BREVE ESTUDO SOBRE A REINCIDÊNCIA PENAL

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1 BREVE ESTUDO SOBRE A REINCIDÊNCIA PENAL Leonardo Marcondes Machado Monitor do Núcleo Temático de Ciências Penais da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Espécies de Reincidência. 4. Prova da Reincidência. 5. Espécies de Crimes e Reincidência. 6. Relação entre Maus Antecedentes e Reincidência. 7. Prazo de Depuração da Reincidência. 8. Crimes Insuscetíveis de Reincidência. 1. Introdução. A reincidência, na sistemática adotada pelo nosso Código de elencar as circunstâncias agravantes que deverão ser analisadas na segunda fase de fixação da pena, foi colocada logo em primeiro lugar, conforme pode se ver do art. 61 do CP. De se salientar que a agravante da reincidência prevista no art. 61, I, do diploma penal pátrio é muito discutida por uma considerável parcela da doutrina, sob o argumento de que seria instituto violador do clássico princípio non bis in idem, vez que estar-se-ia punindo duas vezes a pessoa pelo mesmo fato, sendo que ninguém poderia ter a sua pena agravada por um fato que já foi julgado e condenado anteriormente. Isto é, a pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada. 1 Contudo, em que pese a cultura jurídica daqueles que assim entendem, como Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli e Alberto Silva Franco 2, divergimos dessa concepção, concordando com a outra parcela da doutrina, encampada por Aníbal Bruno, Júlio 1 Para Zaffaroni e Pierangeli, não há teoria capaz de fundamentar a agravação da pena pela reincidência, sem violar o non bis in idem e a conseqüente intangibilidade da coisa julgada, sendo, portanto, que o corolário lógico da agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade é sumamente discutível. (...) Na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em disciplinadas e indisciplinadas, e, é óbvio, não ser esta a função do direito penal garantidor. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jose Henrique. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 843, 844). 2 FRANCO, Alberto Silva e outros. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. v ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pp ,

2 Fabbrini Mirabete, 3 Fernando Capez 4 e Basileu Garcia, dentre outros, os quais afirmam que com a reincidência o acertado intuito da lei é criar obstáculos maiores à repetição de crimes e ao desenvolvimento da criminalidade. É natural que procure o legislador aumentar as penalidades que se mostram insuficientes. 5 Nessa esteira, segundo as lições de Aníbal Bruno, hoje se pode justificar a exacerbação da pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão de sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem do Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impedimentos da norma, seria estímulo suficiente para afastá-lo da prática de novo crime. 6 Aliás, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o assunto, assentando, na mesma linha dessa segunda corrente, que o agravamento da pena pela reincidência reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa 7, não constituindo bis in idem. 2. Conceito. Etimologicamente, a palavra reincidência exprime o ato ou efeito de incidir novamente, de recair, isto é, uma obstinação, uma teimosia na prática ou abstenção de certa conduta genericamente determinada. Embora o significado de reincidência encampe qualquer espécie de recaída, interessa-nos, em sede de Direito Penal, especificamente a reincidência criminosa, a qual encontra-se definida pelo nosso diploma penal, no art. 63, nos seguintes termos: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-la ou recuperá-lo. Há, inclusive, um índice de maior censurabilidade na conduta do agente que reincide (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. v ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 301). 4 A exacerbação da pena justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando que a sanção anteriormente imposta foi insuficiente (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. v ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 415). 5 GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. v. I. t. II. 4 ed. São Paulo: Max Limonad, p BRUNO, Anibal. Direito penal: parte geral. t ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p STJ - Quinta Turma - RESP /SP - Relator Ministro Gilson Dipp j. em DJ de , p. 338.

