INTENSIVO III/ INTENSIVÃO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Internacional Tema: Aula 04 Prof.: Valério Mazzuoli Data: 05/12/2008

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1 MATERIAL DE APOIO INDICE 1. Artigos Correlatos 1.1. Direito internacional público - Estrangeiro 1.2. Titularidade de Direitos Fundamentais por Estrangeiros Não-Residentes no País 1. Artigos Correlatos 1.1. Direito internacional público - Estrangeiro ESTRANGEIRO - do adjetivo latino extraneus, que significa de fora, exterior, através do francês arcaico estrangier. É, para nós, o indivíduo natural de outro país. Pode estar entre nós em caráter provisório, seja como visitante, turista ou em missão especial, seja de caráter cientifico, técnico, diplomático, seja em caráter permanente, a exemplo do imigrante. Após respigarmos alguns dados curiosos de fontes diversas, tentaremos apresentar dados interessantes a respeito do estrangeiro, que tem sido discriminado em quase todo o mundo ultimamente, sendo considerado indesejável, por ocupar espaços dos nativos em diversos segmentos da sociedade, especialmente no setor de emprego e/ou mão-de-obra. A xenofobia é quase natural e histórica, entretanto, não deixa de ser mais uma faceta do egoísmo do ser humano, manifestação de falta de solidariedade e até desumanidade, em alguns casos. Poder-se-ia até comparar a aversão ao estrangeiro ao crime de racismo. DESENVOLVIMENTO Todo estrangeiro, legalmente presente em um país, goza dos mesmos direitos humanos e civis dos nacionais, tem as mesmas garantias de proteção das leis, mas, por outro lado, é sujeito aos mesmos deveres, obrigado a respeitar a legislação do país. Não é justo impedir arbitrariamente a entrada de estrangeiros, cuja presença não só contribui muitas vezes para o enriquecimento nacional, mas propicia um mais profundo entendimento entre os povos. Proibições arbitrarias são contra o direito natural de liberdade de locomoção. Qualquer proibição só se pode fundar nos imperativos do bem publico, por exemplo: um país pode proibir a entrada de um estrangeiro portador de moléstia contagiosa, ou condenado por algum crime em seu país de origem. A exigência de passaporte tem sido o meio mais generalizado de controle de entrada de estrangeiros. Um estrangeiro pode tornar-se brasileiro por adoção, após preenchidas certas exigências previstas em lei, através da naturalização. ENTRADA DO ESTRANGEIRO. O direito do Estado de negar o ingresso de estrangeiro em sua comunidade é inegável, e aos indivíduos que um Estado não deseja receber foi dado o qualificativo de indesejáveis. E entre esta categoria de pessoas, certos Estados às vezes são levados a incluir todos os indivíduos de uma raça determinada, por exemplo, judeus, por apresentar diferenças acentuadas em relação à raça do país. Às vezes certos Estados, para se defenderem de imigração excessiva, estabelece restrições baseadas num sistema de quotas, e outros exigem taxa de entrada, e outros adotam a exigência de que os passaportes sejam vistados pelas autoridades do estado de imigração. Modernamente verifica-se um movimento muito forte no mundo, com política restritiva adotada pela maioria dos países quanto ao ingresso de estrangeiros em seu território, mesmo a titulo temporário, como turistas, em razão de em muitos casos o objetivo é de burlar as leis do país no que concerne à concessão da permanência. - 1

2 CONDIÇÃO JURIDICA DO ESTRANGEIRO O Estado que acolhe estrangeiros em seu território deve reconhecer-lhes certos direitos e deve exigir deles certas obrigações. Exemplo de direito do Estado: o de vigilância e policia sobre o estrangeiro, embora se deva conduzir tal pratica com a brandura possível. O Estado deve regular a condição do estrangeiro, protegendo suas pessoas e seus bens, e reconhecer a todos o menino de direitos admitidos pelo direito internacional. Os direitos que devem ser reconhecidos aos estrangeiros são: 1) o direito à liberdade individual e a inviolabilidade da pessoa humana, liberdade de consciência, de culto, inviolabilidade de domicilio, direito de propriedade; 2) direitos civis e de família. DIREITO OU LIBERDADE RELATIVOS Os direitos e liberdades supracitados não são absolutos, pois não impedem que os estrangeiros sejam presos ou punidos com a pena ultima. É também licito e recomendável que se recuse ao estrangeiro a faculdade de exercer, país de residência, os direitos políticos que tenham no país de origem. DIREITOS E DEVERES. O DECRETO N. 86.7l5, de l0 de dezembro de l98l, regulamenta a Lei n. 6.8l5, de l9 de agosto de l980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil. Admissão do estrangeiro - Na forma do artigo 2.