ESTADO DO TOCANTINS PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DES. EURÍPEDES LAMOUNIER

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1 MANDADO SEGURANÇA Nº ORIGEM IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADOS PROC. DO ESTADO PROC. DE JUSTIÇA RELATOR : DO ESTADO DO TOCANTINS : SINDIFISCAL SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO TOCANTINS : RODRIGO OTAVIO COELHO SOARES : SECRETÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO E DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS : TÉLIO LEÃO AYRES : MARCO ANTÔNIO ALVES BEZERRA : DESEMBARGADOR EURÍPEDES LAMOUNIER RELATÓRIO Para relatar o presente utilizo que se próprio fora parte do parecer ministerial: Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, ajuizado por SINDIFISCAL Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Estado do Tocantins, devidamente qualificado na exordial, objetivando atacar ato atribuído a Secretária da Administração, que deixou de cumprir a legislação em vigor, deixando de efetuar mensalmente o pagamento do adicional noturno aos trabalhadores que trabalham em horário especial. Aduz que fazem jus ao benefício independente de quaisquer regulamentações, visto que, ao rrepio da Lei e da Constituição, a autoridade coatora insiste em impor aos funcionários do Fisco Estadual, o execício de atividades noturnas sem a devida remuneração. Esclarece que o Sindicato esta sendo obrigado a ajuizar o presente remédio heróico, uma vez que todas as tentativas de solução amigável foram infrutíferas. trabalham a partir das 22 horas, Afirma que o adicional noturno é devido ao servidor público que 1

2 Fiscalização funcionam 24 horas por dia. fato corriqueiro no âmbito das fiscalizações, já que os Postos de Colaciona os entendimentos jurisprudenciais que entende pertinentes e finaliza requerendo que seja concedida a segurança no sentido de determinar o pagamento do adicional noturno a todos que estiverem exercendo atividades no período determinado em Lei, independente de outras regulamentações. Alega em informações a autoridade impetrada, que no mérito alega não possuir o pretendido direito líquido e certo, bem como que em razão de horários diferenciados de trabalho (trabalham 7,5 dias e descansam 22,5 dias), não fazem jus ao adicional. opinou concessão da segurança. Por entender assistir razão ao impetrante, o Órgão de Cúpula Ministerial É o relatório. Peço dia para julgamento. Palmas TO, 15 de julho de Desembargador EURÍPEDES LAMOUNIER Relator 2

3 MANDADO SEGURANÇA Nº ORIGEM : DO ESTADO DO TOCANTINS IMPETRANTE : SINDIFISCAL SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO TOCANTINS ADVOGADOS : RODRIGO OTAVIO COELHO SOARES E OUTROS IMPETRADOS : SECRETÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO E DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO : TÉLIO LEÃO AYRES PROC. DE JUSTIÇA : MARCO ANTÔNIO ALVES BEZERRA RELATOR : DESEMBARGADOR EURÍPEDES LAMOUNIER V O T O Primeiramente consigno que em que pesem as ponderações do impetrado quanto a decadência do direito a propositura do presente remédio heróico, tendo em vista o argumento de que impetrou-se o presente remédio constitucional apenas na data de 25 de fevereiro de 2013, ou seja, 05 anos e 06 meses após a última regulamentação legal, razão não lhe assiste, eis que, é entendimento pacífico nas Cortes Superiores que nos casos de obrigações de trato sucessivo, como o pagamento de vencimentos, o prazo decadencial renova-se periodicamente a cada omissão i. Ultrapassado esse ponto, peço vênia para enfrentar o presente utilizando como se fossem próprias as razões externadas no bem lançado parecer ministerial: Conforme podemos constatar dos autos, os servidores públicos estaduais exercem o cargo de Fiscais da Receita Estadual, trabalhando inclusive, em horário noturno e, portanto a matéria ora em análise se identifica com outra ação mandamental impetrada pelo SISEPE Sindicato dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins, buscando o recebimento de adicional noturno a servidores da ADAPEC Agência de Defesa Agropecuária do Estado, cujo parecer de mérito foi da Lavra do Procurador titular da 5ª Procuradoria de Justiça, Dr. José 1

