver no domínio literário e artístico, mais crescerá a importância dos auxiliares destas produções, que são as indústrias do espetáculo, do disco e do livro 6. Neste sentido, o encorajamento da criação intelectual constitui uma das condições primordiais de toda a produção social, econômica e cultural Importância econômica do Direito Autoral 4 N Diahe. Apud HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3ª ed. Porto Alegre: Unisinos, p Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em: direitos/deconu/textos/integra.htm. Acesso em: 22 ago BOGSCH, Arpas. Apud HAMMES. Op. cit., p. 35.

5 O progresso econômico está na dependência direta da cultura. O direito de autor é fonte de riquezas econômicas, uma vez que importantes setores econômicos dependem dele. 5 Estudos realizados em diversos países, especialmente no Reino Unido e nos Estados Unidos, concluíram que a indústria ligada ao direito de autor representa 3% do produto interno bruto, sendo maior do que a de outras indústrias grandes. Estudiosos concluem que nos países em desenvolvimento não haverá progresso socioeconômico sem uma sólida proteção da propriedade intelectual. A indústria autoral está bem à frente de outras indústrias, colocando-se depois da indústria relativa à saúde e antes da indústria agrária. Os prejuízos da pirataria fazem com que a elaboração da proteção jurídica não pare, comprovando-se que a importância das indústrias do direito de autor aumentará, em vista do crescimento da indústria do vídeo, transmissão por cabo e satélite, software e semicondutores 7. Logo, se os princípios fundamentais do direito de autor fossem abandonados, seria de se temer que uma das suas tarefas essenciais, a de promover a criatividade e, dessa forma, contribuir para o desenvolvimento social, econômico e cultural das nações, não fossem cumpridas sem prejuízo de toda a economia cultural. 1.3 Natureza jurídica do Direito Autoral Discute-se, hoje em dia, a natureza jurídica do Direito Autoral. Estaria ele ligado ao Direito das Coisas, como pensamento predominante, ou estaria ligado à personalidade do criador e, portanto, ao Direito da Personalidade? Darcy Bessone entende que se trata de uma propriedade incorpórea, que também recebe o "status" de propriedade corpórea, no instante em que essa idéia, essa abstração, esse sentimento, materializa-se num bem corpóreo. Trata-se de questão controvertida, mas que encontra guarida na teoria que concede ao Direito Autoral tanto caráter moral (intelectual), quanto patrimonial. Isto é, o Direito Autoral nasce de uma idéia, de uma abstração intelectual, de um sentimento forjado sócioculturalmente da pessoa 8. 7 HAMMES. Op. cit., p BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, p

6 6 Ao também expressar a controvérsia que se encontra nessa área, Maria Helena Diniz, utilizando-se de autores como Clóvis Beviláqua e Daibert. Daibert, pontifica que, sob o aspecto pessoal, é o direito em virtude do qual se reconhece ao autor a paternidade da obra, em razão de ser ela sua criação, sendo, portanto, inseparável do seu autor, perpétuo, inalienável, imprescritível, impenhorável, já que é atributo da personalidade do seu criador. Esse direito designa-se como direito moral do autor, uma vez que não se subordina às normas que regem sua exploração econômica. Sob o prisma patrimonial, apresenta-se como um direito de utilizar economicamente a obra, publicando-a, difundindo-a, traduzindo-a, etc. No seu conteúdo ideal permanece inseparável do autor, mesmo que este ceda a alguém o direito de explorá-la economicamente 9. Publicado o trabalho intelectual, surge uma situação jurídica mista, formada de dois elementos: um imaterial e pessoal, que liga à personalidade e à liberdade do autor, e, outro patrimonial e econômico, que é suscetível de cessão. Verificam-se divergências no tocante à preponderância de um dos dois elementos. Assinala-se que, antes da publicação, o elemento pessoal é, sem dúvida, predominante. Logo, as sucessivas teorias levaram muitos autores à convicção de que é irredutível a verdade de que o Direito Autoral cria duas ordens paralelas de direitos. 1.4 Conceito de obra O conceito de obra é, pois, de fundamental importância para a análise de qualquer questão relativa à propriedade intelectual, pois, na ausência de obra, não há tutela legal sob a égide do direito de autor. É considerada a melhor e mais sucinta definição de obra, no campo do direito de autor, a posição de Henry Jessen, que é corroborada por toda a doutrina internacional e nacional. Ele entende por obra a a exteriorização de uma idéia através de uma forma de expressão (...) não é a idéia abstrata, que é de domínio comum, e sim a forma pela qual o autor a revela ao público 10. A idéia em si não é objeto de proteção em termos de direito de autor. A criação do espírito está associada necessariamente à forma, a uma idéia formal que vem a ser a essência da obra DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Direito das Coisas. V. 4. São Paulo: Saraiva, p JESSEN, Henry. Direitos Intelectuais. San Thiago do Chile: Itaipu, p ASCENSÂO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª ed. São Paulo: Renovar, p

