A REVISÃO DOS CONTRATOS: UMA ANÁLISE DAS TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

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1 A REVISÃO DOS CONTRATOS: UMA ANÁLISE DAS TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO Elaborado em Bruna Lyra Duque Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais. Especialista em Direito Empresarial. Professora da graduação e pósgraduação da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Coordenadora da Especialização em Direito Civil e Direito Empresarial da FDV. Advogada. Consultora Jurídica. Autora de obras e artigos jurídicos. RESUMO Propomos, neste estudo, uma releitura das relações jurídicas contratuais eletrônicas. Problematizaremos a questão da alteração das circunstâncias contratuais. Apontaremos caminhos a serem seguidos, quando uma vez celebrado determinado contrato eletrônico e suposto ocorra uma alteração que o torne mais gravoso para uma das partes. 1. INTRODUÇÃO Os contratos eletrônicos são, sem dúvida alguma, ferramentas eficazes no regime econômico atual, mas nem sempre esses negócios se mantêm inalterados. Por isso, neste artigo, enfatizaremos a alteração das circunstâncias no ambiente contratual eletrônico. Analisaremos a intervenção judicial na vontade das partes, o exercício do direito de arrependimento e a possibilidade de extinção ou revisão do negócio.

2 2 Buscaremos respaldo na teoria da imprevisão a partir do princípio da socialidade, já que novas premissas principiológicas mudaram a tendência individualista das relações contratuais (civis e consumeristas) para uma vertente preocupada com a função social das relações patrimoniais, sendo que tal premissa também deve ser adotada nas relações contratuais eletrônicas. Indicaremos, ainda, que a problemática dos contratos eletrônicos e a possibilidade de sua revisão esbarram com a ausência de tratamento específico, no campo legislativo, bem como com a questão de estabelecimento das bases das transações internacionais de comércio eletrônico. 2. NOÇÕES GERAIS DA RELAÇÃO CONTRATUAL Sabemos que é por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, assim, por meio do direito das obrigações se estabelece também a autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial. O direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica, em razão da inegável constância das relações jurídicas obrigacionais no mundo contemporâneo. Intervém o direito contratual na própria vida econômica, principalmente, nas relações de consumo, sob diversas modalidades e na distribuição dos bens. Podemos conceituar o contrato como uma espécie do gênero negócio jurídico que possui natureza bilateral e pelo qual as partes se obrigam a dar, restituir, fazer ou não fazer alguma coisa. Sabe-se que o Código Civil brasileiro de 1916 recebeu influência da legislação francesa, inspirado no liberalismo, valorizando o indivíduo, a liberdade e a propriedade. Esse diploma ressaltou

3 3 características individualistas, observando apenas uma igualdade formal, fazendo lei entre as partes (pacta sunt servanda), ou seja, restava assegurada a imutabilidade contratual. A aplicabilidade do pacta sunt servanda 1, todavia, passou a ser relativizada e a observar a cláusula rebus sic stantibus, como uma própria cobrança das necessidades sociais que não suportaram mais a predominância de relações contratuais com desequilíbrios, cláusulas abusivas e má-fé. Com o advento do Código de 2002, houve um rompimento desse aspecto individualista. Os novos dispositivos legais deste Código passaram a disciplinar um conjunto de interesses estruturados no princípio da socialidade, em que, por exemplo, a força obrigatória dos contratos é mitigada para proteger o bem comum e a função social do contrato. 3. OS CONTRATOS ELETRÔNICOS Contratos eletrônicos são negócios jurídicos que utilizam o computador como ferramenta para instrumentalizar o vínculo contratual, sendo que os contratantes expressam as declarações de vontade por computadores interligados entre si. Para Humberto Carrasco 2 a oferta eletrônica é uma declaração de vontade em que una persona realiza a través de medios de 1 Aziz Saliba ensina a respeito do pacta sunt servada: the cornerstone of contract law is freedom of contract or the principle of autonomy, which means that when observing the proper legal restrictions, people can engage in whatever contractual relations they choose; and once they have decided to do so, they are bound by their contract. In: SALIBA, Aziz Tuffi. Rebus Sic Stantibus: A Comparative Survey. E-Murdoch Law Review, Perth, Austrália, v. 8, Disponível em: Acesso em: 30 jun CARRASCO BLANC, H. Aspectos de la formación del consentimiento electrónico. Revista de Derecho Informático. Disponível em Acesso em 28 jun

