rio Proposta de Código C de Eletricidade Isabel Lustosa 13 de novembro de 2006 Isabel Lustosa

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1 XII Simpósio Jurídico Tributário rio ABCE - Associação Brasileira de Concessionárias de Energia Elétrica Proposta de Código C de Eletricidade Isabel Lustosa Isabel Lustosa 13 de novembro de 2006

2 Como se caracteriza um CódigoC Elementos essenciais 2 Reunião das principais normas jurídicas que disciplinam determinada matéria ou ramo do direito em instrumento único Disposição de tais normas jurídicas de forma sistemática e orgânica Finalidade precípua: simplificar a pesquisa e facilitar a interpretação das normas jurídicas Disciplina legal que seja duradoura e estável, evitando-se a obsolescência prematura

3 Por que o setor elétrico precisa de um CódigoC 3 Grande diversidade de normas jurídicas aplicáveis ao setor elétrico editadas, ao longo dos últimos 70 anos : Sob a égide de Constituições Federais diferentes, em que o Estado desempenha papéis diferentes Sob a égide de regimes econômico-financeiros e políticas tarifárias diferentes Pertinentes a, no mínimo, cinco fases distintas: Código de Águas (Decreto nº /1934) Remuneração garantida (Lei nº 5.655/1971) Lei Eliseu Rezende (Lei nº 8.631/1993) Novo Modelo do Setor Elétrico Novíssimo Modelo do Setor Elétrico

4 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Questões constitucionais 4 Constituições anteriores Estado intervencionista Garantia do equilíbrio econômicofinanceiro mediante tarifas que permitam a justa-remuneração do capital do concessionário Serviços públicos de energia elétrica poderiam ser prestados mediante concessão ou autorização Não havia obrigatoriedade constitucional de prévia licitação Constituição Federal de 1988 Estado regulador Garantia do equilíbrio econômicofinanceiro mediante a manutenção das condições efetivas da proposta vencedora da licitação prévia (art. 37, XXI) Serviços públicos de energia elétrica apenas podem ser prestados sob regime de concessão ou permissão (art. 175) A outorga de concessão ou permissão de serviço público sempre deve ser precedida de licitação (art. 175)

5 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) 5 Questões constitucionais Avaliação das normas jurídicas aplicáveis ao setor elétrico editadas sob a égide das constituições anteriores: Compatibilidade com os princípios e dispositivos da Constituição Federal de 1988 = Recepção Vigência Incompatibilidade com os princípios e/ou dispositivos da Constituição Federal de 1988 = Não Recepção Revogação Tácita

6 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Questões constitucionais - Exemplos 6 Recepção Código de Águas Art As quedas d água e outras fontes de energia hidráulica são bens imóveis e tidas como coisas distintas e não integrantes das terras em que se encontrem. Assim a propriedade superficial não abrange a água, o álveo do curso no trecho em que se acha a queda d água, nem a respectiva energia hidráulica, para o efeito de seu aproveitamento industrial. Constituição Federal de 1988 Art As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (...).

7 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Não recepção Questões constitucionais - Exemplos 7 Decreto nº /1957 Art. 71. O Governo Federal poderá realizar concorrências públicas para o estabelecimento e exploração de serviços de energia elétrica (...) quando não houver requerente idôneo da concessão (...) Constituição Federal de 1988 Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos

8 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Código de Águas e Legislação Correlata Legislação aplicável a empresas predominantemente estatais Legislação aplicável a empresas predominantemente verticalizadas Questões Legais Intrasetoriais Novo e Novíssimo Modelos do Setor Elétrico Legislação aplicável a empresas predominantemente privatizadas e estatais Legislação aplicável a empresas desverticalizadas 8 Consumidores exclusivamente cativos Contratação da compra e venda da commodity juntamente com o seu transporte através dos sistemas de transmissão e distribuição Regime econômico-financeiro do serviço pelo custo (service at cost) aplicável à fixação e revisão das tarifas Avaliação do investimento com base no método do custo histórico Consumidores livres e cativos Contratação da compra e venda da commodity separadamente do seu transporte através dos sistemas de transmissão e distribuição Regime econômico-financeiro do serviço pelo preço (price cap) aplicável à fixação e revisão das tarifas Lacuna legal

