PROTEÇÃO PATRIMONIAL DOS ADQUIRENTES NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS

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1 PROTEÇÃO PATRIMONIAL DOS ADQUIRENTES NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Revista do consumidor, I A proteção contratual dos adquirentes e consumidores Em 1964 a Lei das Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64) introduziu no direito positivo um avançado sistema de proteção contratual dos adquirentes de imóveis em construção, fundado nos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Mais tarde, a Lei n 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), orientada por esses mesmos princípios, dispôs sobre a proteção contratual nas relações de consumo, aplicável, também, aos contratos de construção e de venda de imóveis. Entretanto, apesar de tratarem da proteção contratual, nenhuma dessas duas leis cuidou da proteção patrimonial, deixando os adquirentes de imóveis em construção sob risco de perda das quantias que pagaram, como bem ilustram casos de desequilíbrio econômico-financeiro de empresas incorporadoras, de que é exemplo o caso Encol. Só recentemente, em 2004, veio a ser instituído um regime especial de proteção patrimonial dos credores das empresas incorporadoras, notadamente os adquirentes dos imóveis integrantes dos empreendimentos, por força da Lei nº , de 2 de agosto de 2004, que permite a segregação patrimonial de determinadas incorporações. Por esse regime, os adquirentes são investidos de poderes de controle sobre o empreendimento e o exclui dos efeitos de eventual falência da empresa incorporadora, autorizando os adquirentes a vender as unidades do estoque da empresa, mediante leilão extrajudicial, e prosseguir a obra diretamente, sem

2 intervenção judicial. Trata-se, igualmente, de um regime de vinculação de receitas, pelo qual se conserva o quantum necessário à conclusão das obras e entrega das unidades aos adquirentes. O contrato de incorporação imobiliária A Lei n 4.591, de 1964, regulamenta a atividade empresarial de incorporação imobiliária, tipifica o contrato de incorporação, que, basicamente, corresponde à alienação de imóveis durante a construção, e estabelece um sistema de proteção dos adquirentes contra os riscos inerentes à construção. Essa lei, nos seus arts. 28 e seguintes, diz respeito aos mecanismos e procedimentos contratuais pertinentes exclusivamente à fase da construção. Traço característico do negócio é a venda antecipada de apartamentos de um edifício a construir, visando a captação de recursos que consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, mediante venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá. 1 Dada essa noção, fica claro que a venda de apartamento já pronto e averbado no Registro de Imóveis não se caracteriza como contrato de incorporação. É o contrato pelo qual o incorporador se obriga a transmitir, a título oneroso, unidades imobiliárias em construção, integrantes de edificação coletiva, e, bem assim, a promover, por si ou por terceiros, a construção e averbação dos apartamentos no Registro de Imóveis, visando a instituição da propriedade condominial especial de que tratam os arts e seguintes do Código Civil (Lei 4.591/64, parágrafo único do art. 28 e art. 44). É contrato bilateral, típico, consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução continuada, para cuja formalização são utilizadas espécies de contrato já tipificadas no ordenamento, entre elas a compra e venda ou a promessa de compra e venda da unidade imobiliária, como coisa futura, a 1 GOMES, Orlando, Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 14. ed., 1999, p. 227, e DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 11. ed., 1996, p. 493.

3 compra e venda ou a promessa de venda da fração ideal de terreno conjugada com contrato de construção e a compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária ou com pacto adjeto de hipoteca. O objeto do contrato de incorporação contempla elementos de natureza obrigacional e de natureza real. O primeiro é o objeto imediato do contrato; trata-se de obrigação de fazer e de dar, ou seja, de uma parte, a obrigação do incorporador de promover a construção, por si ou por terceiros, e de entregar as unidades aos adquirentes, transmitindo-lhes a propriedade. 2 Na forma da promessa de compra e venda, o elemento de natureza obrigacional do contrato de incorporação consiste no compromisso que as partes assumem de contratar a transferência do domínio, logo que se complete o pagamento do preço. 3 O elemento de natureza real é seu objeto mediato, ou seja, a atribuição, ao adquirente, da propriedade do imóvel cuja construção está sendo promovida pelo incorporador. Ao tipificar o contrato de incorporação, a Lei n 4.591/64 dita os parâmetros do seu conteúdo, fixa balizamentos e limitações para evitar práticas abusivas, estabelece deveres de conduta que corporificam o princípio da boa-fé objetiva e atendem à exigência do equilíbrio das relações obrigacionais, submetendo a controle a manifestação de vontade para ajustá-la às atuais exigências sociais e econômicas e, assim, assegurar o cumprimento da função social do contrato. Para controle da atividade empresarial do incorporador, a lei determina o conteúdo do contrato (seja de compra e venda, de promessa, de empreitada, 2 CHALHUB, Melhim Namem, Da incorporação imobiliária. 2. Ed., 2005, Rio de Janeiro: Renovar, p ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira, Da compra e venda promessa e reserva de domínio. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1960, p. 193.