7 7 A doutrina antes mencionada é absolutamente coerente com o Glossário da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), que ao explicar o que é obra, esclarece: "Não são obras as reproduções mentais que não hajam sido elaboradas em uma forma específica de expressão, por exemplo, meras idéias ou métodos" 12. Para efeito da Lei n /98, em seu artigo 5º, VIII, define o que se considera obra. Tratando-se de obras, precisa-se considerar que geralmente as obras de direito autoral podem não ser tangíveis, outras são possíveis de pegar ou visualizar. A música, por sua vez, é uma obra protegida pela legislação, porém, não tem uma forma física, entretanto, é uma criação de espírito, uma expressão sentimental, uma mensagem que o autor pretendeu através de notas ou acordes, com letra ou sem letra, transmitir, comunicar aos outros Definição do que é protegido pelo Direito de Autor O objeto do direito de autor é mostrar quais os resultados de sua atividade que são sucessíveis de proteção. Segundo Henry Jessen, citado por Costa Netto, deverá preencher os seguintes requisitos: pertencer ao domínio das letras, das artes ou das ciências; ter originalidade; e achar-se no período de proteção fixado pela Lei 13. O objeto do direito de autor ou o bem jurídico protegido é a criação ou obra intelectual, qualquer que seja o seu gênero, a forma de expressão, o mérito ou distinção. A fonte legislativa do objeto do direito de autor encontra-se na Lei n /98, artigo 7ª, que enumera grande número de exemplo de obras, ressaltando que esta enumeração não é exaustiva. Mesmo as obras que não estiverem elencadas nesse dispositivo, se forem resultantes de atividade intelectual, são protegíveis. A nova lei trouxe algumas inovações, além das que se remontam à Convenção de Berna. Tal dispositivo declara que as obras intelectuais protegidas são criação do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que invente no futuro ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL OMPI. Glossário da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) de termos de Leis de Direito de Autor e Direitos Conexos. Genebra, JESSEN, Henry. Apud COSTA NETTO. Op. cit., p HAMMES. Op. cit., p. 52.

8 8 Das inovações trazidas pela lei atual, merecem destaque as seguintes: o novo ordenamento fala em obras audiovisuais; há expressa referência também à arte cinética; há referencia quanto aos programas de computador, ressalvando-se que estes são objeto de legislação específica. Segundo Plínio Cabral o material, o corpus mechanicum, no qual a obra venha a ser fixada, seja ela tangível ou não, é irrelevante 15. O autor entende que o texto pode ser colocado num disco, banco de dados ou numa biblioteca virtual para ser acessado pela Internet, sendo a obra uma criação de espírito estará protegida pela lei dos direitos autorais. Portanto, a lei autoral protege a manifestação concreta da criação literária, científica ou artística e sua expressão formal, porém, sem limites de formas ou meio de fixação, existentes ou que venham a existir no futuro 16. Dentre as exemplificações encontradas no artigo 7º, citam-se as apontadas em seus respectivos incisos, conforme abaixo elucidado. O inciso I aponta os textos de obras literárias, artísticas e científicas. No inciso II é feita referência às conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza, pois se tratam de expressões criativas. No inciso III são protegidas as obras dramáticas e dramático-musicais; e o inciso IV as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por qualquer forma. O inciso V garante proteção às composições musicais, tenham ou não letra. Nesse item, Plínio Cabral entende que o legislador deveria ter sido mais preciso, sendo necessário cautela na aplicação desse texto, segundo o autor melodia, harmonia e ritmo constituem a base de uma composição musical, acompanhada da letra quando for o caso. Alega o autor que o sentido vago e genérico evidentemente não condiz com o propósito básico da conduta expressa e determinada na própria lei 17. No inciso VI são protegidas as obras audiovisuais ou não, inclusive cinematográficas. O inciso VII trata das obras fotográficas e das produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia. No que tange à proteção das obras fotográficas, o Brasil segue, nessa matéria, a maioria das legislações nas quais fotografia é protegida sem condições especiais. Nos incisos VIII, IX, X é garantido, ainda, a proteção aos projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência. No tocante ao paisagismo é relevante salientar o quanto se tornou importante esse item nos dias atuais. Plínio Cabral sustenta que trata-se de uma inovação brasileira, pois as legislações em geral não contemplam especificadamente o paisagismo como obra de arte de engenho 18. No inciso XI, as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova, também recebem proteção. 15 CABRAL. Op. cit., p CABRAL. Op. cit., p Ibidem, p CABRAL. Op. cit., p. 54.

