SEGURIDADE SOCIAL: AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COMO FONTE DE CUSTEIO

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FRANCISCO CARLOS DA SILVA ARAÚJO SEGURIDADE SOCIAL: AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COMO FONTE DE CUSTEIO Niterói 2003

2 UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FRANCISCO CARLOS DA SILVA ARAÚJO SEGURIDADE SOCIAL: AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COMO FONTE DE CUSTEIO Monografia apresentada à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a conclusão do curso de pós-graduação. Professor Orientador: AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO Niterói

3 ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social: contribuições sociais como fonte de custeio. Monografia (Pós-Graduação em Direito da Administração Pública) Centro de Estudos Sociais Aplicados. Faculdade de Direito. Departamento de Direito Público. UFF, 2003, p

4 UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FRANCISCO CARLOS DA SILVA ARAÚJO SEGURIDADE SOCIAL: AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COMO FONTE DE CUSTEIO Monografia apresentada à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a conclusão do curso de pós-graduação. Aprovação em 26/11/2003. BANCA EXAMINADORA Professor Orientador: AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO Professor: RICARDO LODI RIBEIRO Niterói

5 À Regina, minha querida mulher, por todo amor, carinho e incentivo que sempre recebi. À Letícia e Isabela, minhas filhas, fonte inspiradora dos meus estudos. Aos meus pais, pelo exemplo de família. 4

6 AGRADECIMENTOS Ao Professor Aurélio Pitanga Seixas, meu orientador, pelo apoio e incentivo na consecução da monografia. Aos demais professores, colegas de turma e ao secretário do curso, Gilberto José C. de Melo, cuja colaboração e boa vontade foram essenciais na travessia do que parecia ser impossível. 5

7 SUMÁRIO Pág. 1. INTRODUÇÃO SEGURIDADE SOCIAL No Direito Estrangeiro No Brasil A Seguridade Social na Constituição de Princípios Constitucionais da Seguridade Social CONTRIBUIÇÕES Origem Natureza Jurídica Características Classificação CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DA SEGURIDADE SOCIAL Financiamento da Seguridade Social Regime Jurídico Afetação dos Recursos Arrecadados Competência e Arrecadação Espécies Contribuições Sociais Arrecadadas pelo INSS Contribuições Sociais Arrecadadas pela SRF Imunidade DESVIO DE RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL QUADRO ATUAL DA SEGURIDADE SOCIAL E EFEITOS DAS REFORMAS TRIBUTÁRIA E PREVIDENCIÁRIA NAS CONTRIBUIÇÕES DA SEGURIDADE SOCIAL CONCLUSÃO

8 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS Tabela 1- Receitas e Despesas da Seguridade Social (RGPS) Tabela 2- Receitas e Despesas da Seguridade Social (RGPS e Regime Próprio da União) Tabela 3- Utilização das Contribuições Sociais- 2000/ Tabela 4- Utilização das Contribuições Sociais Tabela 5- Carga Tributária

9 1. INTRODUÇÃO A seguridade social compreende um conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o direito à saúde, à previdência social e à assistência social. No Brasil, a ampliação do conceito de seguridade social surgiu com a Constituição de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã. Todos devem ter o direito aos benefícios que ela distribui e o dever de contribuir para manter a solidariedade entre gerações. Foi esse o ideário que orientou as políticas sociais após a Segunda Guerra Mundial nos países mais desenvolvidos e transformou aquelas sociedades em Estados de Bem-Estar Social (welfare state). Importa consignar que esse resultado não foi conseqüência da ação do mercado, mas sim de uma atitude deliberada das sociedades através do apoio à intervenção do Estado. Foi essa sem dúvida a base sobre a qual se assentou o desenvolvimento econômico e social das sociedades mais evoluídas. Nada obstante os adeptos do Estado Liberal criticarem o sistema de seguridade social, afirmando que o mesmo entrou em crise no final dos anos 70, em decorrência do aumento significativo de beneficiários, face ao alongamento da expectativa de vida e à incorporação de segmentos sociais desassistidos, como foi o caso dos trabalhadores rurais, não podemos desmantelar o aparato do bem-estar erigido nos anos 40 em favor dos defensores do Consenso de Washington que pregam o Estado mínimo. Para a manutenção de um sistema de proteção social, a Carta Magna vigente estabeleceu um modelo misto de financiamento, prescrevendo no seu art. 195 que a seguridade social será suportada por toda a sociedade, com recursos provenientes tanto do orçamento fiscal das pessoas políticas como por meio de imposições de contribuições sociais. Logo, o custeio direto da seguridade social deve ser feito com o produto da cobrança das empresas, dos trabalhadores e sobre a receita de 8