9 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Questões Legais Intrasetoriais - Exemplos 9 Lei nº 8.631/1993 (Lei Eliseu Rezende) Art. 1º. Os níveis das tarifas de fornecimento de energia elétrica a serem cobradas de consumidores finais serão propostos pelo concessionário, ao Poder Concedente, que os homologará, observado o disposto nesta Lei. 1º. A ausência de manifestação de inconformidade do Poder Concedente, no prazo de quinze dias após a apresentação da proposta pelo concessionário, representará a homologação da mesa. 2º. Os níveis das tarifas a que se refere o caput deste artigo corresponderão aos valores necessários para a cobertura do custo do serviço de cada concessionário distribuidor, segundo suas características específicas, de modo a garantir a prestação do serviço adequado.

10 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Questões Legais Intrasetoriais - Exemplos 10 Lei nº 9.427/1996 Art. 14. O regime econômico-financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (...) Art. 15. Entende-se por serviço pelo preço o regime econômico-financeiro mediante o qual as tarifas máximas do serviço público são fixadas: (...) IV - em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores resultantes de revisão ou reajuste, nas condições do respectivo contrato. 1º. A manifestação da ANEEL para a autorização exigida no inciso IV deste artigo deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias a contar da apresentação da proposta da concessionária ou permissionária (...) 2º. A não manifestação da ANEEL, no prazo indicado, representará a aceitação dos novos valores tarifários apresentados, para sua imediata aplicação.

11 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Questões Legais Intrasetoriais - Exemplos 11 Decreto nº /1957 Art. 65. Depende de concessão federal a exploração dos serviços: (...) c) de transmissão e distribuição de energia elétrica, desde que tenham por objetivo o comércio de energia. Decreto nº 2.655/1998 Art. 9º. Depende de autorização da ANEEL o exercício das atividades de comercialização, inclusive a importação e exportação de energia elétrica. (...). Art. 10. As concessões, permissões ou autorizações para geração, distribuição, importação e exportação de energia elétrica compreendem a comercialização correspondente. (...)

12 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) 12 Questões Legais Intersetoriais Código de Defesa do Consumidor Noção de consumidor Suspensão do fornecimento em caso de não pagamento Em caso de fraude: suspensão do fornecimento independentemente da intervenção do Poder Judiciário e cálculo do valor devido à concessionária Cobrança indevida e devolução em dobro (CDC, art. 42, par. único) Lei de arbitragem Arbitragem em contratos de prestação de serviços públicos de energia elétrica, a exemplo da autorização legal para empresas públicas e sociedades de economia mista aderirem ao mecanismo e à convenção de arbitragem na CCEE (art. 4º, 6º, Lei nº /2004) Questões ambientais Questões tributárias Desaconselhável: possíveis intersecções com matérias reservadas à lei complementar Consolidação de conceitos sobre a natureza jurídica das operações do setor elétrico

13 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Solução de Incompatibilidades 13 Hoje é necessário lançar mão de critérios para a solução de incompatibilidades entre normas (antinomias), na ausência de revogação expressa: Norma superior revoga inferior Se as normas têm a mesma hierarquia: Norma posterior revoga anterior quando expressamente seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a norma anterior Norma especial prevalece sobre norma geral ainda que a lei geral seja posterior Adicionalmente, a revogação de uma norma também implica a revogação de todas as demais normas dela dependentes ou acessórias

14 Por que o setor elétrico precisa de um Código C (cont.) Solução de Incompatibilidades - Conclusão 14 Não são raras as vezes em que conclusões acerca da vigência ou revogação tácita de determinadas normas jurídicas aplicáveis ao setor elétrico: Dependem de complexa interpretação envolvendo princípios, aspectos constitucionais e legais Variam de agente para agente Exemplo: Acesso direto de consumidores livres à rede básica - definição do serviço de transmissão contida no Decreto nº /1957 Art. 4º (...) 2º. O serviço de transmissão pode ainda compreender o fornecimento de energia a consumidores em alta tensão, mediante suprimentos diretos das linhas de transmissão e subtransmissão Conseqüência: vários aspectos a gerar insegurança jurídica tanto para os agentes do setor elétrico como para os consumidores