º do supracitado Decreto, ela far-se-á mediante - a concessão de visto: - de trânsito; - de turista; - temporário; - permanente; - de cortesia; - oficial; - diplomático. Entrada do estrangeiro - Consoante o artigo 36 do mencionado Decreto, para a entrada do estrangeiro no território brasileiro será exigido visto, salvo as exceções legais. No caso de força maior devidamente comprovada, o Departamento de Polícia Federal poderá autorizar a entrada do estrangeiro no Território Nacional, ainda que esgotado o prazo de validade para utilização do visto. Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao Território Nacional, respeitados os interesses de segurança nacional, poder-se-á permitir a entrada nos municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente carteira de identidade válida, emitida por autoridade competente. O estrangeiro, ao entrar no Território Nacional, será fiscalizado pela Policia Federal, pelo Departamento da Receita Federal e, quando for o caso, pelo órgão competente do Ministério da Saúde, no local de entrada, devendo apresentar os documentos previstos no regulamento. Impedimento -Não poderá entrar no Território Nacional quem: Não apresentar documento de viagem ou Carteira de Identidade, quando admitida; Apresentar documento de viagem; I - que não seja válido para o Brasil, II - que esteja com o prazo de validade vencido; III - que esteja com rasura ou indício de falsificação. com visto consular concedido sem a observância das condições previstas na Lei n. 6.8l5, de l9 de agosto de l980, e no Decreto em apreço. - 2

3 Da saída e do Retorno- De conformidade com o artigo 89, no momento de deixar o Território Nacional, o estrangeiro deverá apresentar ao Departamento de Polícia Federal o documento de viagem e o cartão de entrada e saída. Da deportação - Nos casos de entrada ou estada irregular, o estrangeiro, notificado pelo Departamento de Polícia Federal, deverá retira-se do Território Nacional: no prazo de 8 (oito) dias, em caso de infração da Lei 6.8l5, de l9 de agosto de l980; no prazo de 3 (três) dias, no caso de entrada irregular, quando não configurado o dolo. Da extradição - Artigo 110: Compete ao Departamento de Polícia Federal, por determinaçao do Ministério da Justiça: efetivar a prisão do extraditando; proceder à entrega ao Estado ao qual houver sido concedida a extradição. Art.111: O estrangeiro admitido na condição de temporário, sob regime de contrato, só poderá exercer atividade junto à entidade pela qual foi contratado na oportunidade da concessão do visto. lº Se o estrangeiro pretende exercer atividade junto à entidade diversa daquela para a qual foi contratado deverá requerer autorização ao Departameto Federal de Justiça, mediante pedido fundamentado e instruído com: prova de registro como temporário, cópia de contrato que gerou a concessão do visto consular; anuência expressa da entidade pela qual foi inicialmente contatado, para o candidato prestar serviços a outra empresa; contato de locação de serviços com a nova entidade, do qual conste que o empregador assume a responsabilidade de prover o regresso do contratado. Art O estrangeiro admitido na condição de permanente, para o desempenho de atividade profissional certa, e a fixação em região determinada, não poderá, dentro do prazo que lhe for fixado na oportunidade da concessão ou da transformação do visto, mudar de domicílio nem de atividade profissional, ou exercê-la fora daquela região. Art Naturalização - O estrangeiro que pretender naturalizar-se, deverá formular petição ao Ministro da Justiça, declarando o nome por extenso, naturalidade, nacionalidade, filiação, sexo, estado civil, dia, mês e ano de nascimento, profissão, lugares onde haja residido anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz o requisito a que alude o item VII do artigo l12, da Lei 6.8l5/80, e se deseja ou não traduzir ou adaptar seu nome à língua portuguesa, devendo instruí-la com o seguintes documentos: cópia autêntica da Cédula de Identidade para estrangeiro permanente; atestado policial de residência contínua no Brasil, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos; atestado policial de antecedentes... prova de exercício de profissão... atestado de sanidade física e mental; certidão negativo do Imposto sobre Renda... O estrangeiro tem, conforme se vê, no território onde reside, direitos e deveres. Entre os deveres, está o de respeitar as leis e autoridade do país, pagar taxas, impostos etc. Não se inclui aqui a obrigação do serviço militar, pois a defesa externa e a segurança interna são funções políticas. Pode, entretanto, servir nas funções de policia ou de bombeiros, e, para tal mister podem ser até obrigados, conforme preceitua a Convenção de Havana, em seu artigo 3.º QUANTO Á JURISDIÇAO CIVIL. No que tange a este tópico, o estrangeiro está sujeito à jurisdição dos tribunais locais, quando se tratar de ações reais sobre imóveis - 3

