DIREITO DAS COMUNICAÇÕES

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1 ERICSON M. SCORSIM DIREITO DAS COMUNICAÇÕES REGIME JURÍDICO Telecomunicações Internet TV por radiodifusão TV por assinatura

2 ERICSON M. SCORSIM DIREITO DAS COMUNICAÇÕES REGIME JURÍDICO Telecomunicações Internet TV por radiodifusão TV por assinatura Curitiba Edição do autor 2016

3 CONTATOS R. Francisco Juglair, Ecoville CEP CURITIBA - PR fone/fax: contato@meisterscorsim.com Site: PROJETO GRÁFICO E DIAGRAMAÇÃO Marcela Grassi Mendes de Faria Johann Matheus Carnasciali Rocha Studio Bild Design & Fotografia Direito das Comunicações: regime jurídico dos serviços de telecomunicações (móvel pessoal e telefonia fixa), acesso à internet, TV por radiodifusão e TV por assinatura SCORSIM, Ericson Meister. 1. ed. Curitiba, edição do autor. 2016, p Todos os direitos reservados. O autor solicita que se citados os trechos do Ebook ou reproduzidos parcialmente em outras publicações, mencionar a autoria do presente texto. Convido ao leitor a apresentar, críticas ou sugestões ao texto que podem ser encaminhadas ao pessoal do autor: ericsonscorsim@gmail.com.

4 ERICSON SCORSIM Advogado e Consultor em Direito Público, especializado em Direito das Comunicações. Doutor em Direito pela USP. Mestre em Direito pela UFPR. Sócio fundador do Escritório Meister Scorsim Advocacia. Site: Blog jurídico: ericsonscorsim@gmail.com

5 O agradecimento especial à minha esposa Cleide Kazmierski que colaborou de modo tão significativo na pesquisa, revisão e organização dos textos, no debate de ideias, bem como na criação e organização de facilidades para do cotidiano. Minha gratidão! Namastê!

6 PALAVRAS DO AUTOR Comunicar-se é natureza; aprender o comunicado tal como ele foi dado é cultura. Goethe A inspiração para escrever sobre Direito das Comunicações vem da percepção da necessidade e do valor do conhecimento desta especialidade, tanto para os profissionais do direito quanto de outras áreas. Os capítulos que seguem pretendem contribuir para uma nova visão, organização e alinhamento de temas essenciais da legislação sobre comunicação social, internet, telecomunicações e televisão por radiodifusão e por assinatura. A criação desta Coletânea sobre Direito das Comunicações em três E-books é motivada ainda pelo propósito de compartilhar os estudos e as pesquisas com as pessoas interessadas no aprofundamento dos referidos temas sobre comunicações que tem intensa repercussão na vida de milhões de brasileiros, bem como sobre a atuação das empresas dos referidos setores econômicos, em todo território nacional. O ambiente das organizações empresariais que atuam nos segmentos de internet, telecomunicações e televisão é marcado pela volatilidade, incerteza, complexidade e ambiguidade. Daí a fundamental necessidade de lançar luzes, a partir da racionalidade, sobre os caminhos regulatórios adotados nas leis setoriais bem como sobre a aplicação prática pelos tribunais e pelos advogados.

7 O E-book 1 Direito das Comunicações: regime jurídico de telecomunicações, internet, TV por radiodifusão, TV por assinatura, é o primeiro desta Coleção. O E-book 2 é dedicado aos Temas de Direito das Comunicações na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O E-book 3 é a Coletânea da Legislação do Direito das Comunicações. Os três E-books estão disponíveis para download gratuito no site: www. meisterscorsim.com. A finalidade da divulgação gratuita dos Ebooks, na plataforma da internet, é facilitar o acesso ao conhecimento jurídico, com o seu compartilhamento na prática da advocacia e das demais funções essenciais à Justiça; nas pesquisas realizadas nas faculdades de direito, bem como contribuir com o acervo das respectivas bibliotecas digitais. Destaque-se que o Direito das Comunicações está baseado nas linhas clássicas do Direito constitucional e Direito administrativo-regulatório. Em especial, seu fundamento maior está no especial capítulo da Constituição Federal sobre Comunicação Social que trata das regras sobre os veículos de de comunicação social, e nos capítulos referentes aos direitos fundamentais impactados pelos serviços de comunicação social e comunicação pessoal. Também, outros fundamentos constitucionais está assentados no quadro de competências legislativas e materiais para normatização e organização dos setores de telecomunicações e radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens. O Direito das Comunicações dialoga também com os demais ramos jurídicos. O seu âmbito de aplicação é amplo, pois tem como foco questões regulatórias, legais e contratuais essenciais às estruturas de mercado, à organização do

8 setor público e à vida das pessoas, na condição de consumidores e cidadãos. Ele absorve as lições clássicas do Direito do Estado e do moderno Direito privado. Trata-se de visão jurídica de integração entre o Direito clássico e Direito contemporâneo, mas que deve escutar as vozes e as expectativas dos destinatários da aplicação das regras do Direito. As atividades econômicas ligadas à internet, telecomunicações e televisão, juntamente com as novas tecnologias e as infraestruturas de redes de comunicação, são essenciais à economia do Brasil, aos setores da indústria, comércio e prestação de serviços, à geração de trabalho e renda, à comunicação pessoal, à comunicação empresarial e à comunicação dos setores públicos. Também, estas atividades econômicas são de vital importância à informação, à educação, ao comércio e à indústria, ao entretenimento e à difusão da cultura brasileira. O Brasil tem gigantescos desafios para fazer crescer sua economia e garantir o bem estar para os brasileiros. Daí a necessidade urgente de realização de investimentos substanciais em redes de comunicação digital. A percepção da relevância da presença da Internet no cotidiano das pessoas é fato. A Internet é novo paradigma que rompe com os modelos tradicionais de comunicação, especialmente por garantir a universalidade, instantaneidade, imaterialidade, bilateralidade e a interação entre as pessoas. Daí a intensa repercussão na organização social, nos mercados e na vida das pessoas, no aspecto pessoal ou empresarial ou de consumo digital. A Internet cria forte tendência no sentido de demandar mudanças profundas no sistema econômico, social, político e jurídico. Aqui, o destaque à criação de novos modelos de negócios, algo protegido inclusive pelo Marco Civil da Internet.