4 Omar de Almeida Júnior, o qual, em razão de comungarmos do mesmo entendimento e da unicidade do Ministério Público, adotamos, como nosso: Cumpre ressaltar preliminarmente, que o direito ao adicional noturno dos servidores públicos está assegurado no art. 7º, inciso IX, c/c art. 39 parágrafo 3º, ambos da Constituição de 1988, 'litteris': "Art. 7º. (...). IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Art. 39. (...). 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". Depreende-se da leitura do texto constitucional que é assegurado aos servidores públicos a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, sendo citada norma, na lição do eminente doutrinador José Afonso da Silva, de eficácia plena, não necessitando de qualquer integração normativa para produzir efeitos. Nesse passo, a Lei Estadual nº 1.818/2007 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins), especialmente seu art. 72, prevê a concessão do adicional noturno a todo e qualquer servidor, não havendo restrição. Senão, vejamos: "O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22h de um dia e 5h do dia seguinte, tem o valor hora acrescido de 25%, computando-se cada hora como 52min30s". Deste modo, ainda que por força do Decreto Estadual nº de 09 de fevereiro de 2009, possa a autoridade coatora regulamentá-la e dar-lhe detalhamento mais específico, sua eficácia não ficará condicionada a tal 2

5 regulamentação, porque o dispositivo acima transcrito, contém todos os elementos e requisitos do direito questionado. Destarte, o referido benefício encontra-se amparado em legislação ordinária estadual e em dispositivo constante na Carta Magna, sendo uma norma de eficácia plena, dotada de imediata aplicabilidade e efeito, não necessitando de integração normativa. Frise-se que, segundo Maria Helena Diniz, terá eficácia jurídica a norma constitucional que tiver tecnicamente condições de aplicabilidade, podendo, então, produzir os seus efeitos de direito[...] Os destinatários se ajustam ao seu comportamento e seu comando1. Lado outro, a Constituição Federal, expressamente, em seu artigo 5º, parágrafo 1º, dispõe que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". A melhor doutrina sustenta que este dispositivo traduz uma decisão inequívoca do nosso Constituinte, no sentido de outorgar às normas de direitos fundamentais uma normatividade reforçada. Entende-se que além de aplicável a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais), apresenta caráter de norma-princípio, de tal sorte que se constitui em uma espécie de mandado de otimização, impondo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem e imprimirem às normas de direitos e garantias fundamentais a maior eficácia e efetividade possível2. diapasão: Assim, resta claro o direito líquido e certo, neste mesmo "DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL SOBRE HORAS TRABALHADAS APÓS AS 22:00 HORAS - REGIME DE PLANTÃO - ARTIGO 39, PARÁGRAFO 3º, COMBINADO COM ARTIGO 7º, INCISO IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 12, DA LEI ESTADUAL / CABIMENTO - REFLEXOS SOBRE 3

6 FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO - HABITUALIDADE DO SERVIÇO NOTURNO PRESTADO - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUMENTO - RECURSO PROVIDO. Comprovado o exercício da função após as 22:00 horas, é devido ao policial civil o adicional noturno, de acordo com o artigo 12, da lei estadual /1992, sendo esse direito garantido pelo artigo 39, parágrafo 3º, combinado com o artigo 7º, inciso IX, ambos da Constituição Federal." (TJMG - ACv. n /001 - Rel. Des. Moreira Diniz - 4ªCCTJMG - Julg. 14/08/ Publ. 26/08/2008). Importante destacar ainda a Súmula n 213 do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) que consolidou o entendimento de que: empregado ao regime de revezamento". "é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o Assim, restando comprovado nos autos que os servidores exercem atividade após as 22 h, é devido o adicional noturno, como já ressaltado a nossa Carta Magna em seu art. 7º, IX, que prevê aos trabalhadores a garantia da remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, bem como estende esse direito aos servidores públicos em seu art. 39º, 3º. Com tais considerações, o Ministério Público, através do seu Órgão de Cúpula, opina pelo conhecimento e concessão da ordem. Por todo o exposto, hei de encampar o citado parecer ministerial para conceder a ordem mandamental nos termos adrede aduzidos. É como voto. Palmas TO, 1º de agosto de