4 Quanto à jurisdição criminal - o estrangeiro está sujeito, em principio, à dos tribunais locais, pelos delitos que cometam dentro dos limites do Estado em que se achem. EXPULSÃO DO ESTRANGEIRO O Direito Internacional admite pacificamente que o Estado tenha direito de expulsar o estrangeiro que atente contra a segurança nacional ou contra a tranqüilidade publica, em função do direito que tem o Estado de controlar a entrada, no seu território, de elementos tidos por ele como indesejáveis. Mas o direito de expulsão não pode ser exercido arbitrariamente, ou seja, deve limitar-se às estritas necessidades da defesa e conservação do Estado, apenas a estrangeiro que perturbar efetivamente a tranqüilidade ou a ordem publica. Basicamente, os atos que, em geral autorizam a expulsão são os seguintes: a) ofensa à dignidade nacional; b) mendicidade e a vagabundagem; c) atos de devassidão; d) atos e propaganda subversiva; e) provocação de desordens; f) conspiração; g) intrigas contra países amigos; h) espionagem; i) entrada ilícita no território nacional. A jurisprudência e a doutrina têm admitido que a expulsão não deve degenerar em extradição, não podendo, pois, ser perseguido no seu pais, após a extradição, por crime anterior. O indivíduo expulso não deve também ser entregue a terceiro Estado.Em geral o expulso é encaminhado ao país a que pertence, e um Estado não pode recusar seus próprios nacionais. CONCLUSÃO Não devemos dar ao estrangeiro tratamento que não gostaríamos de receber longe de nossa partia, nem alimentar ou fomentar sentimentos de ódio ou de hostilidade contra nenhuma nação, povo ou raça. Todo estrangeiro deve portar-se de modo digno da hospitalidade recebida, e o mesmo vale para nós, quando nos encontrarmos em outro país. Todo estrangeiro legalmente presente num país goza dos mesmos direitos humanos e civis dos nacionais, tem as mesmas garantias de proteção das leis, mas, por outro lado, é sujeito aos mesmos deveres, sendo obrigado a respeitar a legislação do país e submeter-se à mesma burocracia legal para sua tranqüilidade, estabilidade ou legalização. REFERENCIA BIBLIOGRAFICA. Pequena Enciclopédia de Moral e Civismo. Fernando Bastos de Ávila - MEC. Manual de Direito Internacional Publico. Hildebrando Accioly - Ed. Saraiva. Enciclopédia Saraiva do Direito. Prof.: R. Limongi França. Ed. Saraiva. Direitos e Obrigações dos Estrangeiros no Brasil. Irineu Strenger. Editora LTr Titularidade de Direitos Fundamentais por Estrangeiros Não-Residentes no País O Informativo 502 do STF transcreveu decisão do Ministro Celso de Mello reconhecendo o direito de estrangeiro não-residente de impetrar habeas-corpus, afastando a interpretação literal do caput do artigo 5, da CF/88. Eis um pequeno trecho: o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado (STF, HC MC/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 7/4/2008). A decisão na íntegra pode ser lida lá embaixo. O pensamento coincide com o que defendi no Curso de Direitos Fundamentais. Veja o tópico que trata do assunto: Os Estrangeiros não-residentes como Potenciais Titulares de Direitos Fundamentais - 4

5 Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional O caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 diz que os direitos fundamentais são assegurados aos brasileiros e estrangeiros residentes no País. A locução é infeliz. Ela diz bem menos do que deveria dizer. Ou será que os estrangeiros não residentes no País não teriam direitos fundamentais? Defender a interpretação literal da referida expressão poderia levar ao absurdo de se considerar que apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, do sexo masculino, poderiam ser titulares de direitos fundamentais. Afinal, o texto não menciona nem as brasileiras nem as estrangeiras. Na verdade, a Constituição não pode ser interpretada em tiras ou em pedaços, como sempre lembra o Ministro Eros Grau do Supremo Tribunal Federal. Por isso, a expressão brasileiros e estrangeiros residentes no País deve ser analisada junto com o princípio da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que o constituinte positivou o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), pretendeu-se atribuir direitos fundamentais a todos os seres humanos, independentemente de nacionalidade. Assim, mesmo os estrangeiros (ou estrangeiras) que estejam no país apenas de passagem fazendo turismo, por exemplo podem ser titulares dos direitos fundamentais previstos na Constituição[1]. Naturalmente, eles também podem fazer uso de todos os instrumentos processuais de proteção a esses direitos, salvo naqueles casos em que a própria Constituição limitou o exercício. Certamente, um estrangeiro não-residente não poderia ingressar com uma ação popular, por