10 concursos de prognósticos, ficando o custeio indireto por conta das dotações orçamentárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, reservando ainda à União a competência residual para a regulamentação de novas fontes de custeio. As contribuições sociais destinadas à seguridade social, objeto do nosso estudo, constituem uma espécie das contribuições sociais, cujo regime jurídico tem seu arcabouço muito bem definido na Constituição vigente. Face à importância do tema, uma vez que o legislador constituinte de 1988 enfatizou as citadas contribuições como forma de manutenção do sistema de proteção social, procuraremos examinar, a partir de posições adotadas pela jurisprudência e doutrina, os seguintes pontos: a seguridade social e sua evolução no direito comparado e no Brasil; as contribuições em sentido lato sensu, sua origem, natureza jurídico-tributária, características e classificação; as contribuições da seguridade social, as fonte de custeio, regime jurídico, a afetação dos recursos, administração tributária responsável pela arrecadação e fiscalização, suas espécies e as imunidades; análise da destinação dos recursos arrecadados e o desvio de recursos arrecadados da seguridade social através da Desvinculação de Recursos da União (DRU- art. 76 do ADCT-CF/88); e a situação atual da seguridade social e os efeitos das reformas tributária e previdenciária nas contribuições da seguridade social. 2. SEGURIDADE SOCIAL Antes de aprofundarmos no estudo das contribuições sociais destinadas à seguridade social, urge a necessidade de conhecermos a evolução histórica da seguridade social no decorrer do tempo. Procuraremos ilustrar de forma bem 9

11 sucinta a sua gênese e desenvolvimento, tanto no direito estrangeiro como no pátrio No Direito Estrangeiro As primeiras manifestações do homem em relação à proteção social remontam na Grécia e Roma antigas. Caracterizavam-se através de instituições de cunho mutualista que tinham o objetivo de prestar assistência aos seus membros, mediante contribuição, de modo a ajudar os mais necessitados. A família romana, por meio do pater familias, tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes. No período da Idade Média, algumas corporações profissionais criaram seguros sociais para seus membros. Em 1601, na Inglaterra, foi editada a Lei dos Pobres ( Poor Relief Act), marco da criação da assistência social, que regulamentou a instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados. Com fundamento nesta lei, o necessitado tinha o direito de ser auxiliado pela paróquia. Os juízes da Comarca tinham o poder de lançar imposto de caridade, que seria pago por todos os ocupantes e usuários de terras, e nomear inspetores em cada uma das paróquias, visando receber e aplicar o montante arrecadado. Na Alemanha, Otto Von Bismark instituiu uma série de seguros sociais destinados aos trabalhadores. Em 1883, foi criado o seguro-doença obrigatório para os trabalhadores da indústria, custeado por contribuições dos empregados, empregadores e do Estado. Em 1884, criou-se o seguro de acidente de trabalho com o custeio a cargo dos empregadores. Já em 1889, foi instituído o seguro de invalidez e velhice, custeado pelos trabalhadores, empregadores e Estado. Insta registrar que as leis instituídas por Bismark, que criaram os seguros sociais, foram pioneiras para a criação da previdência social no mundo. Tinham o objetivo de 10

12 evitar as tensões sociais existentes entre os trabalhadores, através de movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial. A Igreja, por seu turno, também teve uma participação nesse processo, preocupando-se com o trabalhador diante das contingências futuras. Nos pronunciamentos dos pontífices da época, verificamos especialmente na Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII (1891), a idéia de criação de um sistema de pecúlio ao trabalhador, custeado com parte do salário do mesmo, visando protegê-lo dos riscos sociais. Em 1897, na Inglaterra, através do Workmen s Compensation Act, criou-se o seguro obrigatório contra acidentes de trabalho, sendo o empregador responsável pelo sinistro, independentemente de culpa, consolidando o princípio da responsabilidade objetiva da empresa. Em 1907, foi instituído o sistema de assistência à velhice e acidentes de trabalho. Em 1908, criou-se o Old Age Pensions Act, com o objetivo de conceder pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de contribuição. Em 1911, através do National Insurance Act, estabeleceu-se um sistema compulsório de contribuições sociais, que ficavam a cargo do empregador, empregados e do Estado. Como se observa, a criação da seguridade social, com destaque à previdência social, foi fruto das transformações ocorridas no mundo, em especial com a revolução industrial. Posteriormente, passamos a uma nova fase, denominada de constitucionalismo social, em que as Constituições dos países começam a tratar dos direitos sociais, trabalhistas e previdenciários. 11

13 A primeira Constituição a incluir a previdência social no seu bojo foi a do México, de 1917 (art. 123). Em seguida, tivemos a alemã de Weimar, de 1919 (art. 163), que determinou ao Estado o dever de prover a subsistência do cidadão alemão, caso não possa proporcionar-lhe a oportunidade de ganhar a vida com um trabalho produtivo. Nos Estados Unidos, Franklin Roosevelt instituiu o New Deal, através da doutrina do Estado do bem-estar social (Welfare State), visando resolver a crise econômica que assolava o país desde Objetivava a luta contra a miséria e a defesa dos mais necessitados, em especial os idosos e desempregados. Em 1935, foi instituído o Social Security Act, destinado a ajudar os idosos e a estimular o consumo, bem como o auxílio-desemprego aos trabalhadores desempregados. Na Inglaterra, o Plano Beveridge (1941), reformado em 1946, tinha como objetivo constituir um sistema de seguro social que garantisse ao indivíduo proteção diante de certas contingências sociais. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prescrevia, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. O art. 85 do citado diploma determinava que todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar social, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, em sua convenção nº 102, aprovada em Genebra em 1952, traduzia os anseios e propósitos no campo da proteção social, comuns às populações dos numerosos países que a 12