9 A título ilustrativo, sobre estas consequências, o fenômeno das redes sociais, na plataforma da internet, e o seu impacto na vida de milhões de pessoas, inclusive com efeitos sobre o comércio eletrônico e consumo e cultura digital. Neste século, houve radical mudança do sistema de comunicação social, com a ampliação do acesso individual dos usuários às redes e aos serviços de comunicação pessoal. Há, evidentemente, muito a ser feito em termos de universalização do acesso e a qualificação dos serviços de comunicação para os consumidores e cidadãos brasileiros. Atualmente, portanto, a efetivação da liberdade de informação e de comunicação individual, com a configuração de verdadeiro poder de comunicação pessoal. Evidentemente que a percepção da realidade há de considerar a presença de gigantescas corporações econômicas e financeiras, em atuação no território nacional e global, que devem se submeter à legislação nacional. Novas oportunidades e desafios aparecem nestes relevantes setores econômicos das comunicações, com agentes econômicos que se submetem à competição internacional. Dentre eles, a garantia de substanciais investimentos na construção e ampliação das redes de comunicação digital, bem como na adoção das novas tecnologias. Daí os desafios para o Direito em acompanhar este cenário de intensas e velozes mudanças. É necessária nova visão para evolução do Direito, em direção do seu futuro, atualizado aos novos tempos e tecnologias de comunicação. Aqui, a visão sistêmica contribui para a aproximação entre o Direito e a nova realidade do ambiente digital criada pelos novos meios de comunicação e os serviços de comunicação social e comunicação pessoal. Com esta visão compartilhada destas bases

10 estruturais de conhecimento jurídico proporcionadas aos leitores, é possível iniciar e alinhar os primeiros passos em direção comum ao propósito de estimular o estudo dos temas ligados ao Direito das Comunicações, em sintonia e harmonia com o ritmo exigidos pelas mudanças. Convido você à boa leitura do texto! Não basta dar passos que devem, um dia, conduzir ao objetivo: cada passo, em si mesmo, deve ser um objetivo, ao mesmo tempo, em que nos leva adiante. Goethe Ericson M. Scorsim

11 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DO DIREITO DAS COMUNICAÇÕES...19 I. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES Serviço Móvel Pessoal Lei Geral de Telecomunicações Regime de Outorga por Autorização da Anatel Direito de Uso das Radiofrequências do Espectro Lei da Infraestrutura de Redes de Telecomunicações: licenciamento, instalação e compartilhamento obrigatório da capacidade excedente de rede Regulamento do Serviço Móvel Pessoal: Resolução n. 477/2007, da Anatel Ações judiciais sobre a suspensão da internet móvel pré-paga e redução da velocidade de acesso, após o consumo da franquia de dados Serviço de telefonia fixa Lei Geral de Telecomunicações Regime de outorga por Concessão Regime de autorização no serviço de telefonia fixa Regulamento da Telefonia Fixa: Resolução nº 426/2005, da Anatel

12 3. Agência Nacional de Telecomunicações: Anatel Natureza jurídica da agência reguladora das telecomunicações Competências de outorga, edição de normas e fiscalização dos serviços de telecomunicações Regulamento dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução n. 632/2014 da Anatel Inconstitucionalidades de leis estaduais e distrital que tratem dos serviços de telecomunicações II. INTERNET Marco Civil da Internet: Lei nº / Serviço de conexão à internet Regime legal dos provedores de serviços de acesso à internet Aplicações de internet Regime legal dos provedores de aplicações para internet Bloqueio Judicial do Whatsapp Princípio da neutralidade da rede: questões polêmicas Perspectivas para interpretação do princípio da neutralidade da internet Competência da Anatel quanto à regulação dos serviços de conexão à internet

13 4.3 Questão da Competência da Anatel para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade: possibilidades e limites Tese da competência fiscalizatória da Anatel sobre o cumprimento do princípio da neutralidade da Internet Tese da incompetência da Anatel para fiscalizar o princípio da neutralidade na Internet Direito comparado: regulação da internet nos EUA e direito europeu Incompetência da Anatel para outorgar e regular aplicações de internet (aplicativos): o caso do WhatsApp e Netflix III. TELEVISÃO E RÁDIO POR RADIODIFUSÃO COMERCIAL Noção Regime jurídico da TV privada na Lei n / TV Digital Outorga do serviço de radiodifusão de sons e imagens por concessão pelo Poder Executivo, em conjunto com o Congresso Nacional Princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal Responsabilidade pela Gestão e Conteúdo Editorial das Empresas privadas de TV e Rádio Propriedade das Emissoras de TV e Rádio por Radiodifusão Limites à Propriedade Privada nas empresas de radiodifusão Participação do capital estrangeiro nas empresas de radiodifusão.82 13

14 7.3 Propriedade de empresas de rádio e televisão por radiodifusão por senadores e deputados Propriedade de empresas de radiodifusão por entidades religiosas Transferência da Concessão de Televisão e Rádio Direito de uso das frequências pelas emissoras de TV e rádio Licitação para outorga dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e radiodifusão sonora Princípios constitucionais da produção e programação das emissoras de tv e rádio Classificação indicativa da programação de televisão Publicidade Comercial Papel do Conselho de Autorregulamentação Publicitária: Conar Publicidade institucional Publicidade Política/Propaganda eleitoral Abusos na utilização dos meios de comunicação social: risco de perda de mandato dos agentes políticos Direito à remuneração pela cessão de programação da TV por radiodifusão para veiculação nos serviços de TV por assinatura: Joint Venture sob análise no CADE Direitos Autorais sobre a Programação de Televisão Cobrança de Direitos Autorais pelo ECAD sobre Programação de Televisão e Rádio