9 9 O inciso XII protege os programas de computadores, que embora elencados neste artigo são objeto de legislação específica. O inciso XIII garante proteção às coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras tipicamente coletivas. Tem-se, dessa forma, a proteção da obra em si, como um todo, e a proteção dos autores das partes que a integram. Porém, evita-se as exemplificações exaustivas, uma vez que a rápida evolução tecnológica, constantemente, surpreende com novos resultados de trabalhos que ficariam sem proteção só por não serem expressamente mencionados. Não por acaso que o artigo 7º, da Lei n /98, ao indicar obras protegidas, o faz exemplificativamente, não se tratando de numerus clausus. A expressão tais como, utilizada no artigo 7º, é clara para insinuar que se trata de enumeração exemplificativa As obras de criação que não são objeto de proteção O artigo 8º, da Lei n /98 elenca as produções intelectuais que não são objeto de proteção. Não são objeto de proteção dos direitos autorais aqueles que estão devidamente apontados na lei, sendo tipicamente, números clausus 19. A lei classifica como não sendo objeto de proteção: I as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; IV os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V as informações de uso comum, tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI os nomes e títulos isolados; VII o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas em obras. É importante considerar que todo produto pode receber um tratamento criativo, gerando, assim, direitos autorais. Podendo-se dizer que o ponto básico do direito de autor é a obra de arte como tal considerada. 1.5 Considerações quanto à titularidade da obra O pensamento predominante é o de que somente as pessoas físicas têm aptidão para realizar atos de criação intelectual, apreender, pensar, sentir, compor e expressar obras literárias, musicais e 19 CABRAL. Op. cit., p. 55.

10 10 artísticas, constituindo ações que só podem ser realizadas por seres humanos 20. Nos países do sistema do direito de autor de tradição jurídica latina, aceita-se a acepção ao princípio de que o direito de autor só pode nascer da pessoa física que criou a obra, sendo consideradas anomalias o respeito às obras coletivas 21. O vínculo do autor com sua obra pode ser chamado de direito de autor, propriamente dito, ou titularidade. As nomenclaturas paternidade ou propriedade somente deverão ser entendidas no sentido metafórico ou exemplar, na medida em que o aspecto enfocado permita a respectiva analogia Conceito de autor Diversos doutrinadores abordam este assunto, porém, a doutrina argentina vem a ser uma nas mais completas ao definir o conceito de autor. Sobre o assunto Delia Lipszyc refere-se que autor é o titular originário de direito, a pessoa física que cria a obra. Entende que somente de forma excepcional se admite que a titularidade originária nasça na cabeça de outras pessoas (por exemplo, nas obras coletivas) 23. No mesmo sentido, Satanowsky entende que autor é aquele que diretamente realiza uma atividade voltada a elaborar uma obra intelectual, uma criação completa e independente que revela uma personalidade, pois põe nela seu talento artístico e seu esforço criador, merecendo, assim, amplos direitos intelectuais 24. Edwin R. Harvey considera autor de obra intelectual, salvo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação previstas (nome completo ou derivado, iniciais, pseudônimo ou qualquer signo convencional), tiver indicado ou anunciado essa qualidade na utilização de sua obra 25. O sujeito por excelência, no direito de autor, é o criador da obra, tanto na acepção vulgar, como na acepção jurídica Seus poderes sobre está são sempre maiores do que os que podem ter qualquer sucessor ou descendente seu, a título universal ou particular EMERY. Op. cit., p Ibidem, p DELLA COSTA, Héctor. El derecho de autor y su novedad. Estructura, dinámica, problemática. 2ª ed. ampl. Buenos Aires: Belgrano, p LIPSZYC.Op. cit., p SATANOWSKY, Isidro. Derecho Intelectual. V. I. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, p HARVEY, Edwin R. Derecho de autor. Legislación argentina, países del Mercosur, normas internacionales. Buenos Aires: Depalma, p DELLA COSTA. Op. cit., p