4 de alienação fiduciária etc), tudo visando assegurar a consecução da função social do contrato, mediante realização de sua finalidade econômica, o que se alcança mediante completa construção da edificação e entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes, nas condições pactuadas. Nesse sentido, a Lei 4.591/64 estabelece requisitos mínimos e regulamenta toda a evolução do processo contratual, desde a fase pré-contratual, na qual está presente a obrigatoriedade de prévia exibição dos elementos essenciais do contrato, por meio do Memorial de Incorporação arquivado no Registro de Imóveis, passando por todo o curso da execução do contrato e seguindo até a fase da extinção do contrato, em razão da responsabilidade civil do incorporador. Em termos concretos, é útil voltar a atenção para alguns dos aspectos mais importantes da regulamentação do contrato de incorporação: a) o incorporador só pode colocar à venda as frações ideais e acessões depois de divulgar os elementos essenciais do contrato, mediante registro do memorial de incorporação no Registro de Imóveis, contendo as informações sobre toda a história do imóvel, a situação jurídica e patrimonial do incorporador, as condições peculiares pelas quais o incorporador negociou o terreno (se pagou à vista, se parceladamente, se obteve a titularidade por permuta, quais as condições da permuta, se for o caso, etc), a situação jurídica do incorporador (se é mesmo o titular da incorporação ou se é procurador do incorporador), os ônus fiscais e os ônus reais que pesam sobre o terreno, a cópia do projeto de construção aprovado pelas autoridades competentes, o orçamento da obra, a específica situação do incorporador perante a Previdência Social, a discriminação das frações ideais em que ficará dividido o terreno, que constituirão propriedade individual dos futuros adquirentes etc. b) são estabelecidas sanções civis e penais contra o incorporador que, por ação ou omissão, frustrar a segurança jurídica propiciada pelo sistema do

5 Registro de Imóveis, estando tipificados como crimes contra a economia popular a promoção de incorporação em que se fizer afirmação falsa quanto à constituição do condomínio, à alienação das frações ideais ou à construção do edifício e, ainda, como contravenções penais os seguintes fatos (1) negociar frações ideais sem prévio registro do memorial no Registro de Imóveis competente; (2) omitir a existência de algum ônus real sobre o terreno; (3) deixar de outorgar o contrato de aquisição aos adquirentes; (4) deixar de mencionar no contrato o orçamento da obra; (5) paralisar a obra por mais de 30 dias ou retardar seu andamento sem justa causa (art. 65 da Lei 4.591/64); c) Mesmo que o incorporador se recuse a outorgar o contrato ao adquirente, ou interponha obstáculos a essa outorga, a lei assegura ao adquirente o direito de registrar o contrato preliminar de aquisição da unidade ou, se não houver contrato, autoriza-o a registrar qualquer documento que o incorporador lhe tenha outorgado, até mesmo um instrumento de ajuste preliminar, registro esse que confere ao adquirente direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente (art. 35, 4 ); d) se o incorporador, sem justa causa, paralisar a obra por mais de 30 dias ou retardar seu andamento, poderá ser notificado para que a reinicie ou a recoloque em andamento normal, sendo certo que, não atendida a notificação em 30 dias, os adquirentes poderão substituir o incorporador e assumir a administração da obra (art. 43, VI); e) em caso de falência do incorporador, e tendo sido outorgadas por ele promessas de venda aos adquirentes, aplicar-se-á a legislação respectiva (art. 43, VI, do Decreto-lei n 7661, de Lei de Falências); a legislação respectiva, no caso das promessas registradas no Registro de Imóveis competente, são o Decreto-lei n 58, de 1937 (art promessas em geral), a Lei n 6.766, de 1979 (promessas de lotes de terreno) e a Lei n 4.591, de 1964 (art. 35, 4 - promessa ou instrumento preliminar de ajuste nas incorporações), todas elas dispondo que a promessa registrada