15 Objetivos a serem alcançados ados 15 Revogação expressa das normas incompatíveis com a Constituição Federal de 1988 e/ou com a legislação específica superveniente (as quais podem ser consideradas já tacitamente revogadas) Exemplo: Revisão do Código de Águas com o objetivo de definir quais as normas em vigor e quais as tacitamente revogadas Consolidação e compilação das normas específicas do setor elétrico em vigor Exemplo: Lei nº 9.427/1996, tal como alterada pelas Leis nºs 9.648/1998, 9.649/1998, 9.986/2000, /2002, /2003, /2004 e /2004

16 Objetivos a serem alcançados ados (cont.) 16 Sistematização de determinadas normas, de forma a conferir clareza à sua redação e, consequentemente, maior grau de certeza quando de sua interpretação Exemplo: Necessidade de prévia e expressa autorização da ANEEL para o produtor independente oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão ou da autorização (Decreto nº 2.003/1996, art. 19, 1º) tendo em vista o disposto no caput do referido artigo Eliminação de aparentes lacunas ainda existentes Exemplo 1: Critério de avaliação dos bens reversíveis não integralmente amortizados ou depreciados ao final do prazo da concessão Exemplo 2: Disciplina jurídica especial da concessão de uso de bem público para PIE

17 Haveria alternativa ao Código C de Eletricidade? 17 Alternativa 1: Consolidação da legislação do setor elétrico (similar à CLT) Lei Complementar nº 95/1998, regulamentada pelo Decreto nº 4.176/2002, prevê a possibilidade de reunião de leis federais pertinentes a uma mesma matéria em um único diploma legal consolidado Conteúdo original dos dispositivos legais consolidados deverá ser preservado, sendo facultado, entre outros: Introduzir novas divisões no texto legal base Fundir disposições repetitivas ou de valor normativo idêntico Atualizar a denominação de órgãos e entidades da administração pública Eliminar ambiguidades decorrentes do mau uso do idioma Homogeneizar a terminologia adotada Suprimir dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF Indicar os dispositivos não recepcionados pela Constituição Federal Declarar expressamente revogados os dispositivos que o foram tacitamente pelas leis posteriores

18 Haveria alternativa ao Código C de Eletricidade? (cont.) 18 Alternativa 1: Consolidação da legislação do setor elétrico (similar à CLT) Todas as supressões ou alterações realizadas deverão ser fundamentadas Submissão à AGU das controvérsias sobre a constitucionalidade ou a revogação tácita de dispositivos legais Tramitação sob a forma de Projeto de Lei de Consolidação, através de procedimento simplificado (LC nº 95, art. 14) A desvantagem seria a impossibilidade de, mediante a consolidação, inovar a ordem jurídica e, assim, preencher as lacunas ainda existentes

19 Haveria alternativa ao Código C de Eletricidade? (cont.) 19 Alternativa 2: Regulamento do Setor Elétrico (similar ao RIR), editado sob a forma de Decreto expedido pelo Poder Executivo Não poderia inovar a ordem jurídica, mas tão-somente dar execução à legislação em vigor (CF, art. 84, IV) Não poderia revogar expressamente os dispositivos do Código de Águas (Decreto nº , de ), que tem força de lei Sempre poderia ter sua legalidade questionada diante das dúvidas existentes quanto à revogação tácita de uma determinada lei Incertezas persistiriam A elaboração de um regulamento para o setor elétrico é, portanto, uma solução paleativa que seria aconselhável apenas após a codificação/consolidação das normas pertinentes ao setor elétrico através de lei

20 Haveria alternativa ao Código C de Eletricidade? (cont.) 20 Portanto, há alternativas ao Código de Eletricidade, nenhuma delas, contudo ideal, na medida em que não possibilitam a inovação da ordem jurídica Não sendo possível a elaboração do Código de Eletricidade, a segunda opção seria a de uma consolidação da legislação do setor elétrico A elaboração de um Decreto seria solução paleativa

21 Exemplos de leis gerais pertinentes ao setor elétrico no exterior Chile Decreto com força de lei, Noruega Energy Act, 1990 Austrália National Electricity Code, 1994 China Lei de Eletricidade, 1995 Inglaterra Electricity Act, 1989 Utilities Act, 2000