3 Assim, temos que a reincidência exige, pelo menos, a prática de dois crimes, sendo constituída somente quando da prática do segundo delito, desde que o agente já tenha sido condenado criminalmente, em definitivo, pela prática do primeiro. Nesse sentido, dois são os elementos constitutivos da reincidência, quais sejam, condenação penal anterior irrecorrível e prática de novo crime. I) Condenação penal anterior irrecorrível. O primeiro requisito para verificação da reincidência reside no trânsito em julgado da sentença penal condenatória, seja esta proferida no território nacional ou no estrangeiro. Conforme as lições do eminente Aníbal Bruno, "a condenação anterior é condição necessária, não a execução total ou parcial da pena. Não é preciso que o agente tenha sofrido, mesmo só em parte, a punição que lhe foi infligida. Deve tratar-se de condenação a cumprimento de pena, o que não se confunde com a simples imposição de medida de segurança". 8 Ou seja, sentença absolutória imprópria não tem o condão de gerar reincidência, sendo que somente a sentença penal condenatória irrecorrível goza dessa característica, ainda que não executada. Anote-se, ainda, que no tocante à sentença penal proferida no exterior, basta que esta alcance a definitividade (isto é, não caiba mais recurso) para que seja considerada para fins de reincidência, pouco importando se já homologada ou não pelo Supremo Tribunal Federal, vez que a homologação é condição, apenas, para a execução da sentença no Brasil, conforme se verifica do art. 787 do CPP c.c. art. 9 do CP. Por fim, vale destacar os exemplos trazidos pelo professor Damásio com o fim de explicar a necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Vejamos: "a) o sujeito comete um crime no dia 10 de janeiro, vindo a praticar outro no dia 12 de janeiro: não é reincidente (trata-se de reiteração criminal); b) o sujeito comete um crime; no transcorrer da ação penal, vem a cometer outro crime: não é reincidente; c) o sujeito pratica um crime, sendo condenado; recorre; enquanto os autos se encontram no Tribunal, vem a cometer outro: não é considerado reincidente; d) o sujeito, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, dias após pratica novo delito; é considerado reincidente". 9 Assim, em decorrência desse conceito legal de reincidência, o qual exige a prática de novo crime depois da condenação penal transitada em julgado, poderá o agente manter a 8 BRUNO, Anibal. op. cit., pp. 117, 118 e JESUS, Damásio E. de. Direito penal. v ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 565, 566.

4 primariedade, embora condenado por vários crimes. Para tanto, basta que ele não tenha praticado nenhum dos delitos após o trânsito em julgado da primeira condenação. II) Prática de novo crime. O segundo requisito firmado pelo legislador penal foi a prática de novo crime, entendido este em seu sentido estrito (stricto sensu) e não como mero ilícito ou infração penal. Ou seja, segundo o estabelecido pelo Código, a contravenção penal não gera reincidência, vez que nosso diploma, em seu art. 63, consignou expressamente que exigi-se crime. Contudo, a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n /1941), em seu art. 7, estabeleceu que "verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção". Assim, interpretando essas duas normas penais conjuntamente e, conseqüente, solucionando-se esse conflito aparente de normas, em face do critério da especialidade, temos que: a) o sujeito que, após ser condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, no Brasil ou no exterior, comete outro crime - deve ser tido como reincidente, em razão do art. 63 do CP; b) o sujeito que, após ser condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, no Brasil ou no exterior, comete uma contravenção penal - deve ser tido como reincidente, em razão do art. 7, 1 parte, da LCP; c) o sujeito que, após ser condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção, no Brasil, comete outra contravenção penal - deve ser tido como reincidente, em razão do art. 7, 2 parte, da LCP; d) o sujeito que, após ser condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção, no Brasil, comete um crime - não deve ser tido como reincidente, em razão do art. 63 do CP e art. 7 da LCP. 2.1 Questões Peculiares. Abordaremos, aqui, algumas das questões que, de maneira geral, mais tem suscitado dúvidas quanto à ocorrência ou não da reincidência. a) Pena de multa ou Pena restritiva. Não importa, para fins de reincidência, se a pena aplicada pela sentença penal condenatória transitada em julgado foi privativa de