14 integram. Dispõe o citado diploma: Seguridade Social é a proteção que a sociedade proporciona a seus membros, mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice, e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos. Cabe ainda ressaltar os pactos realizados entre os países na defesa da seguridade social, entre os quais, destacamos: Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Protocolo de São Salvador (1988), Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica 1969) No Brasil Em nosso país, a preocupação com a proteção social do indivíduo nasceu com a necessidade de implantação de instituições de seguro social, de cunho mutualista e particular. Tivemos a criação das santas casas de misericórdia, como a de Santos (1543), montepios e sociedades beneficentes. A nossa primeira Constituição, de 1824, tratou da seguridade social no seu art. 179, onde abordou a importância da constituição dos socorros públicos. O ato adicional de 1834, em seu art. 10 delegava competência às Assembléias Legislativas para legislar sobre as casas de socorros públicos. A referida matéria foi regulada pela Lei nº 16, de 12/08/

15 Em 1835, foi criada a primeira entidade privada em nosso país, o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Montgeral). Caracterizava-se por ser um sistema mutualista, no qual os associados contribuíam para um fundo que garantiria a cobertura de certos riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo. O Código Comercial de 1850 dispôs em seu art. 79 que os empregadores deveriam manter o pagamento dos salários dos empregados por no máximo 03 meses, no caso de acidentes imprevistos e inculpados. Mais tarde, o Decreto nº 2.711, de 1860, regulamentou o financiamento de montepios e sociedades de socorros mútuos. A Constituição de 1891 foi a primeira a conter a expressão aposentadoria. Preceituava no seu art. 75 que os funcionários públicos, no caso de invalidez, teriam direito à aposentadoria, independentemente de nenhuma contribuição para o sistema de seguro social. Em 1919, o Decreto Legislativo nº 3.724, de 15/01/1919, instituiu o seguro obrigatório de acidente de trabalho, bem como uma indenização a ser paga pelos empregadores. A Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº 4.682, de 24/01/1923, foi a primeira norma a instituir no país a previdência social, com a criação das Caixas de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os ferroviários. A referida lei estabeleceu que cada uma das empresas de estrada de ferro deveria ter uma caixa de aposentadoria e pensão para os seus empregados. A primeira foi a dos empregados da Great Western do Brasil. A década de 20 caracterizou-se pela criação das citadas caixas, vinculadas às empresas e de natureza privada. O Decreto Legislativo nº 5.109, de 20/12/1926, estendia os benefícios da Lei Eloy Chaves aos 14

16 empregados portuários e marítimos. Posteriormente, em 1928, através da Lei nº 5.485, de 30/06/1928, os empregados das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos passaram a ter direito aos mesmos benefícios. Em 1930, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que tinha a tarefa de administrar a previdência social. A década de 30 caracterizou-se pela unificação das Caixas de Aposentadoria e Pensão em Institutos Públicos de Aposentadoria e Pensão (IAP). O sistema previdenciário deixou de ser estruturado por empresa, passando a ser por categorias profissionais de âmbito nacional. Os IAP s utilizaram o mesmo modelo da Itália, sendo cada categoria responsável por um fundo. A contribuição para o fundo era custeada pelo empregado, empregador e pelo governo. A contribuição dos empregadores incidia sobre a folha de pagamento. O Estado financiava o sistema através de uma taxa cobrada dos produtos importados. Os empregados eram descontados em seus salários. A administração do fundo era exercida por um representante dos empregados, um dos empregadores e um do governo. Além dos benefícios de aposentadorias e pensões, o instituto prestava serviços de saúde. Assim, foram criados os Institutos de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos (IAPM) em 1933, dos Comerciários (IAPC) em 1934, dos Bancários (IAPB) em 1934, dos Industriários (IAPI) em 1936, dos empregados de Transporte e Carga (IAPETEC) em No serviço público, foi criado em 1938 um fundo previdenciário para os servidores públicos federais chamado de IPASE Instituto de Pensão e Assistência dos Servidores do Estado. A Carta Magna de 1934 disciplinou a forma de custeio dos institutos, no caso tríplice (ente público, empregado e empregador), conforme preconizava o art. 121, 1º, h. Mencionava a competência do Poder Legislativo para instituir normas de aposentadoria (art. 39, VIII, item d) e proteção social ao trabalhador e à gestante (art. 121). Tratava também da aposentadoria compulsória dos 15

17 funcionários públicos (art. 170, 3º), bem como a aposentadoria por invalidez dos mesmos (art. 170, 6º). A Constituição de 1937, outorgada no Estado Novo, não inovou em relação às anteriores. Apenas empregou a expressão seguro social ao invés de previdência social em seu texto. Em contrapartida, a Constituição de 1946 aboliu a expressão seguro social, dando ênfase à previdência social e consagrando-a em seu art O inciso XVI do citado artigo mencionava que a previdência social custeada através da contribuição da União, do empregador e do empregado deveria garantir a maternidade, bem como os riscos sociais, tais como: a doença, a velhice, a invalidez e a morte. Já no inciso XVII tratava da obrigatoriedade da instituição do seguro de acidente de trabalho por conta do empregador. No início dos anos 50, quase toda população urbana assalariada estava coberta por um sistema de previdência, com exceção dos trabalhadores domésticos e autônomos. A uniformização da legislação sobre a previdência social ocorreu com o advento do Regulamento Geral dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, aprovado pelo Decreto nº , de 01/05/1954. A Lei nº 3.807, de 26/08/1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), unificou os critérios de concessão dos benefícios dos diversos institutos existentes na época, ampliando os benefícios, tais como: auxílio-natalidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão e assistência social. A Lei nº 4.214, de 02/03/1963, criou o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), no âmbito do estatuto do trabalhador rural. 16