22 RESEB: a Gênese da Proposta de Código C de Eletricidade Proposta original dos consultores: Código/Lei Geral de Eletricidade, abrangendo todas as mudanças legais que se fizessem necessárias à implementação do novo modelo do setor elétrico (à semelhança da LGT) Inviabilidade prática à época 22 Urgência na privatização da Gerasul Necessidade de realização de mudanças específicas que viabilizassem a privatização Edição de Medida Provisória posteriormente convertida na Lei nº 9.648/1998 que, ao ser sucessivamente editada, gradualmente foi implementando as mudanças necessárias à reestruturação do setor elétrico e ao desenho do novo modelo do setor Segunda fase: RESEB COM, iniciado em 2000 no âmbito da Secretaria de Energia do MME, pretendeu dar continuidade à idéia do Código de Eletricidade Contudo, em 2001, a matéria deixou de ser tida como prioridade

23 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (RESEB COM) 23 Livro I - Dos Objetivos e Princípios Livro II - Dos Agentes de Governo Título I - Do MME e da ANEEL Título II - Da Delegação de Competência aos Estados Título III - Da Relação com Outros Órgãos Federais e Estaduais Capítulo I - Do Sistema Nacional de Recursos Hídricos Capítulo II - Dos Órgãos Responsáveis pelo Licenciamento Ambiental Capítulo III - Conselho Nacional de Política Energética - CNPE e Agência Nacional do Petróleo -ANP Capítulo IV - Da Ordem Econômica e do CADE

24 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro III - Dos Agentes Setoriais 24 Título I - Da Organização dos Agentes do Setor Capítulo I - Agente Operador (ONS) Capítulo II - Condições Gerais para a Prestação de Serviços de Energia Elétrica Capítulo III - Dos Agentes de Geração Capítulo IV - Dos Agentes de Transmissão Capítulo V - Dos Agentes de Distribuição Capítulo VI - Dos Agentes de Comercialização Capítulo VII - Da Geração Nuclear Capítulo VIII - Da Geração e Comercialização da Usina Itaipu Capítulo IX - Das Cooperativas de Eletrificação Rural Capítulo X - Da Geração com Fontes Não Concencionais Capítulo XI - Dos Agentes em Sistemas Isolados

25 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro III - Dos Agentes Setoriais (cont.) 25 Título II - Dos Demais Agentes Setoriais Capítulo I - Da Pesquisa e Desenvolvimento Capítulo II - Do Planejamento Capítulo III - Do Financiamento Setorial Capítulo IV - Da ELETROBRÁS Capítulo V - Da Conservação de Energia Livro IV - Das Concessões, Permissões e Autorizações Título I - Regime de Outorgas Capítulo I - Princípios Gerais

26 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro IV - Das Concessões, Permissões e Autorizações (cont.) 26 Título II - Das Outorgas Capítulo I - Competência Capítulo II - Condições Prévias para Concessões e Permissões Capítulo III - Autorizações Capítulo IV - Licitações e Outros Processos Vinculados à Outorga de Concessões, Permissões e Autorizações Capítulo V - Uso de Recursos Hídricos Capítulo VI - Licenciamento Ambiental Capítulo VII - Da Prorrogação Capítulo VIII - Da Intervenção Capítulo IX - Da Extinção da Concessão e da Permissão Capítulo X - Da Revogação da Autorização

27 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro IV - Das Concessões, Permissões e Autorizações (cont.) 27 Título III - Dos Bens e Instalações Vinculados Capítulo I - Princípios Gerais Capítulo II - Controle Societário de Prestadoras de Serviços de Energia Elétrica Capítulo III - Dos Bens, Instalações e Direitos Vinculados aos Serviços de Energia Elétrica Capítulo IV - Das Garantias Livro V - Da Organização Comercial, Econômica e Contratual Título I - Da Organização Comercial Capítulo I - O Mercado Atacadista de Energia Elétrica Capítulo II - O Mercado Cativo de Energia Elétrica Capítulo III - O Mercado Livre de Energia Elétrica

