RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

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1 CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU CURSO DE DIREITO DE EMPRESA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Maria Letícia Silva de Freitas Belo Horizonte 2014

2 Maria Letícia Silva de Freitas RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Monografia apresentada ao CAD Centro de Atualização em Direito como requisito parcial para conclusão do Curso de Especialização em Direito de Empresa. Professor orientador Prof. Paulo Adyr Belo Horizonte 2014

3 FOLHA DE APROVAÇÃO DA PÓS-GRADUAÇÃO Aluno: Maria Letícia Título: Recuperação de Empresas Monografia apresentada ao CAD Centro de Atualização em Direito como requisito parcial para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito de Empresa. AVALIAÇÃO 1. CONTEÚDO Grau: 2. FORMA Grau: 3. NOTA FINAL: AVALIADO POR Belo Horizonte, de de 20 (Coordenador do Curso)

4 RESUMO Uma empresa deve ser vista em seu sentido maior: capacidade de gerar empregos, pagar impostos, gerar riquezas entre outros. Por este motivo quando uma empresa passa por um pequeno período alguma dificuldade financeira deve-se vislumbrar antes de qualquer atitude drástica a possibilidade de reerguê-la. A nova Lei de Falência teve essa motivação, ou seja, permite à empresa a possibilidade de continuar existindo, adequando suas dificuldades à sua nova realidade. A lei que anteriormente regia tal matéria teve que se revogada por não mais estar compatível com a possibilidade de desenvolvimento da sociedade empresária. A Lei Nº /2005 traz em seu texto a necessidade de se ampliar as oportunidades para solucionar eventuais crises por que passa a sociedade empresária, mantendo os empregos, pagando os impostos, continuando assim o seu exercício. Antes dessa lei, liquidava-se o patrimônio empresarial numa satisfação unilateral para os credores em detrimento da sociedade. Atualmente, as empresas que estão em crise têm a oportunidade de continuarem existindo mantendo suas atividades e cumprindo sua função social. Este trabalho irá comparar a legislação antiga e a nova, permeando os pontos positivos e negativos, com jurisprudência e caso concreto, demonstrando os princípios e as novas modalidades criadas pela lei.

5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A EMPRESA, FALÊNCIA E CONCORDATA BREVE COMPARATIVO ENTRE O DECRETO-LEI Nº DE 1945 E A LEI DE FALÊNCIA Nº / A NOVA LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS O que leva uma empresa a insubsistência ou desequilibro econômico? Objetivos da recuperação judicial Processamento do pedido de Recuperação Judicial Créditos sujeitos à recuperação judicial Regras gerais relativas aos Direitos dos Credores O plano de recuperação judicial - Tipologia dos meios e estratégias de recuperação (art.50 da LF) Meios de recuperação judicial Efeitos do plano de recuperação O administrador judicial Plano especial de recuperação da micro e pequena empresa (arts. 70 a 72) Recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167) JURISPRUDÊNCIA CASO CONCRETO FALÊNCIA CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 38

6 6 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo analisar as principais inovações e avanços da nova lei de falências frente ao antigo instituto da concordata presente no Decreto-Lei Nº /45 e já revogado, a recuperação judicial e extrajudicial de empresas, previstos na nova Lei Nº /05, destacando suas mudanças significativas e seus retrocessos do ponto de vista jurídico, econômico e social. O Decreto-Lei n , de 21 de junho de 1945, encontrava-se defasado em relação a nova ordem econômica do Brasil. Nesse mesmo sentido salienta Rubens Requião: o Decreto- Lei previa alguns mecanismos de tentativa de recuperação das atividades dos comerciantes. Em tal instituto legal, encontrava-se a concordata, que era um favor legal concedido pelo juiz ao comerciante impontual, pelo qual o vencimento dos créditos quirografários era prorrogado sem a incidência de juros em um determinado prazo. Só após o não cumprimento do prazo pelo devedor é que se decretava a sua falência, também regulada no mesmo Decreto-Lei. A Lei de Concordata e Falências apresentava em seu modelo procedimental a liquidação do ativo para o pagamento do passivo, com o encerramento das atividades produtivas. Através de tal procedimento sérios problemas de ordem social surgiam, tornandose inevitável o esgotamento do sistema de insolvência aplicado. Diante disso, a nova legislação procurou inserir no direito falimentar brasileiro novos mecanismos que flexibilizassem a administração da sociedade em dificuldades financeira, possibilitando o soerguimento da empresa em crise. Novos mecanismos foram trazidos pela Nova Lei de Falências: os institutos da recuperação judicial e extrajudicial de empresas, que a princípio substituíram a concordata, estabelecendo sob o aspecto econômico um sistema de insolvências com soluções mais eficientes. O objetivo da nova lei foi oferecer condições de manutenção do potencial econômico da empresa, permitindo que estas continuem cumprindo a sua função social, preservando os empregos, o recolhimento de tributos, produção de riquezas entre outros. Neste trabalho será analisado o instituto da concordata que apesar de já ter sido extinto, é de extrema relevância uma vez que a Nova Lei de Falências excluiu de sua sistemática esse instituto, inserindo o instituto da recuperação de empresa. Dessa maneira, será tratado neste trabalho primeiramente o conceito de empresa, como esta surge, a sua finalidade, os tipos de empresa, para posteriormente ser abordado o instituto