4 4 comunicación y/o informáticos invitando a otra a la celebración de una convención que quedará perfecta con la aquiescencia de Ella. O comércio eletrônico é realizado através de contratações a distância por meios eletrônicos ( ), por internet (on line) ou por meios de telecomunicações de massas, como a TV a cabo. Trata-se de um fenômeno plúrimo e complexo, no qual valoriza as relações patrimoniais e acaba por desconsiderar os sujeitos envolvidos (MARQUES, 2003, p. 602). A crítica feita quanto à desconsideração dos sujeitos envolvidos nas relações comerciais eletrônicas é fruto de um fenômeno chamado por Giorgio Oppo 3 de desumanização do contrato. Pode-se dizer que na troca de s há uma contratação entre ausentes, pois a comunicação entre os sujeitos ocorre via provedores de acesso, sendo assim, não existe a garantia de que o e- mail alcançará o seu destinatário (MARTINS, 2000, p. 92), por isso é possível concluir pela desumanização do contrato. No negócio eletrônico, tem-se uma forma de contratação por correspondência, regulada pelas normas dos contratos entre ausentes, se tornando perfeito desde que a aceitação é expedida, salvo as situações indicadas no artigo 434 do Código Civil. Existe, em tais negociações, a conjugação de dois sistemas jurídicos: o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, sendo plenamente possível atribuir os efeitos de um e de outro para suprir, em alguns casos, a falta de uma legislação específica sobre a matéria. Cabe aqui ressaltarmos que a UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) estabelece princípios da oferta de 3 OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contratto? Rivista di Diritto Civile, n. 5, p , set.-otto

5 5 produtos e serviços que se ajustam à contratação eletrônica. Entendemos que tais princípios podem servir de parâmetro para nossa legislação nacional. Ressaltamos ainda o papel da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) que busca promover uma uniformização internacional de legislação comercial, criando propostas de leis para eventual adoção em países membros. No ano de 1996, a UNICITRAL publicou o modelo de lei para o comércio eletrônico, que dispõe acerca da validade de documentos e das assinaturas digitais. No Brasil, quanto à formação dos contratos e/ou documentos eletrônicos, a sua regulamentação se deu por meio da Medida Provisória (MP) / que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil. O artigo 1º da MP dispõe que: Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. 4. A REVISÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS A possibilidade dos contratantes revisarem os termos previstos em contratos, por via judiciária, surge em razão da possível mutabilidade das relações contratuais, que sofrem o impacto de todo o contexto social e econômico onde estão inseridas. Existem situações exteriores ao contrato que podem provocar reações diversas para os contratantes, onerando excessivamente um dos pólos da relação jurídica. Em razão disso, o ordenamento jurídico 4 BRASIL. Disponível em: Acesso em: 30 jun