11 11 Sobre a proteção das obras intelectuais Eliane Y. Abrão sustenta: A ninguém é dado utilizar-se de obra literária artística ou científica, ou obras do espírito, sem prévio e expresso consentimento de seu titular. Segundo ela, os titulares desse direito serão as pessoas físicas e jurídicas que criem, confeccionem, ou executem as chamadas obras de espírito (...) Diferenciação entre titular de direito originário e titular de direito derivado Titular originário é aquele que de sua cabeça nasce o direito do autor 28. Porém, os titulares derivados são as pessoas físicas ou jurídicas que recebem a titularidade de alguns trechos do autor. A titularidade derivada nunca pode englobar a totalidade do direito autor (moral e patrimonial) 29. O autor da obra pode ser pessoa física ou jurídica, como é o caso da maioria das obras coletivas. Com a exploração da obra podem aparecer titulares secundários, como os editores, cessionários ou qualquer pessoa que tenha recebido legitimamente do autor a totalidade ou parte de seu direito. Com a morte do autor aparecem como titulares seus herdeiros. São titulares das obras derivadas aqueles que, devidamente autorizados pelo titular do direito ou quando a obra estiver em domínio público, modifiquem ou transformem a obra primogênita na nova obra resultante Prerrogativas O direito de autor reconhece ao criador de obras intelectuais uma vertente de faculdades exclusivas, oponíveis erga omnes, sendo estas: de caráter pessoal, destinadas à proteção de sua personalidade em relação à sua obra, cuja finalidade é garantir interesses intelectuais, que constituem o chamado direito moral; e as de caráter patrimonial, concernentes à exploração da obra, que lhe permite obter uma remuneração quando se utiliza sua criação, constituindo o chamado direito patrimonial 31. Essa é a teoria dualista. 27 ABRÃO, Eliane Y. Direito autoral e propriedade industrial como espécies do gênero propriedade intelectual; suas relações com os demais direitos intelectuais. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 86, volume 739, p , maio LIPSZYC. Op. cit., p Ibidem, p EMERY. Op. cit., p VILLALBA, Carlos A.; LIPSZYC, Delia. El derecho de autor en la Argentina: Ley y normas complementarias y regulamentarias, concordadas con los tratados internacionales, comentadas y anotadas con la jurisprudencia. Buenos Aires: La Ley, p. 81.