18 O Decreto-Lei nº 72, de 21/11/1966, unificou os institutos de aposentadoria e pensão, criando o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), hoje INSS. Com isso, o governo centralizou a organização previdenciária em seu poder. A Constituição de 1967 não inovou muito em relação à Carta anterior. O art. 158 manteve quase as mesmas disposições do art. 157 da Lei Magna de O 2º do art. 158 da Constituição de 1967 preceituava que a contribuição da União no custeio da previdência social seria atendida mediante dotação orçamentária, ou com o produto da arrecadação das contribuições previdenciárias, previstas em lei. O sistema de seguro de acidente de trabalho integrou-se ao sistema previdenciário com a Lei nº 5.316, de 14/09/1967. Foram criados adicionais obrigatórios de 0,4% a 0,8% incidentes sobre a folha de salários, objetivando o custeio das prestações de acidente de trabalho. Os Decretos-Leis nºs 564 e 704, de 01/05/1969 e 24/07/1969, respectivamente, estenderam a previdência social ao trabalhador rural. A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, não apresentou mudanças significativas em relação às Constituições de 1946 e A Lei Complementar nº 11, de 25/05/1971, instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pro-Rural). Não havia contribuição por parte do trabalhador, que tinha direito à aposentadoria por velhice, invalidez, pensão e auxílio-funeral. A Lei nº 5.859, de 11/12/1972, incluiu os empregados domésticos como segurados obrigatórios da previdência social. 17

19 A Lei nº 6.367, de 19/10/1976, regulou o seguro de acidente de trabalho na área urbana, revogando a Lei nº 5.316/67. Em 01/07/1977, através da Lei nº 6.439, foi criado o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social), destinado a integrar as atividades de previdência social, da assistência social, da assistência médica e de gestão administrativa, financeira e patrimonial das entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social. O SINPAS tinha a seguinte composição: a) o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) cuidava da concessão e manutenção das prestações pecuniárias; b) o Instituto Nacional de Assistência Médica de Previdência Social (INAMPS) tratava da assistência médica; c) a Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA) prestava assistência social à população carente; d) a Fundação do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) promovia a execução da política do bem-estar social do menor; e) a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV) era responsável pelo processamento de dados da Previdência Social; f) o Instituto da Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS) era responsável pela arrecadação, fiscalização, cobrança das contribuições e outros recursos e administração financeira; g) a Central de Medicamentos (CEME) era responsável pela distribuição dos medicamentos. Com a Constituição de 1988, houve uma estruturação completa da previdência social, saúde e assistência social, unificando esses conceitos sob a moderna definição de seguridade social (arts. 194 a 204). Assim, o SINPAS foi 18

20 extinto. A Lei 8.029, de 12/04/1990, criou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fusão do INPS e IAPAS), vinculado ao então Ministério da Previdência e Assistência Social, tendo sido regulamentado pelo Decreto nº , de 27/06/90. O Decreto nº , de 07/03/1990 vinculou o INAMPS ao Ministério da Saúde. Posteriormente, a Lei 8.689, de 27/07/1993, extinguiu o INAMPS. Houve, também, a extinção da LBA e FUNABEM em 1995 e da CEME em A seguridade social foi organizada, através da edição da Lei nº 8.080, de 19/09/1990 que cuidou da Saúde. Depois, pelas Leis nºs e 8.213, ambas de 24/07/1991, que criaram, respectivamente, o Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência Social. E por último, pela Lei nº 8.742, de 07/12/1993, que tratou da Lei Orgânica de Assistência Social LOAS. A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, denominada de Reforma da Previdência, introduziu profundas alterações no sistema previdenciário, dentre elas destacam-se: modificação dos critérios de aposentadoria, tanto do servidor público, como o trabalhador da iniciativa privada; vinculação da receita das contribuições previdenciárias ao pagamento dos benefícios, previdência complementar etc. A Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/2000, alterou a Constituição, assegurando os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde A Seguridade Social na Constituição de 1988 Quando os Constituintes insculpiram no Texto Constitucional o capítulo da Seguridade Social (arts. 194 a 204) dentro das disposições da Ordem Social, visavam a ampliação e democratização do acesso da população à saúde, à previdência social e à assistência social. 19