5 liberdade, restritiva de direitos ou multa. Basta o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e prática de novo delito. b) Aplicação de Sursis. Mesmo que o réu tenha sido beneficiado pelo sursis quanto à condenação penal irrecorrível anterior, este será considerado reincidente se praticar novo crime, desde que obedecido o art. 64 do CP. c) Causa Extintiva da Punibilidade. Registre-se que o simples fato de incidir uma causa extintiva da punibilidade sobre a condenação anterior não é o bastante para exclusão da reincidência. Para tanto, faz-se necessário que a causa extintiva da punibilidade incida antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou, se posterior, sendo caso de extinção da punibilidade por anistia ou abolitio criminis. Faz-se mister ressaltar que o perdão judicial, embora causa extintiva da punibilidade, nunca será considerado para fins de reincidência, ex vi do art. 120 do CP, o qual expressamente prevê que "a sentença que concede perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência". d) Cumprimento da Pena. Semelhantemente ao caso que acabamos de tratar, o simples cumprimento de pena imposto por sentença penal condenatória irrecorrível não impede a reincidência, desde que obedecido o art. 64 do CP. e) O professor Damásio, valendo-se da teoria da atividade, propõe situação interessante a ser analisada: "Há reincidência se o novo crime foi executado antes de a sentença condenatória transitar em julgado, e consumado depois? O sujeito pratica um crime e está sendo processado. Dias antes de a sentença transitar em julgado, desfere tiros de revólver na vítima, que vem a falecer depois de a decisão tornar-se irrecorrível. Não é considerado reincidente. Aplicando-se a teoria da atividade ao problema do tempus delicti, temos que o crime de homicídio foi cometido antes do trânsito em julgado (CP, art. 4 )" Espécies de Reincidência. A doutrina penalista contemporânea, em geral, só faz referência a duas espécies de reincidência, quais sejam, reincidência ficta e reincidência real. Contudo, preferimos, antes mesmo de tratar desses dois conceitos, apresentar um instituto que, muito embora revogado pelo legislador pátrio nos idos de 1.977, parece-nos estar sendo paulatina e sorrateiramente recuperado pelo legislador moderno. Estamos a falar da polêmica figura da reincidência específica. Em uma análise histórico-evolutiva do instituto da reincidência, ensina Regis Prado que o Código Criminal do Império de 1830 (art. 16, 3º) e o Código Penal de 1890 (art. 40) 10 JESUS, Damásio E. de. op. cit., pp. 567.

6 consagravam como circunstância agravante tão-somente a reincidência específica, ou seja, a prática de novo delito da mesma natureza do procedente. O Código Penal de 1940 redação pretérita acolhia, ao lado da reincidência específica, a reincidência genérica (arts. 46 e 47), perfilhando ainda o sistema da perpetuidade da reincidência. 11 Com o advento da Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, foi alterada toda a sistemática da reincidência, sendo, portanto, afastada a reincidência específica de nosso ordenamento jurídico-penal, bem como passando a se estabelecer uma limitação temporal para a eficácia da sentença condenatória irrecorrível anterior, para fins de reincidência, como veremos adiante. Contudo, consoante nos esclarece Delmanto, "embora abolida pela Lei n 6.416/77 (vide STF, RT 686/401), a reincidência específica voltou a ser instituída pelo art. 5 da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072, de ), que acrescentou ao art. 83 do CP o inciso V, bem como pelo art. 44, 3, do CP, com redação dada pela Lei n 9.714/98". 12 A reincidência específica, em seus contornos contemporâneos, 13 é aquela que se verifica pela prática de delito com os mesmos caracteres basilares que o crime pelo qual o agente já havia sido condenado irrecorrivelmente, ou, então, pela prática do mesmo crime pelo qual o agente já havia sido condenado definitivamente, em épocas anteriores. Há grande discussão na doutrina sobre o que realmente se exige para configuração da reincidência específica: seriam crimes da mesma espécie ou crimes da mesma natureza? Ou, então, pouco importa essa diferenciação? Consoante a leitura do inc. V do art. 83 do Código Penal, o que claramente se entende é que há reincidência específica quando se trata de crimes da mesma natureza. Assim, segundo o escólio de Basileu Garcia consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos seus motivos determinantes, caracteres 11 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1. parte geral. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Celso Delmanto... (et al). 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p Fizemos questão de ressaltar que o conceito que estamos fornecendo é com base na legislação atual, vez que a noção de reincidência específica veio se alterando durante toda a história do nosso direito penal positivo, conforme bem explica Regis Prado, verbis:... enquanto o Código Penal de 1830 não definia a expressão delito da mesma natureza (at. 16, 3º), o diploma de 1890 o fez em termos excessivamente restritos como tal entende-se, para os effeitos da lei penal, o que consiste na violação do mesmo artigo (art. 40). Alvo de severas críticas doutrinárias, esse dispositivo sofreu substancial alteração com o avento do Código Penal de 1940, que no 2º do art. 46 conceituava os crimes da mesma natureza como os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 426).