12 12 Neste sentido, os direitos dos autores dividem-se em duas categorias: a) morais, espirituais ou extrapatrimoniais; b) materiais, pecuniários, patrimoniais de utilização econômica. 32 A diferença do direito moral para o direito patrimonial está na transmissão, objeto de algumas exceções, e na sua duração 33. Conforme a teoria dualista, os direitos morais do autor prevalecem sobre os patrimoniais, em virtude do primeiro estar relacionado à defesa dos interesses espirituais do criador 34. Para gozar de ambas classes de direitos, o autor é protegido, no que lhe permite obter uma retribuição pela obra, e no respaldo de seu pensamento, sua imaginação, sua memória, seu juízo, sua inteligência ou, em outros termos, sua personalidade Prerrogativas morais do autor Os direitos morais unem o criador à sua obra, para a realização da proteção de sua personalidade. Uma vez que a obra emana a personalidade do autor, que coloca nela seus dotes intelectuais, o ordenamento jurídico protege os direitos que constituem a estrutura psíquica do criador 36. Quanto aos direitos da personalidade, ou direito moral do autor, Marcelo Rocha Saboia 37 menciona que os direitos intelectuais são inalienáveis 38 e, ao contrário de outras espécies, são transmissíveis aos herdeiros no caso dos direitos autorais 39. que são: Na legislação brasileira essas prerrogativas estão elencadas no artigo 24 da Lei n /98, I O direito de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra, ou seja, reivindicar a paternidade da obra, de ligar o nome à obra, com cujo exercício o titular pode pôr fim ao anonimato; 32 SATANOWSKY.Op. cit., p VILLALBA. Op. cit., p COSTA NETTO. Op. cit., p SATANOWSKY. Op. cit., p BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p SABOIA, Marcelo Rocha. O direito moral do autor e do inventor no quadro dos direitos da personalidade. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 125, p , jan./mar BRASIL. Lei n /73. Art BRASIL. Lei n /73. Arts. 42, 1º e 2º, 48 e 52, único.

13 13 II O direito de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização da obra. Trata-se, neste caso, do direito à nominação, conferindo ao autor a prerrogativa de ser mencionado como criador da obra; III O direito de conservar a obra inédita; é o direito do autor de publicar ou não o fruto de seu trabalho intelectual; IV Assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo como autor em sua reputação ou honra. É a faculdade que o autor tem de impedir que a obra sofra transformações ou alterações que sejam prejudiciais à mesma, ou que ofenda a sua reputação ou honra; V - O direito de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; é o direito de alterar sua obra intelectual; VI O direito de retirar de circulação a obra ou suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem. Trata-se do direito de arrependimento, depois de publicada e divulgada a obra, pode haver interesse do autor em não mais permitir a continuidade de sua divulgação; VII O direito de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível ao seu detentor, que, em todo o caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado. Eliane Abrão reconhece que os mesmos tangenciam os direitos de propriedade intelectual, quando relacionados à imagem fixada, ou retrato, ao nome, à voz e à liberdade de manifestação do pensamento 40. O nome civil, ou pseudônimo convencional, vinculado a uma obra literária, artística ou científica, integra o direito moral do autor, assim, nunca poderão estar desvinculados da obra de sua criação, uma vez que este é o meio que se dá o reconhecimento da paternidade. O uso do nome de artista, escritor, pintor, fotógrafo, desvinculado da obra, enquanto pessoa, capaz de direitos e obrigações, seguirá as regras gerais dos direitos da personalidade 41. Sobre o direito moral e os tratados internacionais, a Convenção de Berna consagra três prerrogativas básicas do autor: reivindicar a paternidade de sua obra (...); opor-se a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação qualquer atentada contra a mesma. Trata-se do direito à integridade, direito do autor opor-se contra qualquer atentado contra sua obra que lhe cause prejuízo à honra e à reputação Prerrogativas patrimoniais Com relação ao direito patrimonial do autor, Marcelo Rocha Saboia afirma: O direito 40 ABRÃO. Op. cit., p ABRÃO. Op. cit., p VILLALBA. Op. cit., p. 93.

14 patrimonial do autor/inventor é sempre, ao contrário do moral, exterior à pessoa e caracterizado por uma utilização econômica própria e distinta da obra/invenção Segundo Bittar: Direitos patrimoniais são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, manifestam-se, em concreto, com a sua comunicação ao público. 44 Sobre direito patrimonial e suas limitações, destaca a autora Delia Lipszyc, que o autor goza com exclusividade de direito de realizar sozinho, ou autorizar a terceiros a exploração econômica da obra, permitindo conferir as condições que se levará à utilização e à obtenção de um benefício econômico 45. Harvey: Sobre os titulares dos direitos patrimoniais, comenta o direito do autor no Brasil, Edwin R. Considera-se uma obra intelectual, salvo prova em contrário, aquela que, por uma das modalidades de identificação prevista (nome completo ou abreviado, iniciais, pseudônimo ou qualquer signo convencional) tivera, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada esta qualidade na utilização de sua obra. 46 Se o cessionário ultrapassar os limites da obra autorizada, os limites contratados, estará praticando ato ilícito pela inexistência de autorização para uso extracontratual 47. São características básicas dos direitos patrimoniais: o caráter real ou patrimonial da relação direta do autor com a obra; o caráter de bem móvel, segundo o artigo 3º da Lei autoral; a alienabilidade, para permitir o seu ingresso no comércio jurídico; a temporaneidade, ou seja, a limitação do tempo; a penhorabilidade, a possibilidade de sofrer constrição judicial, devido a condições de direitos disponíveis, com exceção do disposto no artigo 76, que diz que é impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas ; a prescritibilidade, isto é, a perda da ação por inércia no lapso de tempo legal, que, na falta de referência na lei especial, será aplicada a geral, ou seja, as normas do Código Civil, que estão dispostas nos artigos 205 e 206, do 43 SABOIA. Op. cit., p BITTAR. Op. cit., p LIPSZYC. Op. cit., p HARVEY. Op. cit., p COSTA NETTO. Op. cit., p. 79.