6 no Registro de Imóveis competente confere ao promissário comprador direito real, oponível a terceiros, com direito a adjudicação compulsória; f) ainda em caso de falência do incorporador, ou de atraso injustificado da obra, bem como no caso de paralisação da obra por mais de 30 dias, os adquirentes poderão assumir a incorporação e prosseguir a obra com os recursos do seu orçamento próprio, só respondendo pelas dívidas e obrigações vinculadas à sua incorporação. No contexto desse conjunto de medidas, o legislador dispensou atenção especial à segurança do adquirente na contratação da aquisição da unidade, cuidando de dar atributo de direito real não só à promessa de compra e venda, mas, também, ao instrumento de ajuste preliminar que tenha sido outorgado pelo incorporador. Com efeito, ao registrar seu contrato de promessa de compra ou, mesmo, o ajuste preliminar, que tenha firmado por instrumento particular, o adquirente tornar-se-á titular de direito de real sobre a futura unidade imobiliária, direito esse que será válido e eficaz contra terceiros (art. 35, 4 ). Quanto às promessas de compra e venda em geral, importa notar que, já em 1937, o art. 22 do Decreto-lei n 58, assegurava direito real ao adquirente, desde que registrado o contrato. 4 É relevante o fato de que a eventualidade de falência do incorporador não altera a natureza do direito do adquirente, que, titular de direito real, oponível contra todos, tem assegurada a obtenção da adjudicação compulsória, desde que complementado o pagamento do preço; uma vez quitada a promessa, 4 Decreto-lei n 58, de 1937: Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direito de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.

7 tem o promissário direito à obtenção da adjudicação contra a massa, assegurada que está, a prevalência das regras da legislação específica relativas a essa modalidade de contrato quanto aos negócios celebrados pelo falido. A par das normas de proteção dos adquirentes contidas na Lei das Incorporações e em outras dispersas no ordenamento, o Código de Defesa do Consumidor CDC inclui essa modalidade de contrato entre as relações de consumo, seja porque, em regra, o adquirente encontra-se em posição de desvantagem técnica e econômica ante a empresa incorporadora, seja porque classifica o bem imóvel como produto para efeito das relações jurídicas de consumo, bem como porque considera a construção e a comercialização de imóveis como atividades caracterizadoras da figura de fornecedor (Lei 8.078/90, art. 3 ). Esses mecanismos de proteção, entretanto, não se mostram suficientes para salvaguardar os direitos dos adquirentes em caso de desequilíbrio econômico e financeiro do incorporador, ou, pior, em caso de eventual insolvência do incorporador, hipóteses em que os direitos dos adquirentes haveriam de ser contaminados por efeito de outras dívidas do incorporador, que, mesmo tendo origem em outros negócios não vinculados à incorporação, poderiam comprometer o terreno e as acessões, levando muitas vezes os adquirentes a perder todas as economias que tiverem entregue ao incorporador. De fato, embora cada incorporação tenha seu traço característico e seu orçamento específico, e muito embora suas receitas próprias possam ser suficientes para levar a cabo a incorporação independente da atividade geral da empresa incorporadora, o certo é que elementos estranhos podem interferir na estruturação e no desenvolvimento físico e financeiro de cada um dos empreendimentos do incorporador, podendo levá-los ao desequilíbrio e à frustração da finalidade social e econômica do contrato.

8 Na ausência de mecanismos especiais de proteção patrimonial, os riscos dos credores da incorporação, notadamente o risco dos adquirentes, são incalculáveis. Com efeito, o acervo de cada uma das incorporações imobiliárias empreendidas por determinado incorporador integra seu patrimônio geral e, assim sendo, os bens e direitos que o integram constituem garantia geral dos credores, podendo, portanto, ser submetidos a constrição por qualquer credor, para pagamento de quaisquer débitos do incorporador, haja ou não vinculação entre o débito e o empreendimento. Disso resulta que, a despeito de o memorial fixar os limites orçamentários de cada incorporação, a verdade é que, não havendo afetação patrimonial de cada um desses acervos, os bens e direitos integrantes de cada um deles podem ser excutidos para satisfação de créditos em geral, contra o incorporador, ou para cumprimento de obrigações estranhas à incorporação respectiva; é que esses bens, direitos e obrigações encontram-se agregados num único patrimônio sem qualquer destaque ou afetação e, portanto, podem vir a responder por obrigações vinculadas a qualquer das incorporações de que seja titular a empresa incorporadora. Além disso, em caso de falência da incorporadora, os bens que integram o acervo de todas as suas incorporações devem ser arrecadados à massa, daí surgindo dúvidas e incertezas quanto à plena eficácia das disposições dos incisos III e VI do art. 43 da Lei 4.591/64. De fato, o inciso III do art. 43 prevê que, em caso de falência do incorporador, os adquirentes serão considerados credores privilegiados da massa, enquanto que o inciso VI admite a substituição do incorporador, em caso de atraso ou paralisação da obra. Se a incorporação tiver sido pactuada mediante compra e venda da fração ideal do terreno (pela qual cada adquirente se torne proprietário das frações