7 7 da falência, traçando um histórico da falência no direito brasileiro e analisando o instituto da concordata nas suas modalidade preventiva e suspensiva. Será feito um estudo sobre Nova Lei de Falência, abordando os institutos da recuperação judicial e extrajudicial de empresas, todo o processo e procedimento. Em seguida serão estudados os principais avanços e modificações da nova lei de recuperação frente ao instituto da concordata, apresentando-se ao final, a conclusão sobre a eficiência e avanços trazidos pela nova lei falimentar no Brasil.

8 8 2 A EMPRESA, FALÊNCIA E CONCORDATA 2.1 Empresa Empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário ou sociedade empresária, e é toda aquela exercida profissionalmente, e de forma economicamente organizada, para a produção ou circulação de bens. A empresa visa à obtenção de lucros por parte daqueles que a exploram, os quais em contrapartida devem assumir uma série de riscos. São riscos: a não aceitação do produto no mercado, taxas de juros eventualmente elevadas para obtenção de empréstimos visando à aquisição de matéria-prima ou confecção de produtos, entre outros. A empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas. Se quem exerce a atividade empresarial é pessoa física ou natural, será considerado empresário individual. Se quem o faz é uma pessoa jurídica, será uma sociedade empresária. Quanto à empresa permanece válida, a máxima, no sentido de que a empresa é objeto, e não sujeito de direitos. E mais, no tocante ao direito de empresa, as referidas palavras se reportam a conceitos econômicos ainda não estatuídos com clareza no Direito positivo. Ou seja, o empresário, ao contrário da empresa, encontra definição na lei, no caput do art. 966, CC. Sendo assim, no caput do artigo 966, o Código Civil contém a regra: - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 2.2 Falência A origem da palavra falência vem do latim fallere que significa faltar, falhar, enganar, ou seja, é o descumprimento de uma obrigação ou promessa. Por este motivo tal palavra se tornou um termo técnico-jurídico, que expressava a impossibilidade, culposa ou fraudulenta do devedor pagar suas dívidas, e cumprir suas obrigações, em decorrência de insuficiência patrimonial, ou, financeira. A insolvência surgiu pela primeira vez nas civilizações antigas, onde ante a ausência do cumprimento da obrigação, tinha o credor direito de coagir fisicamente o devedor, podendo este ser aprisionado e escravizado e até morto pelo seu credor, caso não pagasse o devido. A partir do século XIII, na Idade Média, tendo em vista o direito romano e canônico, surgiu um direito comum, advindo dos usos e costumes, consagrados nas decisões dos juízes consulares, aparecendo o direito comercial, de sentido informal. No século XX, surge uma

9 9 nova mentalidade com pensamentos individualistas e utilitaristas que a economia liberal deflagrava, fazendo influir sobre maneira no direito falimentar. Em termos jurídicos, falência é o nome da organização legal e processual destinada à defesa daqueles impossibilitados de receber seus créditos. Trata-se de um processo de execução coletiva dos bens do devedor, decretado judicialmente, ao qual concorrem todos os credores, que buscam no patrimônio disponível, saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais. Popularmente, interpreta-se falência como a condição daquele que não tenha à disposição um valor suficiente, realizável para saldar suas dívidas. O art. 797, do Código Comercial, dispunha que todo comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido. Nesse contexto não se previa a concordata preventiva, subsistindo somente a modalidade suspensiva. Surgiu o Decreto-Lei n , de 21 de junho de 1945, essa legislação reforçou os poderes do juiz, diminuindo a influência dos credores, e a concordata preventiva e suspensiva perdendo sua natureza jurídica de contrato, passando a ser tratada como um benefício concedido pelo Estado, através do magistrado ao devedor. O referido decreto ficou vigente durante 60 anos certamente já estava completamente defasado em relação à atual ordem econômica e à própria realidade do país, protestando a sociedade por uma nova legislação falimentar. Assim surgiu a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas a Lei n , de 09 de fevereiro de Concordata A concordata surgiu pela primeira vez na legislação brasileira no Código Comercial de 1850, nos arts. 898 a 906. Nessa época, admitia-se moratória, porém, vedava ao devedor angariar os benefícios do instituto da concordata. Tempos depois, a concordata reaparece no Decreto-Lei Nº , de 21 de junho de 1945, que estabeleceu a concordata nos arts. 139 a 185. A concordata era como um contrato firmado entre devedor e credores, nos termos da lei de falências e sob a superintendência do juiz, que homologaria o acordo feito. Posteriormente a concordata passou a ser um ato processual, onde o magistrado verificava e decidia se a proposta feita pelo devedor atendia as exigências descritas na legislação falimentar, mesmo sendo a proposta contra a vontade dos credores. Assim, o decreto modificou o sistema tradicional da época, não permitindo mais que a concessão de favor ficasse na dependência da vontade dos credores. Para os doutrinadores da época o sistema procurava evitar os acordos extrajudiciais, uma vez que violavam o princípio da isonomia que deveria existir entre a universalidade de credores.