exemplo, pois, nesse caso, a legitimidade ativa é restrita aos cidadãos (art. 5º, inc. LXXIII), e o estrangeiro (até mesmo o que reside aqui no país) não possui cidadania (no sentido eleitoral), já que a nacionalidade brasileira é condição de elegibilidade (art. 14, 3º, inc. III, da CF/88). No mais, não havendo qualquer norma constitucional impeditiva, o estrangeiro não-residente pode ingressar, em princípio, com qualquer ação constitucional de defesa de seus direitos fundamentais. Nesse sentido, o STF, já nos idos de 1958, assinalou que o estrangeiro, embora não residente no Brasil, goza do direito de impetrar mandado de segurança [2]. Aliás, até um estrangeiro que nem mesmo esteja no território brasileiro pode, eventualmente, ser titular de direitos fundamentais. Imagine, por exemplo, a situação de um estrangeiro que tenha investimentos no país. Naturalmente, ele é titular de inúmeros direitos decorrentes de sua condição, como o direito de propriedade, os direitos tributários, os direitos processuais etc e pode invocá-los em seu favor perante os tribunais nacionais sem qualquer problema[3]. Isso sem falar que existe um direito fundamental que é próprio de estrangeiros não-residentes: o direito de asilo político, previsto no art. 4º, inc. X, da CF/88. A Constituição, em nenhum momento, diz expressamente que os estrangeiros não-residentes no País não podem exercer os direitos fundamentais. Apenas silencia a respeito. Assim, levando em conta o espírito humanitário que inspira todo o ordenamento constitucional, conclui-se que qualquer pessoa pode ser titular de direitos fundamentais. O importante é que a pessoa esteja, de algum modo, sob a jurisdição brasileira[4]. Além disso, mesmo que se interprete restritivamente o caput do artigo 5º, os estrangeiros não residentes no país poderiam ser titulares de direitos fundamentais por força do artigo 1º do Pacto de San Jose da Costa Rica, que considera que todo ser humano pode ser titular desses direitos. Esse raciocínio vale para qualquer direito fundamental e não apenas para os direitos previstos no art. 5º. Nesse sentido, merece ser transcrita a ementa de um interessante julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que reconheceu o direito à saúde a um estrangeiro que estava no país em situação irregular, determinando que o SUS (Sistema Único de Saúde) custeasse o seu transplante de medula: SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TRANSPLANTE DE MEDULA. TRATAMENTO GRATUITO PARA ESTRANGEIRO. ART. 5º DA CF. O art. 5º da Constituição Federal, quando assegura os direitos garantias fundamentais a brasileiros e estrangeiros residente no País, não está a exigir o domicílio do estrangeiro. - 5

6 O significado do dispositivo constitucional, que consagra a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros, exige que o estrangeiro esteja sob a ordem jurídico-constitucional brasileira, não importa em que condição. Até mesmo o estrangeiro em situação irregular no País encontra-se protegido e a ele são assegurados os direitos e garantias fundamentais. (TRF 4ª Região, AG /PR, j. 29/8/2006). E nem se pense que esse posicionamento reflete uma mentalidade infantil típica da cordialidade brasileira. Até mesmo em um país individualista e ultranacionalista como os Estados Unidos da América, entende-se que os estrangeiros ilegais também podem ser titulares de direitos fundamentais. Por exemplo, no Caso Plyler vs. Doe, a Suprema Corte daquele país reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educação pública às crianças que não haviam ingressado legalmente no país. A Corte, acolhendo a alegação de um grupo de crianças do México, reconheceu que a lei texana era inconstitucional por violar a cláusula da igualdade[5]. Notas de rodapé: [1] Em sentido contrário: Inexistência de violação à isonomia. a Constituição Federal dispondo literalmente sobre a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, norma que expressamente não inclui em seu alcance a situação de estrangeiros não residentes no país (TRF 3, HC SP, rel. Juiz Peixoto Júnior, j. 8/6/2004). [2] STF, MS 4706/DF, rel. Min. Ari Franco, j. 31/7/1958. [3] Nesse sentido, em um julgamento de 1957, o STF entendeu que o direito de propriedade é garantido a favor do estrangeiro não residente (STF, RE /DF, rel. Min. Cândido Motta, j. 7/11/1957. [4] A esse respeito, vale citar o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, envolvendo a extradição de um estrangeiro: a essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos comuns não exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso País, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O extraditando assume, no processo extradicional, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradição (o Brasil, no