15 18. Transmissão de Eventos Esportivos pela Televisão: o caso do futebol Legislação especial de repercussão nos Serviços de TV por radiodifusão Programas de Televisão na Internet Rádio Comercial Mudança do padrão AM para FM Preço das outorgas do serviço FM nas novas licitações Rádio Digital: definição do padrão tecnológico Rádios Digitais na internet fixa e internet móvel Competência do Ministério das Comunicações para fiscalizar os serviços de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens Anatel: competência para fiscalizar questões técnicas dos serviços de televisão e rádio por radiodifusão Conselho de Comunicação Social IV. TELEVISÕES PÚBLICAS E ESTATAIS E RÁDIOS COMUNITÁRIAS Serviço de radiodifusão pública, na forma da Lei n / TVs estatais Regime jurídico TV do Poder Executivo - TV NBR TV do poder judiciário - TV Justiça

16 2.4. TV Câmara TV Senado TV das Assembleias e Câmara de Vereadores Rádios comunitárias V. TELEVISÃO POR ASSINATURA Noção Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: Lei n / Regras e limites à propriedade cruzada entre empresas de tv por radiodifusão e empresas de telecomunicações Regime de Outorga dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado (SeAC) por Autorização Administrativa da Anatel Distribuição de canais de programação de televisão Produção de Programas de Televisão para distribuição na TV por assinatura Empacotamento e Programação de Canais de TV Cotas de conteúdo brasileiro na programação de TV por assinatura Publicidade Comercial: limite de 25% do tempo total de programação Direito dos Assinantes

17 11. Competência da Anatel para outorgar, normatizar e fiscalizar os Serviços de Acesso Condicionado (SeAC) Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado: Resolução n. 581/2012, da Anatel Competência da Ancine para fiscalizar os serviços de empacotamento e programação dos canais de TV por assinatura CONCLUSÕES Direito das Comunicações Telecomunicações : serviço de telefonia fixa e móvel pessoal Internet: serviços de conexão e aplicações de internet Regime Legal dos Provedores de Aplicações para Internet Bloqueio Judicial do WhatsApp Televisão por Radiodifusão TV comercial TV pública TV estatal

18 REFERÊNCIAS NORMATIVAS REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS DO STF REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

19 APRESENTAÇÃO DO DIREITO DAS COMUNICAÇÕES O Direito das Comunicações é especialidade do conhecimento da legislação aplicável aos serviços de telecomunicações, internet e televisão 1. Este ramo do direito trata da análise das leis incidentes sobre os diferentes serviços de telecomunicação (telefonia fixa e móvel pessoal), acesso à internet e aplicações de internet, TV e rádio por radiodifusão e TV por assinatura. 2 O objetivo do presente livro, no formato de Ebook 3, é apresentar algumas linhas iniciais para sistematização do Direito das Comunicações, com foco na análise da legislação dos serviços de telecomunicações (Lei n /97), serviços de televisão e rádio por radiodifusão (Lei n /62), serviços de TV por assinatura (Lei n /2011, que trata da comunicação audiovisual de 1 Aqui, o registro do agradecimento à colaboração do advogado Marcel Scorsim Fracaro nas pesquisas e revisão do texto, bem como da bacharel em Direito Alessandra Schuster que colaborou nas pesquisas. 2 A título ilustrativo, segundo informações da Anatel, atualizadas até 2015, os números de acessos aos serviços de comunicações são os seguintes: a) telefonia móvel (281,7 milhões de acessos); b) internet banda larga móvel (162,9 milhões); c) telefonia fixa (45,1 milhões de acessos); d) internet banda larga fixa (24,3 milhões de acessos); e) TV por assinatura (19,7 milhões de acessos). Conforme Relatório Anatel sobre os dados dos mercados, disponibilizados em Ver: www. anatel.gov.br. Também, relatório da Telecom, realizado em dezembro de Ver: br/3g_brasil.asp Segundo dados públicos do IBGE, em 2013 o País possuía 65,1 milhões de domicílios particulares permanentes, dentre os quais a televisão aberta estava presente em 63,3 milhões. O sinal digital da televisão aberta estava disponível para 19,7 milhões de domicílios. Segundo dados divulgados por Jan Koum, cofundador e executivo-geral do WhatsApp, em 2014 o aplicativo possuía 45 milhões de usuários no Brasil. Em 2015, conforme estimativas de sites especializados, o aplicativo já possuía 100 milhões de usuários no Brasil. 3 A escolha do formato de Ebook deve-se à simplificação do acesso para o leitor, o qual pode mediante download no site e no blog visualizar o arquivo aonde e quando preferir. A concepção foi moldada para facilitar as pesquisas internas dentro do próprio Ebook. 19