21 Nesse tripé, cuja implementação deveria envolver iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, os Constituintes depositaram suas esperanças de maior justiça social, bem-estar e melhoria da qualidade de vida dos brasileiros. O postulado fundamental da solidariedade social (art. 3º, I) transparece como baliza para o sistema de seguridade social, rompendo definitivamente com a lógica econômica do seguro privado, ou seja, a rígida correlação entre prêmio e benefício. Podemos definir a Seguridade Social, através do conceito de Sérgio Pinto Martins: 1 É um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. A seguridade social é um direito social garantido no art. 6º da Carta Magna de A competência para legislar sobre a seguridade social é privativa da União, conforme preceitua o art. 22, XXIII, da Constituição de Previdência Social A previdência social é um seguro coletivo, público, compulsório, destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei. Wladimir Novaes Martinez 2 conceitua a previdência social como a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável 1 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas, 19ª ed., 2003, p MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade social na Constituição Federal. São Paulo: LTR, 2ª ed., 1992, p

22 que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes. A previdência social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao segurado, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. O sistema previdenciário público utiliza o modelo de repartição simples, na qual os ativos contribuem para os inativos. Logo, existe uma solidariedade entre os participantes no custeio do sistema, cujos valores arrecadados destinam-se aos benefícios futuros. O art. 201 da Constituição Federal dispõe que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos da lei, e atenderá a: I- cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II- proteção à maternidade, especialmente à gestante; III- proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV- salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V- pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiros e dependentes. As principais regras estão disciplinadas na Lei nº 8.213/91, que trata dos benefícios previdenciários e regulamenta o caput do art. 201 da Carta Magna, e na 21

23 Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre o custeio da seguridade social. Merece destaque também o Decreto nº 3.048/99, que trata do Regulamento da Previdência Social. Cabe destacar também a previdência privada, denominada de previdência complementar prevista no art. 202 da Carta de Caracteriza-se por ser um sistema de seguro complementar ao regime oficial, de caráter facultativo, de natureza contratual. A Lei Complementar nº 109/2001 dispõe sobre o regime de previdência complementar ao benefício pago pelo INSS. Já a Lei Complementar nº 108/2001 disciplina a previdência fechada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas Assistência Social A assistência social foi inserida na Constituição de 1988 nos arts. 203 e 204. Encontra-se regulamentada pela Lei nº 8.742/93 ( Lei Orgânica da Assistência Social LOAS). É uma política social destinada a atender as necessidades básicas dos indivíduos, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência. As prestações de assistência social são destinadas aos indivíduos sem condições de prover o próprio sustento de forma permanente ou provisória, independentemente de contribuição à seguridade social. Wladimir Novaes Martins 3 define a assistência social como um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas 3 Ibidem, p

24 prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas. A principal característica da assistência social é ser prestada gratuitamente aos necessitados. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com os recursos dos orçamentos dos entes federativos e mediante o recolhimento das contribuições previstas no art. 195 da Constituição, além de outras fontes, observando-se as seguintes diretrizes: I- descentralização político-administrativa das ações; II- participação da população Saúde A Constituição de 1988 tratou da saúde como espécie da seguridade social. Dispõe o art. 196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado. A saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A execução das ações de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, de forma complementar, conforme preconiza o art. 199 da Constituição. O art. 198 da Lei Maior dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), que é um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações públicas, e instituições privadas de forma complementar, com as seguintes diretrizes: 23

25 I- descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II- atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III- participação da comunidade. A Lei nº 8.080/90 é a principal norma que trata da saúde. O art. 2º da Lei nº 8.212/91 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A saúde pública é dever do Estado, logo a prestação do serviço é gratuita, independentemente de ser o paciente contribuinte ou não da seguridade social. O sistema de saúde será financiado pelo orçamento da seguridade social, além de outras fontes (art. 198, 1º da Constituição) Princípios Constitucionais da Seguridade Social O único do art. 194 da Carta Magna vigente determina ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a Seguridade Social com base em objetivos, que seriam na realidade princípios, pois são as proposições básicas, fundamentais ou alicerces de um sistema. 4 As leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, atendendo ao disposto no diploma legal supracitado, em consonância com o art. 59 do ADCT/88, instituíram o Plano de 4 Nada obstante o citado diploma legal preceituar que a seguridade social deva ser organizada com base em objetivos, adotamos o posicionamento do Prof. Sérgio Pinto Martins ( Direito da Seguridade Social.São Paulo: Atlas, 2003, p ) que entende que a Seguridade Social tem princípios próprios que devem nortear as atividades 24

26 Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência social, respectivamente. O único do art. 1º da Lei 8.212/91 menciona os mesmos princípios constitucionais descritos no único do art. 194 da Constituição. Vejamos a seguir os citados princípios: Universalidade da cobertura e atendimento A seguridade social tem como postulado básico a universalidade, ou seja, abranger todos os residentes de um país, que, diante de uma contingência terão direito aos benefícios. Contudo, na prática, só terão direito aos benefícios e às prestações da seguridade social de acordo com a disposição da lei. Só tem direito aos benefícios da previdência social (art. 201), a pessoa que contribui. Já as prestações nas áreas da saúde e da assistência social (arts. 196 e 203) são destinadas ao cidadão, independentemente de sua contribuição Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais O Constituinte se preocupou com a uniformidade e equivalência das prestações da seguridade social, uma vez que existiam diferenças entre os direitos do trabalhador urbano e rural. As prestações da seguridade social são divididas em benefícios e serviços. Os benefícios são prestações em dinheiro, tais como a aposentadoria e a pensão. Já os serviços são bens imateriais colocados à disposição da pessoa, como assistência médica, reabilitação profissional, serviço social etc. do Poder Público, tanto o Legislativo (na elaboração de leis), quanto o Executivo na edição de atos complementares à legislação. 25