15 15 novo Código Civil. Na concepção jurídica latina dos direitos patrimoniais do autor não estão sujeitos a numerus clausus: são muitas as possibilidades de formas de utilização das obras, não só no momento de sua criação, mas, sim, durante todo o tempo que ela permaneça no domínio privado 48. O aspecto patrimonial, portanto, consubstancia-se fundamentalmente na faculdade de o autor usar, ou autorizar a utilização da obra, no todo ou em parte; dispor desse direito a qualquer título; transmitir os direitos a outrem, total ou parcialmente, entre vivos, cessão ou concessão e por sucessão. 1.7 Duração da proteção Neste tópico procura-se mostrar que o direito de autor tem duração diferenciada e que há vários princípios a partir dos quais se conta o tempo de proteção. A idéia de proteção perpétua é fascinante. Antigamente acreditava-se que sendo um direito sobre bens de natureza imaterial, não haveria qualquer exclusividade. O reconhecimento de um direito exclusivo foi conquistado paulatinamente 49. Uma vez que as obras tornaram-se acessíveis a todos, o reconhecimento de um direito exclusivo para que os autores pudessem transmitir aos seus sucessores o patrimônio cultural que deram origem e que seus herdeiros pudessem beneficiar-se do seu trabalho, foi conquistado 50. Quanto à duração dos direitos de autor, a Diretiva 93/98/CEE, do Conselho de 29 de outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de proteção dos direitos de autor e de certos direitos conexos, dispõe: Artigo 1º - Duração dos direitos de autor 1. O prazo de proteção dos direitos de autor sobre obras literárias e artísticas, na acepção do artigo 2º da Convenção de Berna, decorre durante a vida do autor e setenta anos após a sua morte, independentemente do momento em que a obra tenha sido licitamente tornada acessível ao público. 2. No caso de co-autoria de uma obra, o prazo previsto no nº 1 será calculado a partir da morte do último co-autor sobrevivente LIPSZYC. Op. cit., p HAMMES. Op. cit., p Ibidem, p CONSELHO de 29 de Outubro de Diretiva 93/98/CEE, relativa à harmonização do prazo de proteção dos direitos de autor e de certos direitos conexos. Diretivas da Comunidade Européia relativas ao direito de autor e aos direitos conexos. Jornal Oficial das Comunidades Européias, n. L 290/9, 24 nov 1993.