10 10 Neste contexto a concordata era tida como um ato processual no qual o devedor mediante juízo propunha uma forma de pagamento aos seus credores, com o condão de prevenir ou suspender a sua falência.

11 11 3 BREVE COMPARATIVO ENTRE O DECRETO-LEI Nº DE 1945 E A LEI DE FALÊNCIA Nº /05 O Decreto-Lei Nº /45 à época de sua publicação aumentou os poder dos magistrados e diminuiu a ingerência dos credores em relação à lei existente anteriormente (Decreto nº /29), favorecendo ao devedor. Também se percebe que a revogada lei, principalmente a parte que tratava de falência acabou tendo a finalidade única de liquidar a empresa e punir penalmente o empresário e em caso de concordata, remover ou até mesmo evitar a falência. Enquanto esteve vigente o Decreto-Lei em referência demonstrou a inadequação da justiça para tomar com urgência as providências necessárias e o desconhecimento técnico dos julgadores que deu margem à ocorrência de casos calamitosos em matéria de falência no Brasil. No mesmo caminho estava a concordata, também prevista no mesmo texto legal e que ensejava fraudes e prejuízos aos credores. A antiga concordata era um procedimento judicial visando a regularizar as relações patrimoniais entre o devedor comerciante, impontual ou insolvente, seus credores quirografários, evitando, ou removendo os efeitos da falência. O Decreto-Lei Nº /45 dispunha que somente o comerciante podia ser declarado falido, entendendo-se como comerciante as sociedades comerciais e o comerciante individual, com exclusão das sociedades civis e das pessoas físicas. Já a nova Lei de Falência estabelece em seu artigo 1, aqueles que estão sujeitos à falência: o empresário e a sociedade empresária, em consonância com os artigos 966 e 982 do Código Civil. Em seu artigo 2 a nova legislação elencou o rol de pessoas que não estão sujeitas à falência, ou melhor, não poderão ter a falência decretada contra si, a saber: a) a empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. O Decreto-Lei então revogado não trazia em seu bojo o elenco das pessoas excluídas de seu âmbito, porém, leis especiais disciplinavam a matéria. Assim, conclui-se que as pessoas excluídas da nova lei, permanecem sujeitas ao regime de liquidação extrajudicial, desde que verificada a sua insolvência ou a existência de prática de crime falimentar praticado por seus administradores.

12 12 Para se entender a transição de uma lei para outra se faz necessário responder a algumas questões: 1 - Se uma falência foi decretada na vigência da antiga Lei de Falências, mas a classificação dos créditos e o pagamento dos credores serão realizados na vigência da nova redação do art. 186 do CTN e da Lei N /05, deverá o juiz observar a ordem prevista no Decreto-Lei n /45 ou na Lei n /05? 1 2- Nesta falência, que começou no regime anterior e acabou na vigência da nova ordem de preferências, o crédito tributário deverá ser pago antes ou depois do crédito com garantia real? 3 - Se o pedido de falência foi ajuizado em 2000 (vigência do DL 7.661/45), mas a falência só foi decretada em 2007 (vigência da Lei N /05), qual será a lei aplicável? Bem, de acordo com os juristas: - Falência ajuizada e decretada antes da vigência da Lei /05: Aplica-se o antigo DL 7.661/ /05 - Falência ajuizada e decretada após a vigência da Lei /05: Aplica-se a Lei - Falência requerida antes, mas decretada após a vigência da Lei /05: Aplicase o DL 7.661/45 até a sentença. A partir da sentença, incide a Lei /05. A sentença declaratória da falência é o marco para saber se será aplicado o antigo e revogado Decreto-Lei Nº /45 ou a nova Lei Nº /05, ou seja, a sentença declaratória da falência, que inicia o processo falimentar propriamente dito. Se esta foi prolatada após o dia 9 de junho de 2005, inclusive, a falência será regida pela Lei /05. Tais conclusões ao auferidas do art. 192, caput e 4º da Lei N /05: Art Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n , de 21 de junho de º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. 1