28 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro V - Da Organização Comercial, Econômica e Contratual (cont.) 28 Título II - Da Regulamentação Econômica Capítulo I - Dos Preços Capítulo II - Das Tarifas Título III - Do Fundo Financeiro do Setor de Energia Elétrica - FSE Título IV - Do Subsídio Nacional Para Sistemas Isolados Livro VI - Da Proteção ao Consumidor e da Ordem Econômica Título I - Da Proteção ao Consumidor Cativo Título II - Das Infrações à Ordem Econômica

29 Estrutura da proposta de Código C Existente (Dez. 2000) (cont.) Livro VII - Dos Ilícitos e Penalidades 29 Título I - Dos Ilícitos Capítulo I - Princípios Gerais Capítulo II - Das Responsabilidades Título II - Da Prescrição e da Decadência Título III - Das Penalidades Título IV - Do Procedimento Administrativo Título V - Da Resolução de Disputas entre os Agentes do Setor Livro VIII - Das Disposições Gerais, Finais e Transitórias Título I - Disposições Gerais e Transitórias Título II - Disposições Finais

30 Como Retomar o Assunto 30 Base para a elaboração de uma proposta de Código de Eletricidade Minuta de Código existente (dez 2000), fazendo-se as adaptações necessárias à legislação superveniente, em especial o Novíssimo Modelo do setor elétrico (e.g. sistemática de leilões para compra e venda de energia elétrica, ACL e ACR) Para tanto: Formação de grupo e subgrupos de trabalho, com responsabilidades bem definidas Avaliação dos tópicos que ainda precisam ser inseridos na minuta existente Avaliação dos tópicos que precisam ser excluídos da minuta existente Articulação política (principalmente Casa Civil e MME) demonstrando a relevância do assunto Decisão sobre a adoção de um Código de Eletricidade ou de uma Consolidação das Leis do Setor Elétrico

31 Fluxograma Simplificado do Processo Legislativo Câmara dos Deputados 31 Comunicação ao Plenário e inclusão na Ordem do Dia da Sessão seguinte Nomeação de Comissão Especial, designação de Relator-Geral e Relatores- Parciais Apresentação de Emendas Apresentação dos pareceres dos Relatores-Parciais Apreciação do Projeto de Código, Emendas e Pareceres pelo Plenário Apresentação do relatório do Relator- Geral Discussão e votação do Projeto de Código, Emendas e pareceres pela Comissão Especial Apresentação do parecer do Relator- Geral Elaboração da redação final do Projeto de Código pela Comissão Especial Votação da redação final do Projeto de Código (maioria simples) Envio do Projeto de Código C ao Senado Federal

32 Fluxograma Simplificado do Processo Legislativo (cont.) Senado Federal 32 Designação de Comissão Temporária, Relator-Geral e Relatores-Parciais para o estudo do Projeto de Código Apresentação de Emendas Apresentação dos pareceres dos Relatores-Parciais Apresentação do parecer do Relator- Geral Discussão do Projeto de Código e Emendas em Plenário Inclusão do Projeto de Código, com exclusividade, na Ordem do Dia Votação das Emendas e Sub-Emendas ao Projeto de Código na Comissão Temporária Encaminhamento do Parecer final da Comissão Temporária sobre o Projeto de Código e as Emendas à Mesa Votação do Projeto de Código e Emendas Aprovação do Projeto de Código (maioria simples) Envio do Projeto de Código aprovado à Comissão Temporária para redação final Inclusão da redação final do Projeto de Código na Ordem do Dia Envio do Projeto de Código C aprovado à sanção, caso não haja Emendas. Caso contrário, rio, retorno do projeto à Câmara.

33 Conclusão 33 Tendo em vista que, como visto, são os seguintes os objetivos a serem alcançados: Revogação expressa das normas já sem efeito Consolidação e compilação das normas vigentes Sistematização em prol da clareza Preenchimento de lacunas A melhor alternativa para o setor elétrico, sem dúvida, seria a elaboração do Código de Eletricidade Caso esta alternativa não se mostre viável, subsidiariamente, a elaboração de uma consolidação das leis do setor elétrico, segundo o previsto na LC 95/1998 Decreto é desaconselhável, por ser mero paleativo, antes da adoção de uma das duas alternativas acima