7 Desembargador EURÍPEDES LAMOUNIER Relator i Mandado de Segurança com Pedido de Liminar nº , Tribunal Pleno do TJRR, Rel. Lupercino Nogueira. j , unânime, DPJ ). 5

8 GABINETE Des. JACQUELINE ADORNO MANDADO SEGURANÇA Nº ORIGEM: DO ESTADO DO TOCANTINS IMPETRANTE: SINDIFISCAL SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO TOCANTINS ADVOGADOS: RODRIGO OTAVIO COELHO SOARES E OUTROS IMPETRADOS: SECRETÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO E DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO: TÉLIO LEÃO AYRES. PROC. DE JUSTIÇA: MARCO ANTÔNIO ALVES BEZERRA. RELATOR DESEMBARGADOR EURÍPEDES LAMOUNIER RELATORA VOTO VISTA: Desembargadora JACQUELINE ADORNO V O T O V I S T A Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado pelo Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Estado do Tocantins SINDIFISCAL, contra ato dos Secretários da Administração e Fazenda do Estado do Tocantins, objetivando compelir as autoridades coatoras a cumprirem o comando constitucional e as leis que estabelecem a obrigação no pagamento de adicional noturno para servidores filiados ao sindicato impetrante que trabalham no período entre as 22 horas e 05 horas. Sustenta o impetrante que o trabalho de fiscalização é ininterrupto, ou seja, deve, obrigatoriamente, atender ao contingente de contribuintes e usuários que passam pela unidade de fiscalização, ou executar, continuamente, operações específicas de fiscalização, dentre outras atividades, 1

9 GABINETE Des. JACQUELINE ADORNO não há horas de descanso efetivo, pois os agentes do fisco, durante suas escalas de trabalho, estão integralmente à disposição para as tarefas de fiscalização. Alega ser direito do Agente do Fisco receber o adicional noturno quando for escalado para trabalhar nestas condições, que pacificamente busca ressarcir os trabalhadores pelas dificuldades enfrentadas nas atividades exercidas além do expediente normal, tornando-se imperativo o entendimento que, reconhecida a prática do exercício laboral após as 22 horas, deve o Poder Público pagar o adicional noturno e perdurando-se a habitualidade do mesmo, entende-se necessário o reflexo do pagamento para a gratificação natalina e nas férias, incluindo o 1/3 constitucional, o que efetivamente é o caso dos autos. Finaliza pugnando pela concessão da segurança pleiteada, para determinar às autoridades coatoras que efetuem o pagamento dos valores relativos aos adicionais noturnos devidos a todos os Agentes do Fisco que estejam exercendo jornada de trabalho noturna em atendimento a escala de trabalho, ordem de serviço ou qualquer outra demanda da própria Administração Estadual (enquanto perdurar esta necessidade de jornada noturna), inserindo-se nos demonstrativos de pagamento de cada servidor esta verba remuneratória nos termos da Lei e de forma indenizatória, bem como o pagamento dos valores retroativos desde o ato lesivo, atribuindo-se a causa o valor de R$ 1.000,00. O douto Relator proferiu voto (evento27) concedendo a ordem mandamental, sob argumento de que restando comprovado nos autos que 2

10 GABINETE Des. JACQUELINE ADORNO os servidores exercem atividade após as 22 h, é devido o adicional noturno como já ressaltado a nossa Carta Magna em seu art. 7º, IX, que prevê aos trabalhadores a garantia da remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, bem como estende esse direito aos servidores públicos em seu art. 39º, 3º. Analisando os autos verifica-se que razão assiste ao relator em conceder a ordem pleiteada, entretanto, deve ser levado em conta a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquídio anterior a propositura da ação. Assim, vez que ação foi proposta em 23/02/2013, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 23/02/2009. Segundo estabelece o artigo 3º, do Decreto /32, e segundo já sumulou o Superior Tribunal de Justiça, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação - (Súmula 85). O mestre Hely Lopes Meirelles 1 preleciona: "Finalmente, é de se ponderar que, tratando-se de prestações periódicas devidas pela Fazenda, como são os vencimentos e vantagens de seus servidores, a 1 Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. - São Paulo : Malheiros Editores, 2002, p. 697), 3