9 ideais, mediante escritura de compra e venda registrada) e celebração de contrato de construção do edifício, a solução, caso sobrevenha a falência do incorporador, há de ser relativamente simples, pois o terreno já não estará integrando o patrimônio deste e, portanto, não será arrecadado, enquanto que, no que tange à obra, o contrato de construção poderá ser distratado, nos termos do art. 43 da Lei de Falências, que permite ao síndico prosseguir ou não a execução dos contratos em curso, conforme seja conveniente para a massa ou não. Essa forma jurídica de contratação da incorporação, entretanto, é rara, sendo mais comum a contratação de promessa de compra e venda de unidade imobiliária (fração ideal + acessões) como coisa futura. Nesse caso, o incorporador é titular do domínio sobre o imóvel e, em contrapartida, é sujeito passivo de obrigação de construir e entregar a unidade, bem como da obrigação de outorgar o contrato definitivo de compra e venda. Muito embora aqui, também, se aplique a regra do art. 43 da Lei de Falências, pela qual o Síndico da Massa dirá da conveniência ou não do cumprimento desse contrato de promessa de compra e venda, será necessária autorização judicial para transmissão do domínio para o adquirente. Nesses casos, é comum apresentarem-se duas situações: a primeira, contemplando contratos de promessa de venda registrados no Registro de Imóveis e a segunda contemplando contratos de promessa sem registro. No primeiro caso, estando os contratos registrados, a autorização poderá ser deferida à vista de documento comprobatório do registro e da comprovação do pagamento do preço; em regra, esses pedidos de autorização não encontram obstáculos, desde que comprovados o pagamento e o registro do contrato e, bem assim, desde que atendidos os requisitos e procedimentos estabelecidos pela Lei de Falências para proteção da comunidade dos credores, em geral, notadamente no que tange à precedência dos registros imobiliários. Entretanto, poderão ocorrer dificuldades nos casos em que os adquirentes tenham deixado de registrar seus contratos de aquisição de unidades, pois, enquanto na primeira hipótese (contrato registrado no Registro de Imóveis) o adquirente é

10 investido de direito real sobre o imóvel, na outra hipótese (contrato não registrado no Registro de Imóveis), o direito do adquirente tem natureza meramente obrigacional, e é na configuração de direito de crédito que deve ser habilitado no Juízo onde se processa a falência, ali passando a concorrer com os demais créditos, de acordo com o regime de preferências estabelecido em lei. 5 Qualquer que seja a situação, entretanto, cada caso deverá ser examinado de per si, circunstância que poderá postergar a solução e, obviamente, levar os adquirentes a sofrer prejuízos elevados e irreparáveis. O que é certo é que, em regra, sobrevindo a falência do incorporador, o terreno e as acessões, quando integrantes do patrimônio do incorporador, sem qualquer destaque, poderão ser arrecadadas, e os adquirentes só haverão de satisfazer seus direitos após a liquidação do ativo da massa, no final do processamento da falência, que se prolonga por muitos anos, ou mediante alvará nas hipóteses cabíveis. A inclusão dos direitos creditórios dos adquirentes na categoria dos créditos privilegiados, como consta do art. 43 da Lei nº 4.591/64, não chega a produzir resultado na prática, pois as preferências dos créditos trabalhistas e fiscais, entre outros, deslocam os créditos dos adquirentes (de privilégio geral) para os últimos lugares na ordem legal de preferências. Em suma, embora a construção seja, em regra, erigida parcialmente com recursos aportados pelos adquirentes, estes não têm nenhuma preferência sobre o acervo da incorporação, nem mesmo um eventual direito de indenização ou retenção por benfeitorias. Ou seja, os adquirentes contribuem para a construção de um ativo que, em caso de falência, será apropriado preferencialmente por outros credores, muitos dos quais não deram nenhuma contribuição para a construção daquelas acessões; os adquirentes só poderão 5 A solução é coerente com a lógica do sistema, mas outras soluções podem ser encontradas, à vista das peculiaridades de cada caso concreto, em atenção ao princípio da boa-fé e considerando a densidade social do contrato de incorporação.