27 A legislação previdenciária instituiu benefícios aos trabalhadores rurais e urbanos inscritos no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sem qualquer distinção Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços A seleção das prestações vai ser feita de acordo com as condições econômico-financeiras do sistema de seguridade social. A lei irá dispor a que pessoas as prestações serão estendidas. A distributividade tem caráter social, pois deve atender prioritariamente aos mais necessitados Irredutibilidade dos benefícios Os benefícios da previdência social devem ter o seu valor real preservado. Assim, o constituinte assegurou a irredutibilidade dos benefícios da seguridade social. A forma de correção dos benefícios deve ser feita de acordo com o disposto em lei, com fulcro no 4º do art. 201 da Carta Constitucional Eqüidade na forma da participação no custeio O princípio da eqüidade na forma de participação no custeio da seguridade social é um desdobramento dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva. Os contribuintes que se encontram em condições contributivas iguais deverão ser tributados da mesma forma. Assim, a contribuição da empresa será distinta à do trabalhador, pois este não tem as mesmas condições financeiras que aquela. O 9º do art. 195 da Constituição é um exemplo claro de eqüidade no financiamento da seguridade social, ao possibilitar a diferenciação da base de 26

28 cálculo e alíquota da contribuição, em razão da atividade econômica ou utilização intensiva de mão-de-obra Diversidade na base de financiamento As fontes de financiamento devem ser diversificadas a fim de garantir a manutenção do sistema de seguridade social. Além das fontes previstas nos incisos I a III do art. 195 da Carta Magna, nada impede que se instituam outras fontes de custeio, desde que por lei complementar, não tendo fato gerador ou base de cálculo de imposto previsto na Constituição, nem sendo cumulativo, conforme art. 195, 4º c/c art. 154, I do Texto Constitucional Caráter democrático e descentralizado da administração O inciso VII, único do art. 194 da Constituição, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº 20/98, dispõe que a gestão administrativa da Seguridade Social é qüadripartide, com a participação do governo, aposentados, trabalhadores e empregadores. Tal dispositivo se coaduna com o art. 10 da Constituição que garante a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos do governo em que se discutam ou deliberem sobre assuntos relativos à seguridade social. Como exemplo, temos o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), conforme art. 3º da Lei nº 8.213/91, que tem representantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores e dos empregadores. 3. CONTRIBUIÇÕES As contribuições são conhecidas no direito comparado por diversas denominações, tais como impostos especiais, contribuições especiais, 27

29 contribuições parafiscais, contribuições sui generis. 5 Como as contribuições diferem das demais exações tributárias, uma vez que não se caracterizam somente por seu fato gerador, mas também têm por objetivo o financiamento de certa atividade estatal dirigida aos seus contribuintes, pode o direito de cada país tratá-las peculiarmente. Assim, antes de iniciarmos a análise das contribuições sociais destinadas à seguridade social no direito brasileiro, fazse necessário o estudo das contribuições, no tocante à sua origem, natureza jurídica, características e classificação Origem O estudo da doutrina de Direito Tributário, tanto a estrangeira, quanto a pátria, é sempre importante, uma vez seus textos incorporam ensinamentos e experiências que nos ajudam a solucionar determinados problemas surgidos dentro de um contexto normativo definido. Para conhecermos as contribuições, devemos entender os conceitos de fiscalidade e parafiscalidade. O primeiro se caracteriza pela destinação dos ingressos ao Fisco, já o segundo consiste na sua destinação aos órgãos ou entidades que, não pertencendo ao núcleo da administração do Estado, são paraestatais, 5 Seguindo o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins (Sistema Tributário na Constituição de São Paulo: Saraiva, p. 118, 121, 123) denominamos de contribuições especiais. No direito pátrio, no tocante às contribuições sociais (art. 195, CF/88), tais exações não mais se situam no campo da parafiscalidade(que se situa fora do sistema tributário- como ocorria na Constituição anterior), mas passam com a CF/88, a serem espécies do gênero tributo. Não só no Brasil são as contribuições para a seguridade social entendidas como verdadeiras contribuições especiais. Giuliani Fonrouge salienta: Em nuestra opinión se trata de uma contribuición especial tanto en la parte patronal como en la de obreros y empleados, por entender que se dans las conditiones que caractreizan esa categoría jurídico-financiera según la definimos anteriormente.(derecho Financiero. Buenos Aires: Depalma, 1970, p. 1028). 28