6 6 prevê que a alteração das circunstâncias pode ser suscitada pelo contratante prejudicado por meio da teoria da imprevisão. Esta alteração passou a ter relevância jurídica no século XII que se traduziu na afirmação da existência da cláusula rebus sic stantibus 5. Tal cláusula preceitua que um contrato deve se manter em vigor se permanecer o estado das coisas estipuladas no momento da sua celebração. Entendemos que a teoria da imprevisão consiste na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente onerosa. Dá-se em momento posterior à conclusão do contrato, por isso falamos em desequilíbrio superveniente. Tal teoria acaba por relativizar o pacta sunt servanda, porque pretende alterar a situação contratual, em virtude de desequilíbrio entre as partes. Por conseqüência, a rebus sic stantibus está implícita em todos os contratos de execução continuada ou diferida e, sendo assim, objetiva manter o contrato nos termos em que a negociação inicialmente se pautou, isto é, sem quaisquer alterações. Cabe, portanto, questionar: como aplicar tais premissas aos contratos eletrônicos? Quando o contrato deve ser revisado ou resolvido? O que permite a revisão ou a resolução contratual em virtude de eventos imprevisíveis e extraordinários que possam surgir no decorrer da execução dos contratos? 5 Aziz Saliba explica que rebus sic stantibus should not be confused with force majeure. Force majeure excuses the obligor to perform only if there is an irresistible (and unforeseeable) obstacle. In force majeure, the performance must be physically or legally impossible and must not be merely more onerous to perform. Thus, in a nutshell, the fundamental difference is that, unlike rebus sic stantibus, force majeure does not include economic hardship nor even economic impossibility. In: SALIBA, Aziz Tuffi. Rebus Sic Stantibus: A Comparative Survey. E-Murdoch Law Review, Perth, Austrália, v. 8, Disponível em: Acesso em: 30 jun

7 7 O Código Civil brasileiro cuidou deste assunto no Título V do Capítulo II denominado de Extinção 6 do Contrato que é dividido em quatro seções: distrato, cláusula resolutiva, execução do contrato não cumprido e resolução por onerosidade excessiva. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor também dispõe sobre a possibilidade de revisão do contrato no seu artigo 6º, inciso V, permitindo a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. A solução mais coerente para o ambiente eletrônico, em primeiro plano, é a utilização do direito de arrependimento, ou seja, o consumidor terá o prazo de sete dias para arrepender-se. Tal prerrogativa é denominada de prazo de reflexão e será contado partir da conclusão do contrato ou do recebimento do bem ou da prestação do serviço. Não sendo possível a revisão, restará para o contratante a extinção do negócio, por via do direito de arrependimento. Caberá, no entanto, a análise do julgador em alguns casos, a fim de proporcionar a correção mais justa em determinadas circunstâncias, e, em outras, optar pela resolução contratual, em razão dos prejuízos serem maiores, tornando-se insubsistente a possibilidade de manter a relação jurídica obrigacional. A problemática dos contratos eletrônicos e a possibilidade de sua revisão acabam esbarrando com a ausência de tratamento específico, no campo legislativo, sobre a temática. 6 Propomos, diante das disposições legais do Código Civil de 2002, a seguinte classificação para as formas de extinção dos contratos: 1) Extinção normal; 2) Extinção por vício; 3) Extinção por resilição; 4) Extinção por resolução. Ver nosso estudo desenvolvido no artigo publicado na Revista Portuguesa do Consumo. In: A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma releitura do Direito contratual à luz do princípio da socialidade. Revista Portuguesa do Consumo, v. 51, p , 2007.

8 8 Neste prisma, quando não for possível aplicar o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor 7, caberá ao juiz utilizar os critérios de razoabilidade e a vertente principiológica da Teoria Geral dos Contratos, bem como os critérios adotados para as negociações internacionais 8, como os estipulados pela UNIDROIT. 5. CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS ACERCA DA REVISÃO OU EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: UMA ANÁLISE DA RELAÇÃO DE CONSUMO INTERNACIONAL Já ressaltamos que a teoria da imprevisão tem previsão legal nos artigos 478 e seguintes do Código Civil brasileiro. Tal teoria só se aplica quando ocorrer fatos supervenientes, imprevisíveis e não imputáveis aos contratantes, com reflexos sobre o objeto ou o valor do contrato, e isso poderá ensejar a sua revisão ou o seu desfazimento. Na situação indicada no artigo do Código Civil, aplicamos igualmente a teoria da imprevisão para os acordos exeqüíveis a médio ou longo prazo, se uma das partes ficar em nítida desvantagem econômica. O artigo 479, que também se refere à teoria da imprevisão, prevê que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu 7 Nádia de Araújo (2005, p. 4) explica que os contratos internacionais com os consumidores já representam 25% do total global de transações. Há aí nítida diferença entre os acordos business to business e os negócios considerados business to consumers. Essa tendência já assume importância em diversos lugares o que influenciou as regras de Direito Internacional Privado em alguns países. 8 Entendemos que o direito internacional privado é um complexo de regras e princípios que atuam nos diversos ordenamentos legais ou convencionais, estabelecendo, em cada situação, o direito aplicável para a solução do conflito (STRENGER, 2000, p. 73). 9 Quando advir motivos imprevisíveis, no curso do contrato, devem as partes recorrer ao juiz, para a devida correção do valor avençado (artigo 317). Em alguns casos, todavia, melhor é prevenir os danos e minimizá-los, ou a resposta será apenas econômica, com as perdas e danos respectivas (MARQUES, 2004, ).