13 13 Neste momento, faz-se necessário explicar, ainda que resumidamente os princípios norteadores da nova lei. São eles 2 : I) Preservação da empresa Tal princípio considera a função social da empresa, uma vez que ela é fonte geradora de riqueza, emprego e renda; II) Separação do conceito empresa empresário Não se confunde a pessoa natural ou jurídica que compõe ou controla a empresa; III) Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis O Estado deve dar condições para recuperação da empresa; IV) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis Ocorrerá quando o Estado verificar que a empresa é definitivamente inviável para o mercado; V) Segurança jurídica A lei deve ser clara e cristalina a fim de se evitar interpretações dúbias, acarretando uma insegurança ou incerteza jurídica; VI) Proteção aos trabalhadores Os trabalhadores têm preferência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação; VII) Redução do custo do crédito A classificação de créditos deve fazer com que haja a preservação das garantias, contendo normas precisas na ordem dessa classificação; VIII) Celeridade processual Eficiência processual no processo falimentar e na recuperação judicial; IX) Participação ativa dos credores Os credores devem participar efetivamente, dos processos de falência e recuperação judicial, com o intuito de aperfeiçoar os resultados a serem obtidos a fim de evitar fraudes nos recursos da empresa ou massa falida; X) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte Esse princípio busca permitir, desonerando o procedimento, que as microempresas e as empresas de pequeno porte tenham ampliado acesso à recuperação judicial; 2

14 14 XI) Maximização do valor dos ativos falido A lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. XII) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial A nova lei tipifica a conduta da prática de atos definidos como crime, em razão da falência e da recuperação judicial, coibindo a prática de fraudes de natureza falimentar.

15 15 4 A NOVA LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS O ordenamento jurídico ganhou em 09 de fevereiro de 2005 uma nova lei conhecida popularmente como Lei de Falências (LF). Ela aborda a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. A concordata deixou de ser praticada após a publicação desta lei. Os artigos 584 e 585 do Código de Processo Civil servem de respaldo para o título líquido e certo da falência, bem como outros previstos em leis especiais, como a nota promissória, a duplicata, a debênture, entre outros. Também é título executivo a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada judicialmente (artigo 1º, parágrafo 1º da LF), bem como a duplicata sem aceite, acompanhada de prova da entrega da mercadoria (artigo 1º parágrafo 3º da LF). O requerimento da falência do devedor comerciante pode ser solicitado por qualquer credor, sendo desnecessário ser comerciante para fazer o pedido, sendo que um civil pode fazê-lo (art. 97, inciso IV). No pólo passivo, a lei falimentar brasileira só atinge os comerciantes. Um comerciante, para requerer a falência de outrem, deve provar ter firma inscrita, ou contrato social registrado na junta comercial correspondente. De acordo com o art. 94, inciso I, o credor deve exibir título exigível de valor superior a 40 (quarenta) salários mínimos devidamente protestados. Deve acompanhar o pedido a certidão de execução frustrada e o credor deve descrever os atos sintomáticos de insolvência praticados pelo devedor, acompanhado pelas respectivas provas e indicações de outras. Cabe esclarecer que o credor domiciliado fora do Brasil, se quiser poderá pleitear a falência do devedor estabelecido no país, entretanto deverá prestar caução às custas e ao pagamento da indenização, conforme estabelecido no art.97, 2, da Lei de Falência. A Lei Nº /05LRE propiciou maior celeridade e eficiência aos processos judiciais, reduzindo a burocracia que atrasava o curso dos procedimentos, conferindo-lhes celeridade e eficiência. O prazo concedido para o devedor apresentar sua defesa foi aumentado de 24 (vinte e quatro) horas para 10 (dez) dias. Criou-se ainda um teto de 40 (quarenta) salários-mínimos que deverá ser atingido para que se possa requerer a falência do devedor, fato que impedirá o uso indiscriminado do processo para cobrança de valores irrisórios.

16 O que leva uma empresa a insubsistência ou desequilibro econômico? 1 Passivo Tributário 2 Passivo Trabalhista 3 Gestão de Imobilizado Deficiente 4 Concentração de Gestão na Matriz 5 Aspectos Familiares x Direção 6 Má Gestão de Pessoal 7 Contratos Bancários e Refinanciamento 8 Ausência de Planejamento Tributário 4.2 Objetivos da recuperação judicial. Os objetivos da recuperação judicial resultam da análise do instituto em foco e da sua tipicidade legal. Assim a lei estabeleceu o seguinte: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. A LF permite acordos entre credores de diversas classes e o devedor. O legislador se preocupou com a eficiência e a celeridade no cumprimento do plano de recuperação acordado. Assim, de maneira bastante geral pode-se dizer que a recuperação judicial tem os seguintes objetivos: a) reorganizar a empresa que esteja passando por uma crise econômico-financeira; b) preservar a relação de emprego; c) aumentar o âmbito da negociação entre devedor e credores; d) abranger a maior parcela possível de credores e empregados do devedor; e) regular a convolação da recuperação em falência; f) fixar mecanismos de alteração do plano; g) estabelecer limites da supervisão judicial da execução do plano e regulamentar o elenco de atribuições dos órgãos administrativos do plano de recuperação. Os requisitos para o devedor requerer a recuperação judicial são: (art. 48) I - Exercício regular de atividade empresarial há mais de 2 anos; II - Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas suas obrigações, por sentença transitada em julgado; III - Não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de outra recuperação judicial; IV - No caso de microempresa e empresa de pequeno porte, não ter, há menos de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial;