20 acesso condicionado), serviços de acesso à internet e aplicações de internet (Marco Civil da Internet, Lei n /2014). Cada uma destas referidas leis contém especificidades, relacionadas ao regime jurídico do serviço de telecomunicações, internet ou televisão. A título ilustrativo, os serviços de TV e rádio por radiodifusão do setor privado submetem-se a regime especialíssimo de concessão, com obrigações específicas para as concessionárias dos serviços de radiodifusão sonora e os serviços de radiodifusão de sons e imagens. 4 Diferentemente, o novo modelo regulatório dos serviços de TV por assinatura (serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado) submete-se ao regime de outorga por autorização administrativa da Anatel. Na lei setorial, há regras específicas para os prestadores do serviço de acesso condicionado, os distribuidores dos canais de programação, os empacotadores dos canais, e os produtores de obras audiovisuais. No âmbito das telecomunicações, a Lei Geral de Telecomunicações contém regimes jurídicos distintos para os provedores de serviços de telecomunicações e os provedores de serviços de valor adicionado às redes de telecomunicações, como é o caso do WhatsApp, Google, Facebook, Netflix, entre outros. Por sua vez, o Marco Civil da Internet contém regras, princípios e direitos, que interessam diretamente os seus usuários, bem com os provedores de acesso à internet e os provedores de aplicações. Um dos pontos principais da lei é o princípio da neutralidade da internet, para garantir o acesso à rede de modo público e universal com o tratamento isonômico para agentes 4 Sobre o tema, consultar SCORSIM, Ericson Meister e CLÈVE, Clèmerson Merlim. Concessão de serviço por radiodifusão, liberdade de expressão e produção de conteúdos por terceiros ou em regime de coprodução. Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Público (RBDP nº 50, ano 13 julho/ setembro 2015) e também disponível no site Jus Navigandi

21 econômicos e usuários dos serviços prestados online. O Marco Civil da Internet distingue, claramente, os regimes dos provedores de serviços de acesso à internet e o regime dos provedores de aplicativos de internet. Daí o cuidado na interpretação jurídica dos regimes jurídicos para a adequada aplicação ao caso concreto. Destaque-se que a Internet tem o poder de criar novos modelos de negócios, causando a ruptura diante dos modelos tradicionais. Daí as consequências das novas tecnologias de informação e comunicações sobre a economia, os mercados, a cultura brasileira e o direito. Por exemplo, com a internet o modelo tradicional de negócios da publicidade, baseado em anúncios em jornais, revistas, televisão e rádio foi modificado. Com a entrada do Google no mercado da publicidade digital, o qual disputa a escassa atenção das pessoas, houve a modificação das regras do jogo. Outro exemplo é o mercado do entretenimento, aonde surgiram novos modelos de oferta de vídeos gratuitos e vídeos ondemand (exemplo: Netflix). Também, o surgimento das redes sociais mudou a cultura brasileira, com a sua presença intensa no cotidiano das pessoas, no caso do Facebook. Também, um novo aplicativo como o Uber causa ruptura no modelo tradicional regulatório dos serviços de táxi, definido pelos municípios. E, as bases da economia tradicional são modificadas com o surgimento do comércio eletrônico (E-Commerce). Sobre a repercussão no âmbito do direito, basta lembrar do caso da suspensão judicial do aplicativo WhatsApp por determinação da Justiça. A decisão liminar causou impacto sobre a vida de milhões de pessoas usuárias do aplicativo. Mas, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou esta decisão, para garantir o pleno acesso aos serviços do WhatsApp, sob o fundamento do princípio da constitucional da razoabilidade. Da interpretação do Marco Civil da Internet, não é possível extrair a hipótese do descumprimento de ordem judicial como causa para a suspensão, ainda que temporária, das atividades da empresa provedora de aplicações de internet. 5 5 Sobre o tema, consultar SCORSIM, Ericson Meister. Bloqueio judicial do WhatsApp no Brasil. Artigo publicado no site especializado Jusbrasil, disponível em 21

22 Enfim, a interpretação das regras jurídicas não pode desconhecer as mudanças na realidade causadas pela internet. O livro resulta de intensa pesquisa jurídica, ao longo de décadas, com a visão sistemática da legislação, doutrina e jurisprudência em temas de Direito das Comunicações. 6 Aqui, a interseção entre o Direito e as novas tecnologias nos serviços de comunicação pessoal (telefonia, móvel pessoal e internet) e serviços ligados à Comunicação Social, como é o caso dos serviços de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens e dos serviços de TV por assinatura. Destaque-se que a Constituição Federal de 1988 contém capítulo específico sobre a Comunicação Social. Este capítulo constitucional contém regras, princípios e garantias aplicáveis à tradicional imprensa, aos serviços de TV e rádio por radiodifusão e aos serviços de TV por assinatura. Há garantia da ampla liberdade de expressão, de comunicação e de informação jornalística. Há princípios específicos sobre a produção e programação das emissoras de televisão e rádio por radiodifusão e TV por assinatura. 7 Há normas sobre a presença do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social, como empresas jornalísticas, de radiodifusão e de TV por assinatura. 8 Existem regras específicas para outorga da concessão dos serviços radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens. 9 6 O autor do presente Ebook tem as seguintes obras de doutrina: TV Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008 e Direito a Informação e Serviços de Televisão. Direito Constitucional Brasileiro. Coordenação Clèmerson Merlin Cléve, 1ª ed, vol.i, São Paulo/SP: Ed. Revista dos Tribunais, 2014, p Também, o autor tem diversos artigos relacionados a temas específicos sobre questões regulatórias das telecomunicações, internet e televisão, publicados em revistas especialistas em direito. 7 Art. 221, incs. I a IV, da Constituição Federal. 8 Art. 222 da Constituição Federal. 9 Art. 223 da Constituição Federal. 22