16 16 Os países signatários da Convenção de Berna obrigaram-se a proteger as obras dos autores de qualquer país por um período mínimo de cinqüenta anos, contados a partir da morte do autor, podendo proteger por mais tempo, mas sem a obrigação. O direito de autor tem limite fatal, findo qual pertencerá à humanidade. Logo, o monopólio do autor tem um limite estabelecido por lei. A lei anterior estabelecia que os direitos patrimoniais do autor perdurariam por toda a sua vida 52. Neste sentido a nova lei apresenta modificações importantes. No tocante ao prazo de proteção autoral no Brasil, a Lei n /98 trouxe muitas inovações. A nova legislação passou de sessenta para setenta anos os direitos para os sucessores do autor. Os pais ou o cônjuge deixaram de gozar vitaliciamente dos direitos do autor, transmitidos por sucessão mortis causa, como era no regime da Lei n Porém, os direitos patrimoniais do autor continuam vitalícios. Plínio Cabral entende que na lei atual há um problema de lapso. O artigo 41 da Lei n /98 estabelece que os direitos patrimoniais do autor perdurariam por setenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento. Neste caso, a lei não estabelece nenhum período de duração desse direito enquanto ele for vivo. Não menciona se eles são vitalícios ou temporários, sendo omissa. O que se pode deduzir é que a duração é vitalícia, caso contrário, o autor só teria seus direitos admitidos depois de morto 53. A nova lei não fixa qualquer ordem sucessória, sendo obedecida, portanto, a ordem sucessória da lei civil. As obras póstumas recebem a mesma proteção do artigo 41. Há casos em que o critério da morte não é aplicável, por não se saber quando ela ocorreu. Independente de estarem vivos ou não os autores, as obras fotográficas e audiovisuais têm proteção até setenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de sua divulgação. De igual modo, é o prazo de proteção dos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, porém, nestes casos, o prazo começa a contar partir de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação. 52 CABRAL, Plínio. A nova Lei de Direitos Autorais. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, p Ibidem, p. 113.

17 17 A lei de impressa proíbe o anonimato, nestes casos o legislador adota o princípio da publicação. Isto quer dizer que se o autor escreve sob pseudônimo, seu direito autoral dura apenas 70 anos e não por toda a vida. vinte e cinco anos. Ao publicar-se obra cujo prazo de proteção estiver esgotado, terá uma proteção especial, de No caso de co-autoria, quando indivisíveis, o prazo conta-se a partir da morte do último coautor. Porém, se um dos co-autores morrer sem sucessores, cabe ao sobrevivente seus direitos Das obras que caíram em domínio público Encerrando-se o prazo de proteção, a obra cai em domínio público, podendo ser utilizada livremente. O mesmo acontece com as obras de autores falecidos que não tenham deixado sucessor e com as de autor desconhecido. Os direitos morais não se incluem nesta regra, visto que são consideráveis inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. A obra que cair em domínio público não pode ser alterada, nem mesmo pelos sucessores do autor 54. Menciona Carlos Alberto Bittar Filho, o falar dos direitos da personalidade: Os direitos da personalidade, de modo geral, terminam com a morte do titular (...). Tal regra, entretanto, comporta exceções, como as representadas pelos direitos ao corpo, à parte deste e à imagem, relativamente aos quais subsistem efeitos post mortem; no que se refere ao direito de autor, em seu aspecto moral, produz ele efeitos in aeternum. 55 Alcançam os direitos em análise às pessoas jurídicas, desde que compatíveis com as respectivas estruturas (quanto a eles, são possíveis os direitos à marca, aos símbolos e à honra) 56. O conceito de domínio público, em direito de autor ou direito autoral, não se confunde com o do direito administrativo. Hely Lopes Meirelles, após observar que o conceito não é uniforme na doutrina, lembra que: 54 CABRAL. Op. cit., p BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela da personalidade no atual direito brasileiro. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, ano 20., volume 78, p. 5-21, out./dez BITTAR FILHO. Op. cit., p

18 18 Entre os administrativistas há uma concordância em que tal domínio, como direito de propriedade, só é exercido sobre os bens pertencentes às entidades públicas, e, como poder de soberania interna, alcança tanto os bens públicos como as coisas particulares de interesse coletivo. 57. Acrescenta o festejado administrativista: a equivocidade da expressão obriga-nos a conceituar o domínio público em sentido amplo e em seus desdobramentos políticos (domínio eminente) e jurídico (domínio patrimonial). 58 O domínio público, em sentido amplo, é o poder de dominação, ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens de seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens de patrimônio privado (bens particulares de interesse público) ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico, o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno, como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional 59. Em direito autoral, a expressão domínio público refere-se em geral às obras que se constituem em uma espécie de res communis omnium (coisa comum de todos), de modo que podem ser utilizadas livremente por quem quer que seja, com ou sem intuito de lucro. Pela lei brasileira dos Direitos Autorais, são três as hipóteses para que uma obra intelectual caia em domínio público, a saber: a) quando a obra perdeu a proteção por decurso do tempo; b) quando se trata de obra de autor falecido, que não deixou sucessores; c) quando se trata de obra de autor desconhecido, ressalvada a proteção dos conhecimentos étnicos e tradicionais. 60 Segundo Hammes: Domínio público significa que não há um titular exclusivo da obra. Todos e cada um podem utilizá-la sem depender de autorização de um titular e sem ter que pagar algo pela utilização. 57 MEIRELLES, Hely Lopes. Apud SOUZA, Carlos Fernando Mathias de Souza. Direito Autoral. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, p Ibidem, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, p BRASIL. Lei n , de 19 de fevereiro de Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 fev Disponível em: <htpp:// Acesso em: 20 jun 2006.