7 fundamentais comuns. São tidos, pois, como crimes da mesma natureza os que denotam pronunciada afinidade. 14 Vale consignar, nesse ponto, a posição sustentada pelo professor Marco Antônio Ferreira Lima, para quem crimes da mesma natureza são, por exemplo, crime de roubo e crime de furto, vez que ambos são crimes contra o patrimônio, sendo que, necessariamente, os crimes da mesma espécie (mesmos crimes, v. g., roubo e roubo) serão crimes da mesma natureza. Portanto, para o professor Marco Antônio, a reincidência específica opera-se entre crimes da mesma natureza, obviamente que incluídos nesta denominação, os crimes correspondentes ao mesmo tipo penal (mesmos crimes). Observe-se que, embora adotemos essa concepção de reincidência específica, o 3º do art. 44 do CP, ao ressuscitar essa discutida figura, limitou-a ao cometimento de crimes previstos no mesmo tipo incriminador. Com base nesse dispositivo legal, adotando uma noção extrema de reincidência específica, será vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos àqueles que tenham praticado delito pelo qual já haviam sido condenados irrecorrivelmente (roubo e roubo; estupro e estupro; etc). Já o instituto da reincidência genérica é aquele tipo de reincidência simples, comum, ordinária, que não exige demasiada apreciação. Resta caracterizada a reincidência genérica, segundo o teor do art. 63 do CP, quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Veja que a espécie de reincidência consagrada no art. 63 do CP é a genérica, vez que o nosso ordenamento jurídico-penal não levou em conta os critérios da paridade, natureza e espécie de delito, para fins de aplicação da reincidência. Assim, podemos dizer que nos arts. 63 e 64 do Código Penal, a reincidência foi tratada genericamente. 15 Por fim, partindo para a segunda classificação, cumpre-nos registrar que o sistema adotado pelo nosso diploma penal atual foi o da reincidência ficta, o qual exige para caracterização da reincidência, apenas, a prática de novo delito, após o devido trânsito em julgado do anterior. Diferentemente, considera-se a reincidência real, quando ocorrido o cometimento de um delito depois de o agente ter sido condenado definitivamente pelo anterior e cumprido a respectiva pena aplicada. 14 GARCIA, Basileu. op. cit., p HABEAS CORPUS - Objetivo - Anulação de sentença - Mal reconhecimento da reincidência - Condenação anterior tão-somente à sanção pecuniária - Irrelevância - Artigo 63 do Código Penal que fala em "crime anterior", sem especificar a espécie de pena - Ordem denegada. (TJSP - Relator: Denser de Sá - Habeas Corpus n Moji Guaçu )

8 Essa matéria encontra-se muito bem explicada na obra de Zaffaroni e Pierangeli, verbis: Assim, fala-se em reincidência genérica, que se conceitua como o cometimento de um delito, depois de ter sido o agente condenado e submetido a pena por outro delito, enquanto se denomina de reincidência específica, a que exige a prática de um novo delito igual, ou da mesma categoria, daquele pelo qual sofreu anterior condenação, Também costuma-se falar em reincidência ficta, que consiste na prática de um delito depois de ter sido condenado por outro, e de reincidência real, que consiste no cometimento de um delito depois de ter sido condenado e sofrido pena, por um delito anterior Prova da Reincidência. Tanto a jurisprudência quanto a doutrina nacional predominante tem sustentado que a prova da reincidência criminal somente será feita por documento hábil à comprovação do trânsito em julgado da sentença penal condenatória anterior, não podendo ser consideradas, para tanto, simples notícias, por órgãos não oficiais ou incompetentes, a respeito da conduta do sujeito Espécies de Crimes e Reincidência. 16 ZAFFARONI, Eugênio Raúl. op. cit., Assim tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça sobre a questão da prova da reincidência: PENAL - PROCESSUAL PENAL - AGRAVANTE - REINCIDÊNCIA - PROVA - CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. A reincidência está incluída no rol das circunstâncias agravantes. A sua prova é feita nos moldes do artigo 63 do Código de Processo Penal, ou seja, "depois de transitar em julgado a sentença". Tal imposição se faz por meio de certidão ou documento hábil, não servindo informação sobre a personalidade do condenado ou notícia da existência de processo de execução, sem a necessária prova de impossibilidade recursal. Ademais, o instituto da reincidência não se esgota, porém, em dado meramente cronológico: crime praticado depois de condenação por crime anterior, com trânsito em julgado. Impõe-se, além disso, examinar se a repetição do agente evidencia tendência genérica, ou específica para a criminalidade, aferindo-se, assim, a personalidade do autor. (STJ Sexta Turma - RESP /BA Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro j. em ; DJ de , p. 171). CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. CERTIDÃO EXPEDIDA PELO INSTITUTO NACIONAL DE IDENTIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DA FIGURA DO PRIVILÉGIO. RECURSO PROVIDO. I A certidão expedida pelo Instituto Nacional de Identificação é instrumento hábil para a caracterização da reincidência, por conter todas as informações necessárias à este fim. II - Por expressa disposição do 1.º do art. 171 do Código Penal, a figura do privilégio não pode ser aplicada aos réus reincidentes. III - Recurso provido, restabelecendo-se a sentença monocrática. (STJ Quinta Turma - RESP /DF Relator Ministro Gilson Dipp j. em ; DJ de , p. 302).