caso). O Supremo Tribunal Federal não deve autorizar a extradição, se se demonstrar que o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro que a requer não se revela capaz de assegurar, aos réus, em juízo criminal, os direitos básicos que resultam do postulado do due process of law (RTJ 134/ RTJ 177/ ), notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (STF, Ext953/RFA, Relator Min. Celso de Mello, j. 28/9/2005). [5] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p Vale ressaltar, contudo, que, em matéria de saúde, o sistema norte-americano é um dos mais injustos do mundo. Há, inclusive, um ótimo documentário, produzido pelo cineasta Michael Moore, chamado Sicko (2007), que retrata as distorções do sistema de saúde público e privado nos Estados Unidos. Lá, cerca de 40% da população não possuem plano de saúde nem são assistidas pelo Estado (extraído de: MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, no prelo). Eis a decisão, na íntegra, do Ministro Celso de Mello, extraída do Informativo 502 do STF: Estrangeiro não residente no Brasil - Garantia do devido processo - Interrogatório judicial - Coréu Repergunta (Transcrições)HC MC/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO - 6

7 ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO DUE PROCESS. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pleito de ordem cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de habeas corpus ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC /SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente, que possui nacionalidade russa, que tem domicílio no Reino Unido e é portador de passaporte britânico (fls. 02). Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC /SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC /SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual. Cumpre reconhecer, desde logo, por necessário, que o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado. Isso significa, portanto, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RDA 55/192 RF 192/122) e dos Tribunais em geral (RDA 59/326 RT 312/363), que o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o habeas corpus : - É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de habeas corpus, eis que esse remédio constitucional - por qualificar-se como verdadeira ação popular - pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional. (RTJ 164/ , Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe advertir, ainda, que também o estrangeiro, inclusive aquele que não possui domicílio em território brasileiro, tem direito público subjetivo, nas hipóteses de persecução penal, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal, pois como reiteradamente tem proclamado esta Suprema Corte (RTJ 134/56-58 RTJ 177/ RTJ 185/ , v.g.) a condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. O fato irrecusável é um só: o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, - 7

8 o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A essencialidade dessa garantia de ordem jurídica reveste-se de tamanho significado e importância no plano das atividades de persecução penal que ela se qualifica como requisito legitimador da própria persecutio criminis.daí a necessidade de se definir o alcance concreto dessa cláusula de limitação que incide sobre o poder persecutório do Estado.O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto ; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de participação ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao due process of law, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras liberdades eminentes, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo.reconhecido, desse modo, que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que derivam da cláusula constitucional do due process of law, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, entendo que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente medida cautelar, seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (São Paulo/Capital).A questão suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurídica de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do due process of law, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-réus, quando do respectivo interrogatório judicial. Daí as razões que dão suporte à presente impetração deduzida em favor de um súdito estrangeiro que não possui domicílio no território brasileiro e que, não obstante tais circunstâncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal contra ele instaurado, o direito - 8