11 apropriar-se da sobra, depois de satisfeitos os credores preferenciais, mesmo estranhos à obra. Risco idêntico sofre o financiador da incorporação, pois os recursos que tiver aportado para a obra, convertidos em pedra e cal, acabarão sendo submetidos a concurso, para rateio entre todos os credores cujas preferências antecederem à do financiador, mesmo aqueles credores que não tenham contribuído para a execução das acessões levantadas no terreno. Em síntese, em ambos os casos, outros credores, não vinculados à obra, mas que têm preferência sobre os direitos dos adquirentes, se apropriarão da construção realizada em parte com recursos destes últimos e do financiador da obra, deixando-lhes a sobra, se houver. Essas modalidades de risco, além de inúmeros outros riscos próprios da atividade da incorporação, surgem com freqüência em razão do aumento dos riscos a que está sujeita a atividade empresarial em geral. Efetivamente, não obstante o sistema de proteção instituído pela Lei das Incorporações e acrescidas pelo Código de Defesa do Consumidor, notadamente o sistema de proteção contratual, o ordenamento não oferecia aos adquirentes mecanismos que evitassem ou delimitassem seus riscos patrimoniais. De fato, a execução de um edifício de grande porte prolonga-se por dois, três anos ou mais, e nesse período os adquirentes sujeitam-se a riscos patrimoniais, sejam decorrentes de inadequada aplicação dos recursos que tiverem entregue ao incorporador, sejam decorrentes de eventual desequilíbrio do patrimônio geral do incorporador. A omissão do sistema legislativo, como observa Caio Mário da Silva Pereira, poderia dar causa a mau emprego dos recursos de um prédio em outro,

12 causando grandes prejuízos por causa de mau emprego das verbas, quando o dinheiro dos adquirentes de unidades em um edifício é desviado para outro construído pelo mesmo profissional e, quando se informam aqueles, lá se foram os recursos e vem a falta de numerário. 6 Tal é a complexidade da atividade e tais os riscos dos parceiros do incorporador, que o Professor Caio Mário da Silva Pereira, em 1960, ao tratar do assunto em seu Propriedade Horizontal, no qual apresentara anteprojeto que veio a ser convertido na Lei n 4.591/64, já advertia que a lei deveria prever o credenciamento de um órgão fiscalizador encarregado de acompanhar a execução das incorporações e velar pelo cumprimento dos encargos imputáveis ao incorporador; nesse mister, seu anteprojeto contemplava um registro obrigatório dos incorporadores e um sistema fiscalizador 7 A proposição, de fato, contribuiria para melhor controle dessa atividade empresarial, com reflexos benéficos para os adquirentes de modo geral, embora não afastasse os riscos patrimoniais dos adquirentes, nem contornasse os efeitos de eventual insolvência do incorporador. Dada essa realidade, é possível perceber que, a despeito do sistema de proteção contratual da Lei das Incorporações e do Código de Defesa do Consumidor, os riscos patrimoniais do adquirente de unidade imobiliária em construção são de difícil dimensionamento, dada a complexidade própria do negócio e considerando as dificuldades do adquirente para acompanhar, controlar e avaliar o desempenho do incorporador e do construtor na implementação dos serviços da construção. 6 Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio e incorporações, Forense, Rio, 3 a ed., 1976, p Em nosso livro da Propriedade Horizontal já tratáramos do assunto, e sugerimos então que se incumbissem as autoridades administrativas locais desse mister, bem como aos Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura, dada a proximidade patente entre a atividade do incorporador e a do construtor (às vezes reunidas na mesma pessoa), e ainda pelo fato notório da eficiência e elevação com que se conduzem esses Conselhos. No Anteprojeto que redigimos tivemos a mesma cautela, mas parece que na tramitação legislativa faltou quem tivesse conhecimento especializado da matéria, para imprimir sistema a este ponto tão importante. A Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, não cria um órgão específico de fiscalização. Condomínio e incorporações, cit., p. 257.