9 Como nosso ordenamento jurídico, ao conceituar a reincidência no art. 63 do CP, consagrou o sistema da reincidência genérica, inexiste qualquer limitação ou exigência quanto ao tipo de crime praticado, isto é, a reincidência se opera independentemente da espécie ou natureza dos crimes praticados, bastando, apenas, para tanto, que o agente, quando da prática do segundo delito, já tenha sido condenado irrecorrivelmente pelo primeiro. Portanto, a reincidência, no nosso sistema atual, pode advir de crimes tentados ou consumados, dolosos ou culposos ou preterdolosos. 6. Relação entre Maus Antecedentes e Reincidência. Na verdade, trata-se de conceitos correlatos, contudo inconfundíveis. Ou seja, embora guardem determinada semelhança prática de duas ou mais infrações penais não devem ser tidos como a mesma coisa. Assim, possui maus antecedentes, influindo na primeira fase de fixação da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), aquele que, por exemplo, registra múltiplas condenações criminais, embora nenhuma tenha transitado em julgado. Diferentemente, como já vimos supra, deve ser considerado como reincidente, interferindo na segunda fase de fixação das penas (circunstâncias agravantes do art. 61 do CP) aquele que, tendo uma ou mais condenações criminais irrecorríveis, pratica outro crime, obedecido o lapso temporal do art. 64 do CP. Nesse sentido, o sujeito poderá, ao mesmo tempo, ser considerado reincidente e registrar maus antecedentes, desde que seja pela prática de crimes distintos, isto é, a reincidência se dê em razão do crime "A" e os maus antecedentes em virtude dos crimes "B" e "C". Perceba, portanto, que o que não poderá acontecer é que o sujeito seja considerado reincidente e portador de maus antecedentes em razão do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem Nesse sentido tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça, conforme pode se ver dos julgados abaixo transcritos: HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. 1. O método trifásico não impede que, na fixação da pena-base, seja ultrapassado o mínimo legal previsto, com base nos antecedentes do réu, demonstrativos de não ser o crime um fato episódico em sua vida (indiciamento em inquéritos, denúncia por infrações várias, etc). Já a reincidência, considerada na segunda operação, funciona como agravante porque já fora ele (acusado) denunciado e condenado irrecorrivelmente por estelionato em dois processos. Nestas hipóteses não há falar-se em bis in idem. 2. Ordem negada. (STJ Sexta Turma HC nº 8817 Relator Ministro Fernando Gonçalves j. em 03/08/1999 DJ de , p. 87).