17 17 5- Não ter sido condenado ou não ter administrador ou sócio controlador condenado por crime falimentar. Os documentos que devem ser arrolados para instruir o pedido na petição inicial devem ser: (art. 51) 1) Exposição, sob a forma de relatório, das causas da situação patrimonial da empresa devedora e das razões da crise econômico-financeira; 2)Demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios e as levantadas especialmente para instruir o pedido, elaboradas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de (Lei 6.404/76, art. 176): a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; 3) Relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; 4) Relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; 5) Certidão de regularidade da empresa na Junta Comercial, o contrato ou estatuto social atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; 6) Relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; 7) Extratos atualizados das contas bancárias da empresa devedora e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; 8) Certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede da empresa devedora e naquelas onde possui filial; 9) Relação de todas as ações judiciais em que a empresa devedora figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

18 Processamento do pedido de Recuperação Judicial Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: 1) nomeará o administrador judicial (art. 21); 2) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público; 3) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 dias (art. 6º, 4º); 4) determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; 5) ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento; 6) mandará publicar edital para conhecimento de terceiros. A nova lei eliminou o procedimento pré-liquidatório e a dualidade procedimental. O procedimento se apresenta em sete etapas que são: despacho liminar, citação, alternativas do devedor citado, depósito elisivo, valor do depósito elisivo, comprovação da defesa e suspensão do processo. O despacho liminar é quando o juiz da causa deve verificar se estão presentes as condições da ação, os pressupostos processuais, os requisitos formais da petição, e os pressupostos específicos da falência. A LF não estabelece os meios de citação, daí aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. As alternativas do devedor citado é que no caso de pedido de falência com fulcro no artigo 94, incisos I e II, uma vez citado, o devedor poderá adotar uma das seguintes condutas: dentro de dez dias depositar o valor reclamado, elidindo a quebra, e ao mesmo tempo apresentar sua defesa, ou, no prazo de dez dias, apenas apresentar sua defesa. Poderá, ainda, manter-se omisso ou efetivar o depósito elisivo, no prazo de defesa. O depósito elisivo tem por finalidade elidir a falência requerida, deslocando a questão para o exame da legitimidade do crédito reclamado.o valor do depósito elisivo do pedido de falência deverá abranger o principal do débito, juros e correção monetária, inclusive honorários de advogado e custas processuais. Depois de instaurado o processo falimentar, incabível o pedido de suspensão do processo para efeito de composição amigável entre credor e devedor, pois tal providência tipifica moratória excludente da presunção de insolvência. Caso o autor venha postular a suspensão da instância estará descaracterizado o título e desfigurada a insolvência do devedor, não podendo mais ser decretada a falência.

19 Créditos sujeitos à recuperação judicial Em consonância com o art. 49 da Lei de Falência estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos: 1) Créditos com garantia real (CC, art ); 2) Créditos com privilégio especial ou geral (CC, arts. 964 e 965); 3) Créditos quirografários; 4) Créditos trabalhistas vencidos (desde que sejam liquidados no prazo de um ano); 5) Créditos tributários e previdenciários (dependem de plano de parcelamento especial a ser regulado em lei específica art. 68 e Lei Complementar 118/2005). Seguindo a mesma legislação, têm-se os créditos não sujeitos à recuperação judicial (art. 49, 3º): 1)Contratos de alienação fiduciária em garantia: Alienação fiduciária de bens móveis Decreto-Lei 911/1969; Alienação fiduciária de bens imóveis Lei 9.514/1997; 2) Contratos de arrendamento mercantil (leasing) - Lei 6.099/74; Resolução BACEN 2.309/96. 3) Contratos de promessa de compra e venda de imóveis Lei 6.766/1976; 4) Contratos de financiamento imobiliário sob regime de patrimônio de afetação (Lei /2004); 5) Contratos de venda com reserva de domínio (CC, art. 521); 6) Adiantamento de contrato de câmbio (ACC) (Lei 4.728/1964, art. 75; Súmula 307 STJ); 7) Contratos com fiança, aval ou garantia dos sócios ou de terceiros, que podem ser executados contra os coobrigados (Lei /2005, art. 49, 1º). 4.5 Regras gerais relativas aos Direitos dos Credores Somente são exigíveis as obrigações líquidas, vencidas e vincendas, existentes na data do pedido de Recuperação. As obrigações anteriores à Recuperação Judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. (art. 49, 2º) Os credores posteriores ao pedido de Recuperação Judicial não estão sujeitos à renegociação da dívida e devem ser pagos nas condições contratadas.