13 Além disso eventuais litígios decorrentes de financiamento da construção do edifício poderiam colocar em risco a participação dos adquirentes no negócio. A adequação do negócio incorporativo à teoria da afetação 8 A atividade da incorporação imobiliária é naturalmente vocacionada para a afetação patrimonial, seja em razão da relativa autonomia de cada empreendimento, considerado de per si, seja por força da antecipação parcial de pagamento por parte dos adquirentes. Observe-se a estrutura do negócio incorporativo, traçada a partir do art. 28 da Lei nº 4.591/64. O dossiê que forma o Memorial define por completo o objeto de cada negócio incorporativo e seu programa financeiro, atribuindo identidade a cada um desses negócios; o Memorial distingue cada incorporação dos demais empreendimentos, tornando-a única, inconfundível. Ao determinar a fixação dessa estrutura, pela reunião de elementos de identificação específica de cada empreendimento, a Lei n 4.591/64 já conferia condições de autonomia material a cada incorporação, circunstância que atrai naturalmente a incorporação para a órbita da teoria da afetação, pois o conteúdo do negócio incorporativo que o Memorial de Incorporação exprime já terá estabelecido a caracterização e os limites do patrimônio a afetar, observada a destinação própria da atividade da incorporação, que é a construção e a entrega das unidades aos respectivos adquirentes. Efetivamente, o Memorial contém cópia do projeto de construção e planilhas que descrevem e caracterizam a futura edificação e as futuras unidades imobiliárias autônomas, bem como discriminam as frações ideais do terreno a que as unidades haverão de se vincular; além disso, contém o orçamento, que quantifica o custo total da obra e discrimina o custo de cada unidade imobiliária, bem como outras peças 8 Dessa matéria cuidamos em nosso trabalho Trust (Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pp. 119 e segs).

14 enumeradas pelo art. 32, tudo isso compondo um conjunto que dá caracterização própria a cada negócio de incorporação. Cada incorporação tem potencial de receita própria, decorrente dos créditos oriundos da alienação das unidades do empreendimento ou, eventualmente, de recursos provenientes de financiamento específico para a obra, e essas fontes, em princípio, são suficientes para conferir autonomia financeira a cada negócio incorporativo, pois o volume potencial das receitas é, naturalmente, superior ao custo da obra. A incorporação, assim, tem estrutura econômico-financeira capaz de propiciar a realização do negócio com suas próprias forças, ou seja, com recursos financeiros gerados por si mesma, independente de outras fontes de receita. Ora, de acordo com a teoria da afetação, admite-se a segregação patrimonial ou a qualificação de determinado patrimônio segundo encargos que se impõem a certos bens para efeito de vinculá-los a determinada finalidade. Segundo essa teoria, é possível a existência de várias massas patrimoniais sob titularidade de um mesmo sujeito, constituídas com a precípua finalidade de se alcançar determinados fins jurídicos ou para viabilizar determinada exploração econômica. Para esse fim, não é necessário que o bem objeto da afetação seja retirado do patrimônio do titular, mas, sim, que seja destacado para atender a determinada finalidade, sempre mediante expressa autorização legal, estando compreendidos nessa teoria o bem de família, o dote, as rendas vitalícias, as substituições etc. Implica a afetação que os credores vinculados ao patrimônio especial têm ação somente sobre bens dele integrantes, com exclusão dos outros bens do patrimônio do devedor, ou significa que esses credores têm preferência sobre os bens afetados. Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A incomunicabilidade é seu traço característico fundamental, sua razão de existir, pois, para cumprir sua finalidade de proteção de um bem socialmente

15 relevante ou para assegurar a consecução de determinada atividade econômica, é indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de negócios estranhos ao objeto da afetação. Sem a incomunicabilidade não é possível a realização da finalidade social e econômica definida para o bem. É o caso, por exemplo, do imóvel destinado a moradia da família, que só responde pelas dívidas e obrigações vinculadas ao imóvel, entre elas o imposto predial, as quotas de condomínio, os salários dos empregados da casa e as contribuições previdenciárias relativos a esses empregados, entre outras. Não obstante a incomunicabilidade, a constituição desses patrimônios especiais não resulta em desmembramento do patrimônio geral: este permanece uno, abrangendo todo o conjunto de direitos e obrigações do sujeito, pois, como assinala Caio Mário da Silva Pereira, ainda que se procure destacar mais de um acervo ativo-passivo de valores jurídicos, sempre há de exprimir a noção de patrimônio a idéia de conjunto, de reunião, e esta, segundo a própria razão natural, é una. Assim, não obstante haja casos em que a origem ou a destinação de determinados bens e direitos justifique a criação de acervos especiais, ainda assim não se tem pluralidade ou divisibilidade de patrimônio, e não obstante a separação de tais acervos ou massas, o patrimônio do indivíduo há de ser tratado como unidade, em razão da unidade subjetiva das relações jurídicas. Vinculado a um fim especial, o acervo afetado é alvo de tratamento destacado no patrimônio geral, sem que se crie uma personalidade: Os bens, objeto da afetação, a nosso ver, achamse, sem dúvida, vinculados ao fim, encontram-se gravados de encargo, ou são objeto de restrição. Assim entendendo, aprovamos a disposição contida no Projeto de novo Código Civil, que autoriza separar do patrimônio da pessoa um conjunto de bens ou direitos vinculados a um fim determinado, seja por mandamento legal, seja por destinação do titular. Separados do patrimônio, e afetados a um fim, são tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo. A afetação, porém, implicará composição de um patrimônio sem se verificar a criação de uma personalidade, como se dá