10 Aliás, sobre esse assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento de que "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula n. 241 do STJ). 7. Prazo de Depuração da Reincidência (art. 64, I, do CP). Segundo o art. 64, 1º, do CP, para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Assim, ficou estabelecido pelo legislador que a eficácia da sentença anterior, para fins de verificação de reincidência, cessará quando houver transcorrido lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento (havendo execução normal da pena, o termo inicial será a data do término do cumprimento da sanção penal imposta) ou extinção da pena (em caso de incidência de alguma das causas extintivas da punibilidade, o prazo terá início quando da efetiva extinção da pena) ou da prova da suspensão ou do livramento condicional, desde que não haja revogação (sendo cumprido o período de prova do sursis ou do livramento condicional, o termo inicial se dará quando da data da audiência admonitória), e a infração CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. ELEMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. DUPLA VALORAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE EFICÁCIA DA ARMA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. PERSISTÊNCIA DA FIGURA TÍPICA DO ART. 10, DA LEI N.º 9.437/97. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I - O Código Penal, ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu art. 59 devem ser consideradas pelo Julgador no momento da fixação da pena, o fez como garantia do próprio réu, como meio para que o Magistrado, através da análise daqueles critérios, possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. II - Hipótese em que o acórdão a quo afastou a aplicação da reincidência, sob o fundamento de que sua consideração implicaria em bis in idem. III - Como as agravantes têm incidência obrigatória, na hipótese de uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal constituir também uma agravante, fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo, desconsiderando-se a circunstância na fixação da pena-base para que a mesma figure apenas como agravante. IV - Se Juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes dos réus e para caracterizar a reincidência, não resta evidenciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante. (V VIII) IX - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ Quinta Turma RESP Relator Ministro Gilson Dipp j. em DJ de , p. 219).

11 posterior, sendo que, após esse período depurador qüinqüenal, o agente retornará à condição de primário. 19 Segundo os ensinamentos de Alberto Silva Franco, na antiga Parte Geral do Código Penal de 1940, adotou-se o sistema da perpetuidade da reincidência, pelo qual a sentença condenatória anterior transitada em julgado tem eficácia permanente para efeito de conceituação da reincidência. Destarte, se o agente viesse a praticar novo delito muitos e muitos anos após a decisão que o condenara pelo crime anterior, seria sempre havido como reincidente. O sistema da perpetuidade acarretava, frequentemente, situações de extrema injustiça e necessitava ser substituído. (...) O sistema da temporariedade veio ocupar o lugar da perpetuidade e, por ele, ficou estabelecido que um espaço temporal superior a cinco anos, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, era suficiente para retirar a eficácia da condenação anterior, readquirindo o agente sua condição de primário. Tal 19 O entendimento que vem sendo adotado pelo E. STJ é de que, decorrido esse período depurador de cinco anos, embora o agente não seja mais considerado reincidente, os delitos anteriores deverão ser computados para cálculo da pena, incidindo sobre a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, verbis: "HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. FIXAÇÃO DA PENA. PRIMARIEDADE E ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. ART. 64, DO CÓDIGO PENAL. REGIME CARCERÁRIO. O período depurador de que cuida o art. 64, do Código Penal, impede o reconhecimento da reincidência, não impede, porém, que condenações anteriores a esse tempo orientem o Magistrado na fixação da pena e do regime carcerário, fornecendo subsídios quanto à personalidade do agente, aptos, no caso concreto, a informar se o delito foi caso episódico ou se habitualmente o agente se dedica à prática delituosa. No caso, ademais, não se há que falar em período depurador, tendo em vista que o paciente cometeu o novo crime antes mesmo do início de cumprimento da primeira pena. O regime inicial de cumprimento da pena é mecanismo sujeito a dados concretos, tendo em vista o quantum, a reincidência e as circunstâncias do art. 59. Ordem denegada. (STJ Quinta Turma HC 37088/SP Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca j. em DJ de , p. 394). RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. DIMINUIÇÃO DA PENA. ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 231 DO STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. DECURSO QÜINQÜENAL. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 64, INCISO I, DO CP. UTILIZAÇÃO COMO ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. (...) 2. A sentença condenatória transitada em julgado que, em virtude do período depurador de cinco anos estabelecido pelo art. 64, inciso I, do Código Penal, restou incapaz de constituir reincidência, considera-se como antecedente desfavorável, nos termos do art. 59 do Código Penal. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido. (STJ Quinta Turma RESP /RS Relatora Ministra Laurita Vaz j. em DJ de , p. 449).