30 incumbidos de prestar serviços paralelos e inessenciais através de receitas paraorçamentárias. O conceito de parafiscalidade firmou-se na França em 1946, após a 2ª Guerra Mundial, através do Relatório Schuman que incluiu como parafiscais os recursos arrecadados destinados à previdência social e a outros encargos intervencionistas do Estado. Para enfrentar as necessidades de alojamento, assistência médica, alimentação e assistência social, o Estado foi obrigado a atender as pessoas atingidas pelo efeito da guerra. Os recursos necessários destinados ao custeio dessas necessidades não poderiam provir de dotações orçamentárias normais, mas sim de recursos arrecadados por entidades específicas não integrantes do Estado, mas que atuam de forma paralela à Administração Direta. Como observa Aliomar Baleeiro 6, uma das características essenciais da chamada parafiscalidade era a destinação especial ou afetação dessas receitas aos fins específicos cometidos ao órgão oficial ou semi-oficial investido daquela delegação. Esta afetação ocorria, freqüentemente, fora dos regimes de controle a que estavam submetidos os tributos, seja porque as exigências pecuniárias passavam a ser previstas em normas infra-legais (via delegações legislativas), seja porque tratando-se de receitas auferidas diretamente por tais entidades, não eram incluídas no orçamento e escapavam ao controle do Tribunal de Contas ou órgão com função equivalente. 7 Contudo, devemos fazer uma incursão na história, uma vez que as contribuições atuais têm uma feição bem diferente daquela existente no passado. Começando pela Idade Média, no período feudal, as exigências tinham um caráter 6 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças, 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1976, p GRECO, Marco Aurélio. Contribuições: uma figura sui generis. São Paulo: Dialética, 2000, p

31 sempre ad hoc, em face de eventos específicos ligados à vida privada do senhor, tais como a sua redenção, o título de cavaleiro ou o dote para a filha mais velha do senhor. Nos meados do século XII, surgiu outra hipótese, no caso de defesa do reino em função de emergência pública. Como se observa, o conceito originado da Idade Média foi o de necessitas regis et regni, ou seja, estava vinculado ao interesse do Poder Público, melhor dizendo, às necessidades do Príncipe, e posteriormente às do governo. Feição diversa, no entanto, encontra-se a parafiscalidade surgida no século XX. O Estado passou a assumir um papel mais ativo no campo social e econômico, o que denominou de Estado Social ou Intervencionista. A partir do reconhecimento de determinadas necessidades sociais ou econômicas, o Estado passou a atuar positivamente nessas áreas, criando entidades específicas, fora de sua estrutura básica, denominadas de paraestatais, que ficariam responsáveis pelo exercício das atividades pertinentes. Por seu turno, estas entidades necessitavam de recursos financeiros para executar tais atividades. Emanuelle Morselli 8 afirmou que a parafiscalidade era um produto da descentralização institucional e que, embora semelhante à fiscalidade do ponto de vista técnico, dela se separa no que concerne à essência e ao valor. Enquanto os impostos fiscais ou políticos visam obter recursos para as atividades fundamentais do Estado com base no princípio da capacidade contributiva, os ingressos parafiscais, cobrados com base no princípio da solidariedade, procuram atender as despesas inessenciais, tais como as relacionadas com a previdência social e interesses dos grupos, que nos últimos anos foram atribuídos ao Estado. Entretanto, prevaleceu a corrente doutrinária que considerava a parafiscalidade como fenômeno fiscal; assim, as prestações parafiscais passaram a ser consideradas 8 MORSELLI, Emanuelle. Il Punto de Vista Teórico della Parafiscalità. Archivio Finanziario 9: p. 217 e seguintes. 30

32 tributos, assim pela doutrina italiana 9 e francesa 10. A doutrina brasileira sofreu influência das duas correntes. Com o advento da Constituição de 1988, as contribuições, em especial as contribuições da seguridade social, não mais se encontram no campo da parafiscalidade, como ocorria na Constituição anterior. 11 Tem-se que a partir daí, o fenômeno da parafiscalidade desapareceu no direito brasileiro, diluindo-se no da fiscalidade. O desaparecimento da parafiscalidade na vigência da Constituição de 1988 fica evidenciado de forma clara quando se estuda o orçamento público. As contribuições sociais deixaram de ser paraorçamentárias (para-budgeitares, off budget) para se transformarem em fontes orçamentárias, ou seja, o orçamento da seguridade social passou a integrar a lei orçamentária anual, juntamente com o orçamento fiscal (art. 165, 5º) Natureza Jurídica Um assunto que sempre gerou entendimentos diversos na doutrina e na jurisprudência diz respeito à natureza jurídico-tributária das contribuições sociais. Estas até a Constituição de 1967 não tinham natureza tributária, uma vez que não estavam inseridas no sistema tributário. 12 Contudo, com a Emenda Constitucional nº 01/69 passaram a ter sua instituição autorizada pelo art. 21, 2º, item I, juntamente com a de outros tributos, o que levou a doutrina majoritária a considerar as contribuições sociais como tributo GIANNINI, Achille Donato. I Concetti Fondamentali del Diritto Tributário. Turim: UTET, 1956, p.79; MICHELI. Gian Antonio. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p MÉRIGOT, Jean-Guy. Elementos de uma Teoria da Parafiscalidade. Revista de Direito Administrativo nº 33: 66, 1953; MEHL, Lucien. Elementos da Ciência Fiscal. Barcelona: Bosh, 1964, p MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributário na Constituição de São Paulo: Saraiva, 1989, p. 118, 121 e Cf. art. 121, 1º, da Constituição de 1934, que autorizou a cobrança de contribuição igual da União, do empregador e do empregado em favor da velhice, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte ; art. 137, letra m, da Constituição de 1937; art. 157, item XVI, da Constituição de 1946; art. 158, item XVI, da Constituição de 1967, todos dispositivos inseridos no capítulo Da Ordem Econômica e Social. 13 BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 289; SOUZA, Rubens Gomes de. Natureza Tributária da Contribuição ao FGTS. Revista de Direito Administrativo nº 112, 1973, p