16 com as fundações. Caso contrário, eles se prendem ao fim, porém continuam encravados no patrimônio do sujeito. Não há, pois, razão para romper com a concepção tradicional da unidade do patrimônio, com a qual se concilia a idéia de poderem existir, no patrimônio, massas de bens objetivamente considerados: bens dotais, bens de ausentes, bens da herança etc. 9 O patrimônio de afetação é, assim, uma universalidade de direitos e obrigações destinada ao cumprimento de determinada função, que opera integrada ao patrimônio geral. Organizado para determinado fim, esse complexo de bens, direitos e obrigações é dotado de autonomia funcional para alcançar esse fim, pois, como observa Messineo, o conceito de patrimônio separado tem um certo nexo com o conceito de universalidade e com o problema da responsabilidade limitada (...) e sobre ele incidem direitos e obrigações autônomas. 10 Assim, dentro do patrimônio geral do sujeito coexistiriam duas ou mais massas patrimoniais que, embora incomunicáveis, podem estar relacionadas por laços de interdependência, cujos limites e intensidade hão de ser determinados pela natureza da função a que estiver destinada a massa patrimonial especial, preservando-se sempre as condições necessárias à consecução do objetivo da afetação. A afetação pode corporificar-se de formas distintas, conforme a função do acervo afetado e em atenção à espécie de negócio em que venha a ser aplicada. No caso dos fundos de investimento, por exemplo, a sociedade administradora adquire a propriedade dos bens e direitos que constituirão o acervo da carteira de investimentos, mas na modalidade de propriedade fiduciária, em que, embora figure como proprietária, sua titularidade é apenas nominal, pois os subscritores das quotas do fundo é que são os titulares do conteúdo econômico daqueles bens e direitos; a sociedade 9 Instituições de Direito Civil, Forense, Rio, 17 a ed., 1995, vol. I, pp. 240 e Manual de derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, v. II, p. 265.

17 administradora torna-se proprietária desses bens e direitos apenas para administrá-los, jamais para tirar proveito de sua exploração econômica, de modo que o resultado positivo líquido dessa exploração é destinada aos subscritores. Já na incorporação imobiliária o incorporador adquire o terreno para si próprio, é o beneficiário da exploração econômica do negócio; neste caso, a função da afetação é a consecução da incorporação, com a conclusão da obra e entrega das unidades aos respectivos adquirentes; na medida em que o incorporador contrate a venda de coisa futura, a preço fechado, sua obrigação é de resultado e, portanto, responde pela execução da obra com seu patrimônio geral; de outra parte, o lucro apurado no negócio da incorporação é dele e, portanto, uma vez liquidado o patrimônio de afetação, deve ser apropriado no patrimônio geral do incorporador; assim, caso o produto da venda das unidades de determinada incorporação não seja suficiente para levá-la a cabo, o incorporador terá que extrair recursos do seu patrimônio geral e destiná-los à conclusão da incorporação e, de outra parte, caso haja resultado positivo na incorporação, este será levado para o patrimônio geral. Em ambos os casos fundo de investimento e incorporação imobiliária sobressai com clareza o contorno da autonomia funcional do acervo patrimonial envolvido, mas a interdependência entre as massas patrimoniais geral e especial ressalta com toda nitidez no negócio da incorporação imobiliária. As lições de Caio Mário e de Messineo permitem apreender claramente a configuração dessa espécie de patrimônio a que se atribui destinação especial. A autonomia funcional do acervo ao qual se atribui uma destinação específica explica a articulação entre os elementos de um mesmo patrimônio, pois os bens que integram o patrimônio de afetação, como adverte Caio Mário, continuam encravados no patrimônio do sujeito. Vale dizer: o patrimônio de afetação não é um patrimônio dissociado do patrimônio geral do sujeito, mas permanece a ele articulado, nele operando destacadamente, e esse destaque é feito para que possa tal acervo cumprir determinada função, daí porque se fala que sua autonomia é funcional, não plena. A esses