20 O plano de recuperação judicial - Tipologia dos meios e estratégias de recuperação (art.50 da LF) CREDITÍCIA PATRIMONIAL SOCIETÁRIA ADMINISTRATIVA-ORGANIZACIONAL O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convalidação em falência. Esse plano deverá conter a discriminação pormenorizada do resultado da situação econômico-financeira do devedor, bem como, de forma discriminada, a indicação dos meios de recuperação a serem adotados, detalhando os prazos e formas de pagamentos dos credores. Deverá conter ainda, a demonstração da viabilidade econômica, além de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo para o cumprimento, todavia, estabeleceu critérios no sentido de que não haverá prazo superior a um ano para pagamento de créditos derivados da legislação do trabalho ou créditos decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido da recuperação judicial. O plano não poderá prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencido nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. Apesar de tudo isso qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação da relação de credores apresentada pelo administrador judicial. Nessa hipótese, havendo objeção por qualquer credor, o juiz determinará a convocação da Assembléia Geral para deliberar sobre as condições nele estabelecidas. O plano de recuperação poderá sofrer alterações na Assembléia Geral, no entanto deverá haver expressado concordância do devedor, e, ainda assim, em termos que não implique em diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.

21 Meios de recuperação judicial A Lei de Falência arrola algumas formas de recuperação, o artigo 50, é taxativo, porém, não é exaustivo e traz uma relação de meios que o devedor poderá se utilizar para organizar um plano de reestruturação da empresa. São eles: I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; A empresa devedora pode propor aos credores a redução do valor do principal da dívida ou encargos, como juros, multa moratória e correção monetária (remissão da dívida), ou ampliação do prazo de pagamento (dilação da dívida), do modo como ocorria na concordata preventiva. II cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; Cisão da empresa devedora: a cisão importa na separação do patrimônio produtivo, das dívidas e do passivo da empresa devedora, para a transferência dos ativos para outra empresa, devendo o passivo ser liquidado mediante a subrogação no produto da alienação dos bens do ativo. (Lei 6.404/76, art. 229) Incorporação: a empresa devedora pode ser incorporada por outra empresa solvente, com extinção da empresa incorporada, sem relação de sucessão. (Lei 6.404/76, art. 227) Fusão: a empresa devedora pode se fundir com outra empresa, para formar sociedade nova, propiciando o aumento do patrimônio e reduzindo os seus problemas de liquidez de curto e médio prazo. (Lei 6.404/76, art. 228) Transformação da sociedade limitada em sociedade anônima somente se justificaria em razão da conversão de sociedade limitada em sociedade anônima para possibilitar a captação de recursos mediante a oferta pública de venda de ações e valores mobiliários (Lei 6.404/76, art. 220) Transformação da sociedade anônima em sociedade limitada a alternativa de fechamento do capital somente se justifica em razão da redução dos custos administrativos próprios da S.A. (Lei 6.404/76, art. 220) Constituição de subsidiária integral a sociedade anônima devedora pode constituir subsidiária integral mediante versão de parte do seu patrimônio, para que a companhia criada assuma os ativos produtivos da acionista constituinte para posterior alienação da subsidiária (Lei 6.404/76, art. 251)

22 22 Cessão de cotas ou ações da sociedade mediante a cessão ou alienação das cotas ou ações da sociedade devedora, pelo valor patrimonial ou contábil dos títulos do capital, novos sócios ou acionistas solventes podem ingressar na sociedade, injetando capital novo que possibilitem a recuperação financeira da empresa. III alteração do controle societário; Realiza através da alienação das cotas ou ações de propriedade do controlador, para os sócios minoritários ou para novos sócios que venham a ingressar na sociedade, com mudança no perfil da administração e injeção de capital novo. IV substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; Por esta alternativa, os administradores da sociedade serão substituídos por outros sócios ou executivos com experiência para superar a crise da empresa, de modo total ou parcial, ou para redimensionamento e redução dos órgãos de direção existentes, mediante racionalização dos custos com o pagamento dos administradores. V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; Esta alternativa se viabiliza mediante a alteração do contrato ou estatuto social para criação de classes de cotistas ou acionistas, atribuindo aos credores o direito de eleição de membros do Conselho de Administração ou da Diretoria, assim como para o exercício do direito de veto nas deliberações dos órgãos de direção da sociedade. VI aumento de capital social; O aumento do capital social, mediante a subscrição e integralização de novas cotas ou ações pelos sócios ou acionistas da sociedade, representa o modo mais adequado para a recomposição do capital e para a cobertura dos prejuízos acumulados, desde que o ingresso de capital se realize através de aporte em dinheiro ou de bens livres e conversíveis. VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; O trespasse é a alienação integral do estabelecimento ou dos ativos produtivos da empresa (Código Civil, art ), em favor de outra empresa, sem extinção da empresa cedente e sem relação de sucessão (Lei /2005, art. 141). O arrendamento é a transferência temporária do direito de exploração do estabelecimento para outra empresa, sem alteração da situação de titularidade ou de domínio sobre os bens materiais e imateriais da empresa devedora.