23 Um dos pilares para a organização da Comunicação Social é o princípio da complementaridade dos três sistemas de radiodifusão privado, público e estatal. Em razão deste princípio constitucional há a configuração de emissoras de TV e rádio privadas, públicas e estatais. 10 Daí a existência de regimes jurídicos específicos, como o do setor privado (Lei n /1962), do setor público (Lei /2008, que cria a Empresa Brasil de Comunicação 11 ), bem como da Lei das Rádios Comunitárias, e do setor estatal, tais como a TV Justiça, TV Senado, TV NBR e TVs legislativas. O regime das telecomunicações é outro, diferente da Comunicação Social. O serviço de telecomunicações abrange a espécie da comunicação pessoal, o qual conta com legislação específica. Nos serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel pessoal), não há restrições a priori sobre o impacto da comunicação em relação ao público. Diversamente, nos serviços relacionados à Comunicação Social, principalmente os serviços de TV aberta e TV por assinatura há esta preocupação em relação ao público. Daí a configuração de regras especiais como a classificação indicativa dos programas de TV, publicidade comercial e princípios sobre a produção e programação das emissoras de TV e rádio. Registre-se apenas que, tecnicamente, os serviços de TV e rádio por radiodifusão e os serviços de TV por assinatura são espécies de serviços de telecomunicações. Mas, aqui, na presente obra são tratados de modo separado devido às singularidades do regime jurídico de radiodifusão e o regime da TV por assinatura que contam com legislação específica. 10 Sobre o tema, consultar: Scorsim, Ericson. TV Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, Ressalte-se que o termo radiodifusão pública segue a literalidade da Lei n /2008. Mas, no entendimento do autor, a atribuição do serviço de radiodifusão à Empresa Brasil de Comunicação seria uma espécie de radiodifusão do setor estatal. Isto porque o autor distingue o setor público do setor estatal. A Empresa Brasil de Comunicação é uma empresa criada pela União, daí ser uma empresa estatal. Sabe-se que é uma empresa pública, mas no sentido de empresa estatal. Um setor de radiodifusão público em sentido estrito deve ser independente do Estado, algo que não acontece com a EBC, eis que, diretamente ou indiretamente, dependente de fontes orçamentárias da União. 23

24 O estudo abrange o regime de outorga por concessão e autorização, regulação e fiscalização dos serviços de telecomunicações, acesso à internet, e televisão e rádio por radiodifusão e a TV por assinatura. Também, destina-se à interpretação da legislação aplicável ao licenciamento, implantação e compartilhamento obrigatório das infraestruturas das redes de telecomunicações. 12 São analisadas as competências normativas e regulatórias das agências reguladoras sobre os serviços de telecomunicações, internet e comunicação audiovisual de acesso condicionado, no caso, a Anatel e a Ancine. Especialmente, no caso da Anatel apresenta-se a sua competência para outorgar e regular os serviços de conexão à internet. 13 Portanto, os provedores de acesso à internet, em sua maioria empresas de telecomunicações, estão submetidos à jurisdição da Anatel. A Internet e suas diversas aplicações, tais como WhatsApp e Netflix (redes Over-The-Top - OTT) cria novos desafios regulatórios quanto à interpretação da legislação. Os serviços prestados online denominados OTT são classificados como serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações, sob o fundamento da Lei Geral de Telecomunicações. Estes serviços de valor adicionado não são classificados como serviços de telecomunicações. Neste contexto, aborda-se a incompetência da Anatel para regular as aplicações de internet e, assim, impor regras sobre os provedores de aplicações. Por outro lado, há diversos conflitos em relação a interpretação das regras da Comunicação Social presentes na Constituição, bem como sobre a 12 Para aprofundamento do tema, ver SCORSIM, Ericson. Lei Federal das Normas Gerais para Licenciamento e Compartilhamento de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações. Artigo publicado na Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 18. Ed. 35. Janeiro-Junho de Para detalhamento do tema, ver SCORSIM, Ericson. Competência da Anatel para outorgar e fiscalizar os serviços de acesso à internet: limites e possibilidade. Artigo publicado na Revista de Direito Contemporâneo Administrativo (ReDAC). Ano 3. nº 21. Novembro-Dezembro de

25 interpretação da legislação dos serviços de telecomunicação. A título ilustrativo, analisa-se na jurisprudência do STF a incompetência legislativa de estados e distrito federal para regular temas relacionados às telecomunicações. 14 O STF tem relevantes julgamentos em temas relacionados ao Direito das Comunicações. 15 A título ilustrativo, há os casos dos julgamentos da constitucionalidade do Decreto que aprovou o padrão de TV Digital 16, da recepção da Lei n / , aplicável às concessionárias do serviço de TV e rádio por radiodifusão, a constitucionalidade de Lei da TV por assinatura 18, da Lei Geral de Telecomunicações 19, entre outros Sobre o tema, SCORSIM, Ericson. Temas de Direito das Comunicações na Jurisprudência do STF, ebook disponível para download gratuito em 15 Sobre o tema, ver SCORSIM, Ericson. Temas de Direito das Comunicações na Jurisprudência do STF, ebook disponível para download gratuito em 16 Na ADI 3.944/DF, Min. Rel. Ayres Britto, o STF decidiu sobre a constitucionalidade do Decreto n /2006 que impôs para as concessionárias do serviço público de televisão por radiodifusão a mudança do padrão analógico para o digital sob os argumentos da necessidade de atualização e eficiência dos serviços públicos. 17 O STF, na ADI 561/DF, Min. Rel. Celso de Mello, deliberou acerca da recepção e compatibilidade da Lei n /1962 com a Constituição de Esta lei é denominada Código Brasileiro de Telecomunicações, porém os dispositivos relacionados às telecomunicações foram revogados pela nova Lei Geral das Telecomunicações (Lei n /1997), permanecendo em vigor os dispositivos pertinentes à radiodifusão. 18 O STF, nas ADIs 4.679, 4.747, e 4.923, Min. Rel. Luiz Fux, proferiu voto no sentido da constitucionalidade das regras da Lei da TV por assinatura: Lei n /2011, que dispõe sobre o serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado (SeAC). Nas ADIs foram impugnados 23 (vinte três) artigos da Lei n /2011. Diversas questões da lei foram debatidas: inconstitucionalidade da regra da lei da tevê por assinatura que estabelece restrições à participação e controle societário por empresas de telecomunicações de interesse coletivo nas empresas de radiodifusão; inconstitucionalidade da regra que trata da distribuição obrigatória, pelas prestadoras do serviço de lei da tevê por assinatura, dos canais de televisão por radiodifusão (regras must-carry); inconstitucionalidade da norma legal que determina as cotas de conteúdo brasileiro na programação dos serviços de TV por assinatura; questionamento da constitucionalidade das regras de transição do regime antigo, referente aos atos de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras de tevê a cabo, para o regime novo de outorga por autorização administrativa dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado, etc. 19 O STF, na ADI 1.668/DF, Min. Rel. originário Marco Aurélio, julgou constitucional a Lei Geral de Telecomunicações, especialmente os artigos que preveem a competência do Poder Executivo, por meio de decreto, alterar, impor ou suprimir a modalidade de serviço no regime público, bem como da coexistência do regime público com o regime privado. Também, respaldou a adoção do regime de autorização administrativa para a prestação dos serviços de telecomunicações. 20 Sobre o tema, SCORSIM, Ericson. Temas de Direito das Comunicações na Jurisprudência do STF, ebook disponível para download gratuito em 25