18 fundamentos deve-se dar redobrada atenção quando da interpretação dos textos legislativos que disciplinam a constituição de patrimônios de afetação. O advento da proteção patrimonial dos adquirentes Com base nesses pressupostos, o art. 53 da Lei n /2004 veio suprir a importante lacuna, assegurando aos adquirentes a proteção patrimonial que faltava. A nova lei resulta do Projeto de Lei da Câmara n 2.109/99, que reproduz anteprojeto de nossa lavra aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, tendo sido, posteriormente, incorporado ao Projeto de Lei do Executivo n 3.065/2004, que veio a ser convertido na Lei n /2004; o art. 53 dessa lei acrescenta à Lei 4.591/64 os arts. 31A a 31F, dispondo sobre o modo de constituição da afetação do acervo das incorporações, os mecanismos de controle e os procedimentos em caso de insolvência da empresa incorporadora. O art. 31A estabelece a destinação do acervo de cada incorporação imobiliária, ao permitir que tal acervo constitua um patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Dada essa qualificação, os bens, direitos e obrigações vinculados à incorporação afetada passam a formar um núcleo patrimonial com autonomia funcional, que só responde pelas suas próprias dívidas e obrigações. Uma Comissão de Representantes dos adquirentes exerce controle sobre esse patrimônio separado, inclusive mediante análise trimestral do seu balanço específico e está legitimada para, em caso de falência ou recuperação da empresa incorporadora, assumir a administração do empreendimento e dar prosseguimento à obra, independente de intervenção judicial e com autonomia em relação ao processo de falência.

19 Essa autonomia é ratificada pela recente Lei n /2005, que regulamenta a Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário, ao estabelecer, no inciso IX do art. 119, que as atividades relacionadas a patrimônios de afetação prosseguirão independente do processo de falência até que cumpram sua finalidade. III O regime jurídico instituído pelos arts. 31A a 31F da Lei 4.591/64 De acordo com as novas normas legais, a afetação se efetiva mediante termo de afetação, que será averbado no Registro de Imóveis. Uma vez afetado, o acervo da incorporação torna-se incomunicável, passando a responder somente pelas suas próprias dívidas e obrigações. Contabilidade separada Cada patrimônio de afetação tem ativo e passivo próprios. A lei exige que o incorporador mantenha contabilidade separada para cada incorporação afetada, sem que isso implique exclusão do acervo afetado do patrimônio geral do incorporador, nem limitação da sua responsabilidade pela incorporação, de modo que ele é que é o responsável pela obtenção dos recursos para conclusão da obra e entrega das unidades. Direito subjetivo do incorporador e restrições ao exercício dos seus poderes A afetação não atinge o direito subjetivo do incorporador, que, sendo titular do terreno e das acessões, continua investido dos poderes de livre disponibilidade dos bens integrantes da incorporação. Sendo, entretanto, um encargo que vincula esses bens a uma determinada destinação (conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes), a afetação condiciona o exercício dos poderes do titular da incorporação, impedindo que ele perpetre atos de desvio de destinação. Por isso mesmo, os parágrafos 3 ao 8 do art. 31A autorizam o incorporador a ceder os créditos oriundos da comercialização

20 das unidades, seja em termos plenos ou fiduciários, bem como a constituir garantias reais sobre os bens e direitos da incorporação. Mas, coerentemente com o regime de vinculação de receitas visando a consecução da incorporação, esses dispositivos deixam claro que (i) a constituição de garantias reais só é admitida em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à realização da incorporação, (ii) o produto da cessão de créditos, plena ou fiduciária, passa a integrar o patrimônio de afetação. Pode o incorporador, entretanto, apropriar-se dos recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver ( 8 do art. 31A). O incorporador tem, assim, assegurado seu direito subjetivo de titular do negócio, mas a lei lhe impõe determinadas obrigações correspectivas, e, a despeito de poder ceder até mesmo a totalidade dos créditos oriundos da comercialização, ele é obrigado a preservar os recursos necessários à conclusão da obra, manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação, manter e movimentar os recursos financeiros em conta de depósito específica para a incorporação afetada, manter contabilidade separada e fornecer à Comissão de Representantes, trimestralmente, balancetes e demonstrativos do estado da obra (art. 31D). Controle e fiscalização O controle e a fiscalização do desenvolvimento da incorporação afetada será feito pela Comissão de Representantes dos adquirentes, a partir dos relatórios trimestrais que receberá do incorporador, bem como pela instituição financiadora do empreendimento. Extinção da afetação Uma vez concluída a obra, entregues as unidades aos adquirentes e paga a dívida decorrente do financiamento, se houver, extingue-se a afetação. Dá-se também a extinção da afetação em duas outras hipóteses, a saber: (i) em caso de denúncia da incorporação, depois de

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