23 23 VIII redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; Esta alternativa deve resultar de prévio acordo ou convenção coletiva celebrada com o sindicato dos empregados, para fins de redução de salários e benefícios, ou para compensação de horários e não pagamento de horas extras, ou mesmo de redução da jornada de trabalho com crédito proporcional de salários. A sua implementação deve ser proposta nas empresas que tenham alto comprometimento com a folha salarial. IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; Dependendo da situação de composição do passivo, com relação aos principais credores, a dação em pagamento de bens do ativo e a novação de dívidas, com constituição de garantia real, pode possibilitar a modificação ou alongamento do perfil do passivo da empresa, e assim viabilizar a sua recuperação a longo prazo. X constituição de sociedade de credores; Esta alternativa importa na troca dos créditos habilitados por cotas ou ações vinculadas à constituição de sociedade de credores, com participação proporcional aos dos respectivos créditos, implicando, por conseqüência, na alteração do controle da empresa devedora, que ficará subordinada à sociedade de credores constituída para esse fim. XI venda parcial dos bens; Mediante a venda de alguns bens do ativo da empresa, principalmente imóveis, vão ser gerados créditos que podem ser utilizados na solução do passivo; a empresa pode também realizar a venda de imóveis e equipamentos de filiais, com redução da sua capacidade produtiva. XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; Essa alternativa comporta ampla interpretação, sendo própria dos contratos de financiamento bancário e de faturização, em que a empresa devedora vai propor a redução dos juros e da correção monetária das suas dívidas, para adequar esses compromissos à sua capacidade de pagamento. XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

24 24 Essa alternativa comporta ampla interpretação, sendo própria dos contratos de financiamento bancário e de faturização, em que a empresa devedora vai propor a redução dos juros e da correção monetária das suas dívidas, para adequar esses compromissos à sua capacidade de pagamento. XIII usufruto da empresa; O usufruto de empresa é uma espécie de arrendamento, quando a administração da empresa é transferida a terceiros, que podem ser os próprios credores ou sociedade de credores constituída com esse propósito, respondendo o usufrutuário pela gestão da empresa devedora e prestação de contas de seus resultados perante os credores. XIV administração compartilhada; Administração compartilhada significa a divisão de encargos e responsabilidades de gestão entre os controladores e administradores da empresa devedora e os seus credores, que poderão indicar representantes para os órgãos de administração, participar das deliberações sociais ou exercer o direito de veto em determinadas matérias. XV emissão de valores mobiliários; A empresa devedora poderia obter capital novo mediante a emissão de títulos e valores mobiliários, como ações, debêntures e commercial paper, desde que esteja organizada sob a forma de sociedade anônima e haja interesse no mercado em adquirir títulos de uma empresa em situação de dificuldades. XVI constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Essa alternativa de constituição de sociedade de propósito específico (SPE) pelos credores pode viabilizar a adjudicação, através de dação em pagamento, de ativos produtivos da empresa, que seriam em seguida alienados para continuidade da exploração. 4.7 Efeitos do plano de recuperação O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos. (art. 59) A decisão que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial. Permanecerá o devedor em recuperação judicial até que cumpra todas as obrigações previstas no plano, cuja validade seja de dois anos a partir da concessão. Durante este período, em caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano, é cancelada a recuperação.

25 25 Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. Concedida a recuperação judicial, a empresa devedora permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 anos depois da concessão da recuperação judicial. (art. 61) De outro lado se a decisão decretar a falência, o falido e seus credores entram no chamado regime jurídico-falimentar. A partir de sua edição, a pessoa, os bens, os atos jurídicos e os credores do empresário falido são submetidos a um regime jurídico especifico, no qual o devedor é afastado de suas atividades. Em meio a tantos efeitos da sentença que decreta a falência tem-se a formação da massa falida subjetiva, suspensão das ações individuais, suspensão condicional da fluência de juros, exigibilidade antecipada dos créditos contra o devedor, sócios ilimitadamente responsáveis e administradores solidários, suspensão da prescrição e arrecadação dos bens do devedor. O empresário individual falido e os sócios ilimitadamente responsáveis perdem a administração e disponibilidade de seus bens. Além disso, ficam inabilitados temporariamente da prática de atividade empresarial, condição que dura até a sentença extintiva de suas obrigações. Os bens do devedor serão arrecadados e entregues à massa. No caso de sociedade, esta irá à falência, não seus sócios. Contudo, no caso de sócios solidários e ilimitadamente responsáveis, por exemplo, poderão ser arrecadados também os bens particulares de certos sócios, tais como os bens dos sócios cotistas, administradores e acionistas de responsabilidade limitada. Tais bens são alcançados por responsabilidade penal, pois a lei de falências equipara à condição de devedor ou falido os sócios, gerentes, administradores e conselheiros para efeitos penais. 4.8 O administrador judicial O administrador judicial é de grande relevância tanto na recuperação judicial como na falência. Ele contribuirá para o desenvolvimento positivo da recuperação judicial ou da falência, de acordo com o caso concreto. O administrador procura manter ativa a atividade econômica da empresa nos casos em que conduz a recuperação, ou no caso de falência, dirigir o processo para minimizar os efeitos negativos que a extinção de uma atividade empresarial pode trazer. O administrador judicial foi criado pela nova lei de falências em substituição à figura do síndico, da antiga lei.