26 O Direito das Comunicações dialoga com os ramos clássicos dos Direitos Constitucional, Administrativo, Concorrencial, Eleitoral, Societário, Tributário, Civil, Penal, Relações de Consumo, entre outros. A especialidade dos temas é que justifica o seu tratamento em profundidade, com a análise da legislação incidente sobre telecomunicações, internet e radiodifusão. A título ilustrativo, uma questão relacionada aos contratos das empresas de radiodifusão, telecomunicações, internet ou TV por assinatura, envolve a aplicação do Direito Societário, juntamente com a legislação setorial, objeto de estudo do Direito das Comunicações. Outro exemplo, a questão tributária sobre a incidência ou não de um determinado tributo sobre um novo serviço por provedor de serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações (um serviço Over-The-Top, como é o do vídeo sob demanda do Netflix, ou de troca de mensagens entre os usuários, como é o caso do WhatsApp), demanda o conhecimento da legislação setorial. Outro exemplo: a cobrança da Condecine (Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional), efetuada pela Ancine sobre as empresas de telecomunicações, com base na Lei da TV por assinatura. Ou seja, uma regra da Lei da TV por assinatura tem repercussão tributária sobre as empresas de telecomunicações. 21 No âmbito eleitoral, existem diversos casos de aplicação do Direito Eleitoral, diante dos meios de comunicação social (emissoras de TV, rádio e provedores de internet). Também, em questões sobre inelegibilidades dos candidatos surgem problemas sobre a interpretação de contratos com 21 Até o momento da conclusão do presente texto, na ação judicial proposta pelas prestadoras dos serviços de telefonia fixa e celular, representadas pelo SindiTelebrasil, houve o deferimento de liminar para afastar a incidência da Condecine. Segundo a decisão liminar: somente deve suportar o tributo quem for integrante do setor que demanda uma atuação efetiva no segmento sujeito à intervenção. Fonte: www. converge.com.br/teletime, acessado em Destaque-se que a Condecine foi instituída como medida de fomento à produção audiovisual brasileira, na forma da Lei /

27 cláusulas uniformes perante a Administração Pública. E, para além do campo eleitoral, no campo político, existem as hipóteses de restrições, na Constituição e na legislação, à propriedade de emissoras de televisão e rádio por radiodifusão por deputados e senadores. Enfim, o presente Ebook Direito das Comunicações trata de relevantes temas que repercutem sobre a vida de milhões de pessoas consumidores e usuárias de serviços ligados à internet, telecomunicações e televisão, e centenas de empresas. Daí o incentivo à leitura e ao estudo, principalmente, aos profissionais do Direito. 27

28 SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 28

29 I. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 1. SERVIÇO MÓVEL PESSOAL O serviço de telefonia móvel é, tecnicamente, classificado como serviço móvel pessoal (SMP). A denominação técnica móvel pessoal designa o serviço de voz (telefonia celular) e o serviço de conexão à internet (dados), por banda larga móvel. É classificado como serviço de telecomunicação de interesse coletivo. 22 Trata-se de modalidade de comunicação entre estações de radiocomunicação. 1.1 LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES A Lei Geral de Telecomunicações LGT - Lei n /97 trata da organização dos serviços de telecomunicações bem como a criação e funcionamento do órgão regulador: a Anatel, fundamentada a partir da Constituição Federal de Ao serviço móvel pessoal (SMP) é aplicável a LGT. Neste aspecto, tal lei regulamenta o regime de direitos e obrigações das prestadoras dos serviços de telefonia móvel pessoal, define os deveres do Poder Público (art. 2º), bem como direitos e deveres dos usuários (arts. 3º e 4º). 24 Também, 22 Aplicam-se aos serviços de telefonia móvel pessoal (SMP) a Lei n.º 9.472/97 e Resolução n. 477/2007, da Anatel. 23 Cf. Constituição, Art. 21, inc. XI. 24 A título explicativo, os usuários de serviços de telecomunicações têm direito: (i) de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; (ii) de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço; (iii) à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; (iv) à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; (v) à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos, etc. Sobre o tema, ver SCORSIM, Ericson 29