9 9 (contratante que não se encontra numa situação de prejuízo) a modificar eqüitativamente as condições do contrato 10. Considerando que os contratos internacionais adotam a natureza de duração continuada ou execução diferida, em sua grande maioria, e possuem alta complexidade, torna-se razoável a presença de cláusulas de renegociação e revisão que tentam manter o negócio, nos casos de alteração das circunstâncias. Temos, nesses casos, a figura da hardship. Hardship são cláusulas que criam a possibilidade de renegociação do contrato quando se constata uma alteração substancial das circunstâncias que possa afetar o equilíbrio geral do negócio. Entendemos que tais cláusulas podem estar presentes nos contratos eletrônicos. Como vimos, o consumidor poderá se arrepender, desistindo de uma declaração de vontade que haja manifestado. Explica Nelson Nery (2004, p. 549) que o direito de arrependimento existe per se, sem que seja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. No plano dos contratos internacionais, há uma especificidade do comércio entre fornecedor e consumidor, já que é notória a fragilidade do consumidor, como ocorre nas práticas do marketing agressivo ou na ilusória divulgação de redução de preços (transporte gratuito do produto), ou pelo desconhecimento das dificuldades nas negociações internacionais, como a falta de conhecimento razoável da língua estrangeira para compreender a oferta (MARQUES, 2004, p ). 10 Outro artigo que precisa ser observado ao estudar a teoria da imprevisão é o artigo 480, que dispõe que se no contrato as obrigações corresponderem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterada a forma de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

10 10 Outra situação é que o consumo internacional apresenta a reexecução, em caso de frustração das expectativas do contratante consumidor, bastante dificultosa, sendo uma tarefa quase impossível, daí se fala que resposta será apenas econômica, com as perdas e danos respectivas (MARQUES, 2004, p ). Ressaltamos que os contratos internacionais de consumo esbarram com a questão de regulamentação específica sobre o tema, principalmente quanto à lei aplicável e a competência internacional. A regulamentação interna de cada Estado é insuficiente para tratar a matéria, já que esta precisa ser regulada no plano internacional, por meio de convenção multilateral (ARAUJO, 2005, p. 4). Vários estudos e debates já existem no sentido de adoção de uma Convenção específica sobre a Lei aplicável aos contratos envolvendo os consumidores nas Américas. Um dos estudos foi a proposta de Cláudia Lima Marques para a criação da Convenção Interamericana sobre a lei aplicável aos contratos internacionais nas relações de consumo. Diante da perspectiva de socialidade, percebe-se que o direito contratual, em face das novas realidades sócio-econômicas, precisou se adaptar e ganhar uma nova função, que, no dizer de Cláudia Lima Marques (2002, p.154) significa a realização da justiça e o equilíbrio contratual. Entendemos que a efetividade do princípio da boa-fé deve acompanhar a execução dos contratos, quando configurado o enriquecimento ilícito com observância aos deveres anexos de cada um dos contratantes, de forma a restringir o exercício abusivo dos direitos subjetivos. Quando se adota tal postura, na verdade, estarse-á a impregnar as relações contratuais de um novo viés interpretativo e, igualmente, integrativo (MARQUES, 2002, p. 108).