33 Com a Emenda Constitucional nº 8/77, foram as contribuições sociais retiradas daquele art. 21, 2º, item I, passando a integrar o art. 43, X, que cuidava da competência legislativa da União. A partir daí, as opiniões se dividiram: alguns juristas entendiam que a alteração constitucional não havia modificado a natureza tributária da contribuição; outros defendiam que a modificação topográfica e de competência implicou na alteração da própria natureza do seu ingresso, posição esta que foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que só reconhecia a natureza tributária das contribuições sociais no interregno entre as Emendas Constitucionais de 1969 (nº 1) e de 1977 (nº 8). 14 Com a Constituição de 1988, encerrou-se a polêmica criada com a Emenda Constitucional nº 8/77 e as contribuições sociais, entre elas as destinadas à seguridade social, foram reconhecidas como tributos. O art. 149 da Constituição, inserido no capítulo do sistema tributário nacional, assentou de forma clara e insofismável o caráter tributário dessas contribuições ao dispor de forma literal e expressa, que se aplicam às contribuições os mais importantes princípios constitucionais tributários: da legalidade, da irretroatividade, da anterioridade, além da observância das normas gerais de Direito Tributário. E, como se não bastasse, a Constituição remete o intérprete ao art. 195, inserido no título da Ordem Social, que disciplina as contribuições sociais da seguridade social. Da mesma opinião, reconhecendo o caráter tributário das citadas contribuições, temos a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Federal 15, bem como a doutrina 14 Cf. RE BA, Ac. do Pleno em , Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 87/271, no qual o Min. Moreira Alves salientou: Por isso mesmo, e para retirar delas caráter de tributo, a Emenda Constitucional nº 08/77 alterou a redação desse inciso... o que indica, sem qualquer dúvida, que essas contribuições não se enquadram entre os tributos, aos quais já aludia, e continua aludindo, o inciso I desse mesmo art. 43 ; RE CE, Ac. da 1ª T., de , Rel. Min. Soares Muñoz, DJ de Cf. RE SP, realizado em , RTJ 143: , no qual foi examinada a constitucionalidade da Lei 7.689/88, que tratava da Contribuição Social sobre o Lucro das pessoas jurídicas, o Relator Min. Moreira Alves, enfrentou a questão relativa à natureza jurídica das contribuições, manifestando entendimento no sentido de que, com a Carta de 1988, a classificação dos tributos passou a ser a seguinte: impostos, taxas e contribuições de melhoria, referidas no art. 145, além de duas outras modalidades, para cuja instituição só a União é competente: o 32

34 majoritária que mantém o mesmo entendimento do Excelso Pretório, destacando-se os juristas Ives Gandra da Silva Martins 16, Roque Antônio Carraza 17, Geraldo Ataliba 18, Sacha Calmon 19, Hugo de Brito Machado 20 e José Eduardo Soares de Melo 21. Todavia, corrente adversa, defendida por Valdir de Oliveira Rocha 22, Ruy Barbosa Nogueira 23 e Luiz Mélega 24, preconiza que as contribuições previstas no art. 149 não teriam natureza tributária, pois se tivessem, não haveria necessidade de o citado artigo fazer remissão ao art. 146 da mesma norma, visto que as citadas exações estariam de plano incluídas entre as normas gerais, objeto da legislação tributária. Argumenta-se, ainda, que o art. 145 da Lei Maior indica apenas três espécies de tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Como a lei não contém palavras inúteis, a remissão feita pelo art. 149 da Constituição estaria a mostrar que realmente não têm natureza tributária as contribuições nela previstas. Com a promulgação da Carta de 1988, entendemos que não resta a menor dúvida que as chamadas contribuições especiais, entre as quais se incluem as de custeio da seguridade social, objeto de nosso estudo, são, assim, tributos. Pelo que se percebe do texto constitucional, o art. 149 menciona expressamente que as contribuições, não importa a destinação que tenham, se sociais, de intervenção no domínio econômico ou no interesse de categorias profissionais, submetem-se aos empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de categorias profissionais ou econômicas (arts. 148 e 149). 16 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Constituição aplicada Contribuições sociais. São Paulo: Cejup, 1991, v. 3, p. 15). 17 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1993, p ATALIBA, Geraldo. Contribuição Social na Constituição. RDT 49/ COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de Sistema Tributário. São Paulo: Forense, 1991, p MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, p MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições Sociais no Sistema Tributário. São Paulo: Malheiros, 1993, p ROCHA, Valdir de Oliveira. Natureza Jurídica das Contribuições do art. 149 da Constituição. Repertório IOB de jurisprudência 1:8:471, NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1989, p MÉLEGA, Luiz. Algumas reflexões sobre o regime jurídico das contribuições na Carta Política de Direito tributário atual. São Paulo: Resenha Tributária, 1992, v , p e