26 26 A continuação da atividade econômica depende de uma administração irretocável com apoio de uma equipe multidisciplinar. Deve ser profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou então, pessoa jurídica especializada. Ao liderar o plano de recuperação judicial, o administrador deve ter como premissa a fiscalização das atividades do devedor e o respectivo cumprimento do plano de recuperação judicial. No caso de efetivo descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação judicial ele deverá requerer a falência. Caso suas contas não sejam aprovadas pelo juiz, o administrador deixa de ter direito à remuneração devida. 4.9 Plano especial de recuperação da micro e pequena empresa (arts. 70 a 72) As microempresas e empresas de pequeno porte representam um expressivo contingente empresarial no Brasil, ou seja, 98% (noventa e oito por cento), empregando 60% (sessenta por cento), da mão de obra com vínculo trabalhista. Por este motivo a Lei de Falência dedicou um capítulo à recuperação judicial da micro e da pequena empresa, excluindo, a mesma, da possibilidade de se recuperar extra-judicialmente. No processo de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte há a opção pela apresentação de um plano de recuperação, com a utilização de todos os meios de recuperação previstos legalmente ou, propor um plano especial, porém restrito.trata-se de uma moratória, por meio da qual o devedor poderá pagar seus débitos em 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais, sucessivas, corrigidas e acrescidas de juros de 12% (doze por cento), ao ano. A oferta de pagamento deverá ser apresentada no prazo de até 60 dias após o deferimento do processamento da recuperação e obrigará somente os credores quirografários, excetuados aqueles decorrentes de repasse de recursos oficiais. O primeiro pagamento deverá ser efetuado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da distribuição do pedido da recuperação judicial. Os credores não precisam anuir à concessão da moratória, todavia poderão apresentar objeções dentro do prazo de 30 (trinta) dias. A falência deverá ser decretada se houver objeções dos titulares de mais da metade dos créditos sujeitos ao plano. Microempresa (ME): receita bruta anual até R$ ,00. Empresa de Pequeno porte (EPP): receita bruta anual superior a R$ ,00 e igual ou inferior a R$ ,00 Lei Complementar 123/06

27 27 O plano especial de recuperação da micro e pequena empresas abrange exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os de natureza bancária. Proposta de Pagamento: Consiste no parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. O pagamento da 1ª parcela deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias do pedido de recuperação; se houver objeção de credores que representem mais de 50 % dos créditos quirografários, o juiz decretará a falência. Não haverá convocação de assembléia geral de credores (art. 72). São órgãos da recuperação o Administrador Judicial e o Comitê de Credores. O juiz deverá autorizar a empresa em recuperação para aumentar despesas ou contratar empregados, ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano Recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167) Pode ser proposta pela empresa devedora aos seus credores com garantia real, com privilégio geral ou especial,e quirografários através de um plano de recuperação. As modalidades de acordo extrajudiciais são: 1) Credores escolhidos pelo devedor (acordo por instrumento público ou particular); 2) Classe de credores (obriga os credores não aderentes à proposta de renegociação). Os credores não sujeitos à recuperação extrajudicial são: os trabalhistas; tributaristas; contratos de arrendamento mercantil; alienação fiduciária em garantia; venda com reserva de domínio; promessa de compra e venda de imóvel; adiantamento de contrato de câmbio Requisitos da recuperação extrajudicial Os requisitos subjetivos de recuperação extrajudicial são os mesmos do art. 48, aplicável à Recuperação Judicial. O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. O devedor não poderá homologar plano de recuperação extrajudicial se tiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos.

28 Homologação Judicial HIPÓTESE 1 - Devedor escolhe os credores que serão abrangidos e assina um contrato de renegociação de dívida (art. 162 da LF); HIPÓTESE 2 - Homologação de plano que abrange todos os credores, desde que aceito por 3/5 de cada classe (art. 163 da LF) Instrução do pedido de homologação da recuperação extrajudicial O princípio geral: o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial (art. 165 da LF). Documentos exigíveis: plano ou contrato de acordo de dívida; exposição da situação patrimonial do devedor; demonstrações contábeis do último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido; relação dos credores e valor dos créditos; documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial o juiz ordenará a publicação de edital, convocando todos os credores do devedor para apresentação de impugnação ao plano de recuperação extrajudicial no prazo de 30 dias. Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. O indeferimento do plano de recuperação extrajudicial não acarreta a falência da empresa. É permitido à empresa devedora propor outras modalidades de acordo privado com seus credores (art. 167 da LF). Razões da Impugnação (art. 164): A) não preenchimento do percentual mínimo de 3/5 dos créditos de cada classe; B) prática de ato de falência (art. 94, III) ou de fraude a credor (art. 130); C) descumprimento de requisito previsto na Lei; D) descumprimento de qualquer outra exigência legal Efeitos da recuperação extrajudicial A recuperação extrajudicial ocorre fora do judiciário. O empresário pode negociar diretamente com seus credores e elaborar um acordo que poderá ou não ser homologado pelo juiz. Neste acordo não se pode incluir os titulares de créditos de natureza tributária, oriundos da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho. Feito o acordo (que