11 11 A modificação de alguma situação deverá obedecer ao juízo de eqüidade e o princípio da boa-fé objetiva na esfera do comércio eletrônico, permitindo, assim, a sua revisão ou extinção quando se restar impraticável a manutenção do negócio. Propomos que o marco divisório, então, entre a revisão e a extinção contratual deve ser a utilidade e a inutilidade da prestação, e também o interesse das partes na manutenção do negócio. No primeiro caso, para privilegiar a prestação em espécie e, no segundo caso, para preservar a segurança das relações e das expectativas de direitos contratuais gerados. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 1. A questão proposta girou em torno da alteração das circunstâncias contratuais. Indicamos a resolução ou revisão contratual como os caminhos a serem seguidos, quando uma vez celebrado determinado contrato ocorrer a modificação de suas circunstâncias provocando, assim, situações de onerosidade para uma das partes. 2. A problemática dos contratos eletrônicos e a possibilidade de sua revisão acabam esbarrando com a ausência de tratamento legislativo sobre o tema. Quando não for possível aplicar o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor, caberá ao juiz utilizar os critérios de razoabilidade e a vertente principiológica da Teoria Geral dos Contratos. 3. No tocante à alteração das circunstâncias, para os casos específicos dos contratos eletrônicos das relações de consumo, a regulamentação interna de cada Estado é insuficiente para tratar a matéria, precisando também ser regulada no plano internacional, por meio de convenção multilateral.

12 12 4. Os contratos internacionais adotam a natureza de duração continuada ou execução diferida, em sua grande maioria, e possuem alta complexidade, tornando-se razoável a presença de cláusulas de renegociação e revisão que tentam manter o negócio, nos casos de alteração das circunstâncias por meio da hardship (cláusula indicada pela UNIDROIT). 5. Considerando que vivemos o momento de uma renovação teórica, a partir do princípio da socialidade associado ao princípio da conservação do contrato, será possível indicar as soluções plausíveis a serem adotadas pelos contratantes, diante do cumprimento do acordo e da redução da onerosidade por via judicial. 6. Propomos a observância do marco divisório, então, entre a revisão e a extinção contratual que deve ser a utilidade e a inutilidade da prestação, e também o interesse das partes na manutenção do negócio eletrônico. 7. REFERÊNCIAS ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais e consumidores nas Américas e no Mercosul: análise da proposta brasileira para uma convenção interamericana na CIDIP VII. Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul.-dez.2005 BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, BRASIL. Disponível em: Acesso em: 30 jun

13 13 CARRASCO BLANC, H. Aspectos de la formación del consentimiento electrónico. Revista de Derecho Informático. Disponível em Acesso em 28 de jun. de DUQUE, Bruna Lyra. O Direito Contratual e a Intervenção do Estado. São Paulo: RT, A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma releitura do Direito contratual à luz do princípio da socialidade. Revista Portuguesa do Consumo, v. 51, p , FERNANDEZ, Lisette Hernandez. La oferta y la aceptación. Especial referencia a los contratos celebrados por medios electrónicos. Revista de Derecho Informático. n. 76, Disponível em: Acesso em: 30 jun GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, v.3. LARENZ, Karl. Base Del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos. Trad. Carlos Fernández Rodríguez. Granada: Editirial Comares, LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos via Internet: problemas relativos à sua formação e execução. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 89, n. 776, p , jun MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

14 14. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Por um Direito Internacional de Proteção dos Consumidores: sugestões para a nova Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro no que se refere à lei aplicável a alguns contratos e acidentes de consumo. In: O Direito Internacional e o Direito Brasileiro Homenagem a José Francisco Rezek. Wagner Meneses (Org). Ijuí: Unijuí, p. 691/692. NERY JUNIOR, Nelson. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense, OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contratto? Rivista di Diritto Civile, n. 5, p , set.-otto SALIBA, Aziz Tuffi. Rebus Sic Stantibus: A Comparative Survey. E-Murdoch Law Review, Perth, Austrália, v. 8, Disponível Acesso em: 30 jun em: STRENGER, Irineu. Direito Internacional privado. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.