30 a Lei Geral de Telecomunicações estabelece as condições de prestação dos serviços de telecomunicações no regime público (concessão) e no regime privado (autorização). Estabelece as competências de outorga, regulação e fiscalização dos serviços de telecomunicações pela Anatel. 1.2 REGIME DE OUTORGA POR AUTORIZAÇÃO DA ANATEL O serviço móvel pessoal submete-se ao regime de autorização administrativa, outorgada pela Anatel, após o necessário procedimento licitatório, este definido nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, não se aplicando à Lei de Licitações, nem a Lei de Concessões de Serviços Públicos. 25 Aqui, destaque-se que a autorização é ato administrativo vinculado que assegura o direito à prestação do serviço de telecomunicações, na modalidade serviço móvel pessoal, uma vez preenchidas pelas empresas as condições objetivas e subjetivas necessárias. 26 Mas, a prestadora do serviço de telecomunicações no regime privado não tem direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos pela lei e pela regulamentação. 27 Os condicionamentos à atividade econômica no regime privado impostos pela Agência devem observar que a liberdade é a regra, sendo excepcionais as proibições, interferências do Poder Público, e nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante. Os Meister, artigo Direito dos consumidores nos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura: aproximação entre o Direito do Consumidor e o Direitos das Comunicações, publicado na Coletânea Repensando o Direito do Consumidor III. Coleção Comissões OAB/PR. Vol. XIX E-book disponível para download em 25 Cf. art. 210, da Lei Geral de Telecomunicações. 26 Cf. art. 131, da Lei n / Cf. art. 130 da LGT. Diferentemente, no regime de concessão há a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato entre as partes. 30

31 condicionamentos devem ter vínculos de necessidade como de adequação à finalidade pública. 28 O objeto, área e prazo de autorização dos serviços de telefonia móvel, bem como condições de prorrogação e demais informações são descritas nos termos de autorização firmados. 29 A princípio, no regime privado não há obrigações de universalização e continuidade, mas é possível o estabelecimento pela Anatel nos editais de licitação de compromissos de abrangência na prestação do serviço móvel pessoal, especialmente nas autorizações para uso de radiofrequências. 30 Nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, a autorização do serviço de telecomunicações não tem sua vigência sujeita a termo final, sendo que a extinção somente por cassação 31, caducidade 32, decaimento 33, renúncia 34 ou anulação Cf. art. 18, incs. I, II, III, IV e V. 29 Cf. art. 93, da Lei n / Ver: Quinalia, Cristiana Leão. Regimes público e privado no setor de telecomunicações: análise de uma diferença e de uma semelhança. Revista de Direito, Estado, e Telecomunicações. Brasília, v. 7, n. 1. p , maio De acordo com o art. 139, da Lei n /1997, a cassação ocorre quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização. 32 Conforme o art. 140, da Lei n /1997, a caducidade ocorre em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos. 33 Segundo o art. 141, da Lei n /1997, o decaimento será decretado pela Agência, por ato administrativo, se, em face de razões de excepcional relevância pública, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorização ou a suprimir a exploração no regime privado. 34 De acordo com o art. 142, da Lei n /1997, a renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável e irretratável, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorização. 35 Conforme o art. 143, da Lei n /1997, a anulação da autorização será decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanável do ato que a expediu. 31

32 1.3 DIREITO DE USO DAS RADIOFREQUÊNCIAS DO ESPECTRO A execução do serviço móvel pessoal necessita do uso das frequências do espectro eletromagnético. As frequências representam bem público, sob a administração da Anatel, cujo direito de uso está condicionado à observância dos requisitos legais. 36 Daí a garantia da lei de acesso pelas empresas às frequências, para a prestação do serviço móvel pessoal. O direito de uso das frequências é outorgado mediante licitação, e pagamento de preço à agência reguladora. A Lei Geral de Telecomunicações trata em artigo específico da autorização do uso de radiofrequência, mediante a autorização administrativa, sob a análise da Anatel. 37 No Edital de Licitação n. 02/2014 da Anatel, que trata do leilão das radiofrequências na faixa de 700 Mhz (4G), foi leiloado o direito ao uso (autorização) de frequências, em caráter primário, na faixa dos 700 Mhz (faixa de frequência utilizada tradicionalmente pelas empresas de TV por radiodifusão), pelo prazo de 15 anos, prorrogável uma única vez a título oneroso, por igual período. As prestadoras do serviço móvel pessoal assumiram a obrigação de ressarcir os custos decorrentes da redistribuição de canais de TV, RTV, Serviço Especial de Televisão por Assinatura TVA e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação, nos termos do artigo 16 da Resolução nº 625/2013 da Anatel. 38 Ou seja, a adoção da tecnologia 4G no serviço móvel pessoal (acesso à telefonia móvel e à internet móvel), em benefício dos consumidores, 36 Cf. Art. 157 da Lei n / Cf. Art. 163 da LGT. 38 Destaque-se que a Resolução n. 640/2014 aprova o Regulamento sobre condições de convivência entre os serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão do SBTVD e os serviços de radiocomunicação que operam na fixa de 698 Mhz a 806 Mhz. 32

33 ocasionou a realocação da faixa de frequência 39 com o dever das prestadoras do serviço móvel pessoal em indenizar às empresas de TV por radiodifusão, em relação à liberação da faixa de frequências dos 700 Mhz LEI DA INFRAESTRUTURA DE REDES DE TELECOMUNICA- ÇÕES: LICENCIAMENTO, INSTALAÇÃO E COMPARTILHAMEN- TO OBRIGATÓRIO DA CAPACIDADE EXCEDENTE DE REDE O adequado funcionamento dos serviços de telecomunicações depende de expressivos investimentos em infraestrutura de redes. As infraestruturas das redes de telecomunicações, compostas por estações de radiocomunicação, antenas, postes, torres, armários, estruturas de superfície e estruturas suspensas, são indispensáveis à prestação dos serviços de telefonia móvel e acesso à internet. A Lei Federal n.º /2015, conhecida como Lei Geral das Antenas, estabelece Normas Gerais para Licenciamento, Instalação e Compartilhamento de Redes de Telecomunicações. Um dos objetivos dessa Lei é promover e facilitar investimentos em infraestruturas de redes de telecomunicações, através da uniformização, simplificação e aceleramento dos procedimentos e critérios para a outorga de licenças perante os órgãos competentes. Tal lei estabelece procedimento simplificado para a instalação de infraestrutura de suporte em área urbana, fixando prazo máximo de No âmbito da agência reguladora, estuda-se a adoção de medidas para o compartilhamento das frequências entre as empresas prestadoras dos serviços de comunicação pessoal. 40 O adiamento do cronograma de desligamento do sinal de transmissão analógica dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e retransmissão da TV aberta (switch off) pode gerar prejuízos as operadoras de telecomunicações, pois interfere na disponibilização de serviços de 4G na faixa de 700 MHz. A título ilustrativo, o desligamento do sinal analógico no Município de Rio Verde, Estado de Goiás, escolhido para ser o primeiro a ter o sinal de transmissão analógica encerrada, estava prevista para ocorrer em dia 29 de novembro de Com o adiamento, deverá ser realizado apenas em 15 de fevereiro de