12 sistema, introduzido no ordenamento penal através do parágrafo único do art. 46 da antiga Parte Geral do CP, foi confirmado pela Lei 7.209/84, com alguns esclarecimentos. 20 A doutrina costuma salientar que com a adoção do sistema da temporariedade da reincidência, afastando o da perpetuidade, o Código Penal passou a limitar, no tempo, o estigma da sanção penal, de modo que transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido praticado, evidencia-se a ausência de periculosidade e sua normal reinserção social. O condenado quita sua obrigação com a Justiça Penal. 21 Registre-se, ainda, que, erroneamente, alguns costumam chamar esse instituto de prescrição da reincidência, quando, na verdade, o que ocorre é a perda de eficácia (ou prescrição) da anterior sentença penal condenatória transitada em julgado, para fins de reincidência. De se ressaltar, apenas, que a forma de se afastar os maus antecedentes (art. 59 do CP) não é a mesma da depuração da reincidência, a qual, consoante acabamos de estudar, automaticamente será desconsiderada depois de passados 05 (cinco) anos, contados segundo os preceitos estabelecidos no art. 64, I, do Código Penal. Quando estamos diante de maus antecedentes, estes só serão depurados decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I) tenha sido domiciliado no País no prazo acima referido; II) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida (art. 94, I, II e III do CP). Portanto, só há que se falar em depuração dos maus antecedentes ( sigilo dos registros sobre seu processo e condenação art. 93, caput, in fine, do CP) ocorrendo a reabilitação criminal (arts. 93 a 95 do CP). Anote-se, portanto, que a reincidência não é depurada, em razão da reabilitação, vez que esta, diferentemente dos maus antecedentes (afastados dentro de um prazo de 2 anos), somente será apagada pelo decurso de mais de 5 anos. Assim, um sujeito poderá ser considerado sem antecedentes criminais, contudo reincidente, vez que o primeiro prazo é menor que o segundo, tendo ambos o mesmo termo inicial. 20 FRANCO, Alberto Silva e outros. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. v ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p CAPEZ, Fernando. op. cit., pp. 418, 419.

13 Por fim, quanto ao prazo depurador da reincidência, vale ressaltar uma discussão que tem tomado corpo em território nacional, que é a de se estabelecer prazos diversos, conforme a reincidência tenha se dado em razão de crime ou de contravenção penal Crimes Insuscetíveis de Reincidência (art. 64, II, do CP). Segundo o elenco fornecido pelo próprio diploma penal, em seu art. 64, II, somente dois tipos de crimes não induzem, não geram reincidência, a saber: a) crimes militares próprios; b) crimes políticos. Devem ser entendidos por crimes militares próprios 23 aqueles estabelecidos unicamente pelo Código Penal Militar, ou seja, são aqueles delitos tipificados única e exclusivamente por esse diploma penal especial. Diferentemente, os crimes militares impróprios, 24 desse modo denominados aqueles que, embora previstos no CPM, encontram correspondentes na legislação penal comum, geram reincidência. Assim, não há reincidência quando o sujeito, definitivamente condenado na Justiça Militar pelo fato de haver dormido em serviço, vem a cometer um crime comum. Há, entretanto, a agravante quando comete um crime militar impróprio. 25 Quanto aos crimes políticos, há uma divergência na doutrina se nessa vedação, para fins de reincidência, incluem-se somente os crimes políticos próprios 26 ou se abrangidos os próprios e impróprios Segundo posicionamento respeitável da professora Lia Felberg, é de se ressaltar a impropriedade do prazo depurador ser igualmente considerado, tanto para o cometimento de crime quanto para a prática de contravenção, vez que as contravenções penais, no dizer de Manoel Pedro Pimentel, são um conjunto de normas que, sem se apresentarem lesivas ou ofensivas, constituem manifestação de estado perigoso (FELBERG, Lia. Artigo: A reincidência como agravante genérica in Revista Literária de Direito. Ano XI. n.º 54. Editora Jurídica Brasileira. pp. 16,17). 23 Segundo o art. 9º, I, do Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969), são crimes militares próprios os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial. 24 Consoante dispõe o art. 9º, II, do CPM, devem ser considerados crimes militares impróprios os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada. 25 JESUS, Damásio E. de. op. cit., pp PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 426; ZAFFARONI, Eugênio Raúl. op. cit., pp. 846, CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 419; JESUS, Damásio E. de. op. cit., pp. 574, 575; MIRABETE, Júlio Fabbrini. op. cit., p. 302.