19 Domínio público não deve ser entendido como propriedade pública pertencente ao estado O Brasil, ao contrário de alguns países, não admite qualquer remuneração pela utilização de obras em domínio público. Entende que restringir a sua utilização viola a própria finalidade do instituto. 2 VIOLAÇÃO E REPARAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR 2.1 A violação do Direito de Autor As violações dos direitos de autor, como já vistas anteriormente, podem ocorrer em dois aspectos: moral e patrimonial. No que se refere ao aspecto moral, como já abordado ao longo deste estudo, a lei protege o autor no que diz respeito à sua personalidade, integridade da obra, ao reconhecimento de paternidade, direito de inédito, etc. Já no aspecto patrimonial é assegurada ao autor a justa retribuição pecuniária pela utilização lucrativa de sua obra. Por ser o Direito Autoral geral e absoluto, está em permanente atualização de suas prerrogativas, considerando-se que a tecnologia favorece a utilização econômica das obras intelectuais e que o dever legal de respeito a essas prerrogativas é oponível erga omnes. Assim, sempre que surgir uma modalidade nova de exercer o direito autoral, em razão do avanço tecnológico, nascerá a prerrogativa correspondente. O caráter geral do direto autoral impede que qualquer direito possa nascer fora daquele a quem o direito básico foi originalmente atribuído. A violação ao direito autoral resume-se no descumprimento total ou parcial da avença em relações de ordem contratual, ou das normas que protegem tal direito. É considerado descumprimento: a falta de remuneração; ausência de prestação de contas; extrapolação dos limites de exemplares permitidos; falta de remuneração de exemplares editados. Já nas relações extracontratuais é considerado descumprimento as ações que ferem a exclusividade do titular 62. No que tange à violação dos direitos autorais, Edemir de Araújo resume da seguinte forma: As violações aos direitos de autor acarretam uma gama considerável de diferentes providências que vão desde medidas administrativas de defesa passando por medidas 61 HAMMES. Op. cit., p BITTAR, Op. Cit., p. 132.

20 preventivas, preparatórias ou cautelares extrajudiciais, culminando com o ingresso em juízo para prevenir, acautelar ou efetivamente defender o direito autoral, nas áreas civil e penal Pode-se afirmar que a responsabilidade apresenta-se sob vários aspectos, sendo ela de natureza civil, penal ou administrativa. Atentar-se-á, entretanto, somente à responsabilidade civil, que é o cerne deste estudo, abordando-se o conjunto sancinonatório e as medidas próprias criadas para propiciar aos titulares a tutela adequada quanto os possíveis atentados, nascidos tanto das relações contratuais, como extracontratuais. 2.2 Responsabilidade civil Todas as manifestações da atividade humana trazem em si o problema da responsabilidade. A palavra responsabilidade representa a idéia de equivalência de contraprestação de correspondência. Origina-se do latim re-spondere, que consiste na idéia de segurança ou garantia de restituição ou compensação. A violação de um direito gera a responsabilidade a quem o praticou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos. Resumindo a conceituação desse instituto, Maria Helena Diniz asseverou que: Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). 64 No mesmo sentido, Álvaro Villaça Azevedo entende que responsabilidade civil é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei 65. A expressão responsabilidade civil pode ser compreendida em sentido amplo e em sentido 63 ARAÚJO, Edemir Netto de. Proteção Judicial do Direito de Autor. São Paulo: Ltr, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil. V ed. São Paulo: Saraiva, p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 102.