11 GABINETE Des. JACQUELINE ADORNO prescrição vai incidindo sucessivamente sobre as parcelas em atraso quinquenal e respectivos juros, mas não sobre o direito". Nesse sentido: "Presente o direito material e sendo a obrigação da Fazenda Pública de trato sucessivo, a prescrição quinquenal atinge somente as parcelas anteriores ao prazo retroativo de cinco anos contados da data em que a petição inicial foi distribuída". 2 É de se ressaltar, ainda, que o direito ao adicional noturno somente é devido pelas horas trabalhadas no período compreendido entre as 22h00min ás 05h00min, devendo incidir apenas sobre o valor-hora normal de trabalho, excluídas quaisquer vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. Ex positis, voto pela concessão da ordem mandamental pretendida, por entender que os filiados da impetrante que trabalham no período compreendido entrem às 22 horas e 05 horas fazem jus ao adicional 2 (TJMG, 3ª Câmara Cível, Reexame Necessário e Apelação nº /000, Relator Des. Caetano Levi Lopes, acórdão de , publicação de ). 4

12 GABINETE Des. JACQUELINE ADORNO noturno, consoante lhes assegura a Constituição Federal, levando-se em conta a prescrição quinquenal. É o meu voto que, submeto à apreciação dos Ilustres Desembargadores componentes do Colendo Pleno deste Egrégio Sodalício. Palmas/TO, 06 de fevereiro de Desembargadora JACQUELINE ADORNO Relatora RL 5

13 MANDADO SEGURANÇA Nº ORIGEM : DO ESTADO DO TOCANTINS IMPETRANTE : SINDIFISCAL SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO TOCANTINS ADVOGADOS : RODRIGO OTAVIO COELHO SOARES E OUTROS IMPETRADOS : SECRETÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO E DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO : TÉLIO LEÃO AYRES PROC. DE JUSTIÇA : MARCO ANTÔNIO ALVES BEZERRA LITIS. PAS. NEC. : ESTADO DO TOCANTINS RELATOR : DESEMBARGADOR EURÍPEDES LAMOUNIER AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PRELIMINAR DECADÊNCIA AUSÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO - PAGAMENTO - SERVIDOR POSSIBILIDADE SEGURANÇA CONCEDIDA. Comprovado o exercício da função após as 22 (vinte e duas), horas, é devido aos que exercem o cargo de Fiscais da Receita Estadual, sendo esse direito garantido pelo artigo 39, parágrafo 3º, combinado com o artigo 7º, inciso IX, ambos da Constituição Federal. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do Mandado de Segurança nº , em que figuram como impetrante SINDIFISCAL Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual e impetrados os Secretários Estaduais da Administração e da Fazenda do Estado do Tocantins. Sob a Presidência da Desembargadora Ângela Prudente - Presidente, na 1ª Sessão Ordinária Judicial, realizada no dia 06 de fevereiro de 2014, os componentes do Colendo Pleno, à unanimidade, encampando o parecer ministerial e o voto da 1

14 Desembargadora Jacqueline Adorno, em conceder a segurança pleiteada, levando-se em conta a prescrição quinquenal, nos termos do voto do Relator. Votaram acompanhando o Relator a Desembargadora Jacqueline Adorno e, os Juízes Adelina Gurak, Célia Regina Régis, Helvécio de Brito Maia Neto, Agenor Alexandre da Silva. Abstiveram-se de votar os Desembargadores Daniel Negry e Ronaldo Eurípedes e a Juíza Maysa Vendramini Rosal, por não terem participado do início do julgamento. Marco Villas Boas. Ausências justificadas dos Desembargadores Luiz Gadotti e Sustentações orais por parte do advogado do impetrante, Dr. Rodrigo Otávio Coelho Soares e do Procurador de Justiça, Dr. Marco Antônio Alves Bezerra. Silva Júnior. Representou a Procuradoria Geral de Justiça o Dr. José Maria da Palmas TO, 12 de fevereiro de Desembargador EURÍPEDES LAMOUNIER Relator 2