34 (sessenta) dias para o licenciamento das estações de radiocomunicação pelos municípios (art. 7º caput e 1º). 41 Segundo a referida lei, é obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte, excetuada a hipótese de justificado motivo técnico. 42 E, ainda, a lei dispõe que a instalação das estações transmissoras de radiocomunicação deve ocorrer com o mínimo de impacto paisagístico, com vistas à harmonização estética da edificação e dos equipamentos à paisagem urbana. 43 Destaquese a regulamentação específica por Resolução Conjunta das Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações, Petróleo e Energia Elétrica, a respeito do compartilhamento de postes e dutos REGULAMENTO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL: RESO- LUÇÃO N. 477/2007, DA ANATEL O Regulamento do Serviço Móvel Pessoal contém regras sobre as definições relevantes sobre os direitos e deveres dos usuários e das prestadoras de serviços, regras de prestação dos serviços, dos preços cobrados dos usuários, dos prazos de permanência, dos planos pós-pagos e pré-pagos, da contestação dos débitos, das redes de telecomunicações, do sigilo das comunicações, da instalação e do licenciamento das estações de telecomunicações, código de acesso da estação móvel do usuário etc. Este é o Regulamento básico do serviço, mas nos aspectos de direitos e deveres deve ser interpretado conforme o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Serviços de Telecomunicações, aprovado na forma da Resolução 632/2014 da Anatel, 41 Sobre a análise da Lei do Licenciamento, Implantação e Compartilhamento de Redes de Telecomunicações, ver SCORSIM, Ericson Meister, Lei Federal das Normas Gerais para Licenciamento e Compartilhamento de Infraestrutura de Rede de Telecomunicações, publicado na Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 18 ed. 35 Janeiro - Junho Cf. Art. 14 da Lei / Cf. Art. 17 da Lei / Resolução Conjunta n. 2, de 27 de março de 2001 (Aneel, Anatel e ANP), que Aprova o Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladores dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo. 34

35 nas regras sobre atendimento, cobrança, contratação, formas de pagamento, suspensão dos serviços e rescisão contratual, etc AÇÕES JUDICIAIS SOBRE A SUSPENSÃO DA INTERNET MÓVEL PRÉ-PAGA E REDUÇÃO DA VELOCIDADE DE ACESSO, APÓS O CONSUMO DA FRANQUIA DE DADOS 46 Em 7 de março de 2014, a Anatel editou o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, na forma da Resolução 632/2014. Esse Regulamento estabelece, no artigo 52, que as prestadoras de serviços de telecomunicações e internet devem comunicar aos consumidores, com antecedência mínima de 30 dias, de preferência por mensagem de texto 45 Sobre o tema, ver SCORSIM, Ericson Meister, artigo Direito dos consumidores nos serviços de telefonia fixa, móvel pessoal, conexão à internet e TV por assinatura: aproximação entre o Direito do Consumidor e o Direitos das Comunicações, publicado na Coletânea Repensando o Direito do Consumidor III. Coleção Comissões OAB/PR. Vol. XIX E-book disponível para download em br/noticias.aspx?id= Em ações judiciais, os representantes dos consumidores (Procons, Defensorias Públicas e Ministério Público) alegam violação do Código de Defesa do Consumidor, especialmente em relação às cláusulas abusivas dos contratos que autorizam o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após a sua formalização. Eles também fundamentam os pedidos nas ações judiciais com base nas regras do CDC que tratam da publicidade enganosa e abusiva e a vinculação à oferta publicitária. Daí a alegação quanto à ilegalidade da oferta publicitária de franquia ilimitada de dados. Por sua vez, as empresas prestadoras de serviços de acesso à internet alegam a legalidade do bloqueio dos serviços, após o consumo da franquia, com fundamento na resolução da Anatel citada. Argumentam que a oferta da navegação na internet móvel, além da franquia, se tratava de uma promoção e/ou cortesia, daí a possibilidade de sua extinção por se tratar de liberalidade. Em razão deste entendimento, para a continuidade do acesso à internet é necessária a recontratação do plano de dados ou contratação de plano adicional avulso. O Superior Tribunal de Justiça realizou audiência pública, em 9/11/2015, sobre a competência para o julgamento das ações coletivas que tratam da continuidade do serviço de acesso à internet na modalidade pré-pago, após o término da franquia de dados. Trata-se de incidente processual no Conflito de Competência ns /RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, proposto pela Oi Móvel S.A, e o Conflito de Competência n /RJ, proposto pela Telefônica Brasil S.A. Em 25 de novembro de 2015, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiram em conhecer do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 5ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ para processar e julgar todas as causas que envolvam o direito das operadoras de reduzirem a velocidade de navegação na internet móvel após o esgotamento da franquia de dados nos sistemas pré e pós-pago, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Moura Ribeiro. Ver: SCORSIM, Ericson Meister. O Corte do acesso à internet pelo celular é legal? Comentário publicado na versão digital do jornal gazeta do povo, edição de , disponível em com.br/opiniao/artigos/ocorte-do-acesso-a-internet-pelo-celular-e-legal-er97bw8gez4y237immkx40b05. 35