9 à plenitude de defesa e ao tratamento paritário com o Ministério Público, em ordem a que se lhe garanta, por intermédio de seus Advogados, ( ) a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus ( ) (fls. 04). Não foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretensão, buscam, por este meio processual, que se permita, ( ) aos defensores de co-réu, não só a presença nos interrogatórios dos demais co-réus, mas, igualmente, sua participação ativa - nas exatas palavras do Plenário dessa egrégia Corte no precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BARBOSA) -, o exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem necessárias, ficando a critério do magistrado que preside o ato fazê-las, ou não, ao interrogando, de acordo com a pertinência de cada esclarecimento requerido (fls grifei).as razões ora expostas justificam ao menos em juízo de estrita delibação a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar o precedente que o Plenário desta Suprema Corte firmou no exame da matéria: ( ) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA ( ). INTERROGATÓRIOS ( ). PARTICIPAÇÃO DOS CO-RÉUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO..É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus.deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência ( ). (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)ninguém ignora a importância de que se reveste, em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, cuja natureza jurídica permite qualificá-lo, notadamente após o advento da Lei nº /2003, como ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRINOVER, O interrogatório como meio de defesa (Lei /2003), in Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53/ ; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, p. 387, item n. 3, 6ª ed., 2007, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código de Processo Penal Anotado, p. 174, 21ª ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisdicional, coordenação: ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, p , 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, vol. 3/ , item n. 1, 28ª ed., 2006, Saraiva, v.g.), ainda que passível de consideração, embora em plano secundário, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem.essa particular qualificação jurídica do interrogatório judicial, ainda que nele se veja um ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, p. 510, item n , 11ª ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica o reconhecimento de que se revela possível, no plano da persecutio criminis in judicio, ( ) que as defesas dos coréus participem dos interrogatórios de outros réus ( ) (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno grifei) Esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, como resulta claro da lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA ( Curso de Processo Penal, p. 29, item n , 9ª ed., 2008, Lumen Juris): Embora ainda haja defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.é que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar - no processo penal, sobretudo a defesa - toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação. E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de co-réu durante o interrogatório de todos os acusados. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de todos os acusados. (grifei)esse mesmo entendimento, por sua vez, é perfilhado por ANTONIO - 9

10 SCARANCE FERNANDES ( Prova e sucedâneos da prova no processo penal, in Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2): ( ) Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas. (grifei)igual percepção do tema é revelada por AURY LOPES JR ( Direito Processual e sua Conformidade Constitucional, vol. I/ , item n. 2.3, 2007, Lumen Juris): No que tange à disciplina processual do ato, cumpre destacar que - havendo dois ou mais réus - deverão eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questão muito relevante e que não tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juízes, até pela dificuldade de compreensão do alcance do contraditório inserido nesse ato, por força da Lei nº /2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP. Até essa modificação legislativa, o interrogatório era um ato pessoal do juiz, não submetido ao contraditório, pois não havia qualquer intervenção da defesa ou acusação. Agora a situação é radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusação podem formular perguntas ao final. Isso é manifestação do contraditório. Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do co-réu fazer perguntas no interrogatório. Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditório pleno, com o defensor do outro co-réu (também) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas também deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-réu(s) o faça. Contribui para essa exigência o fato de que à palavra do co-réu é dado, pela maioria da jurisprudência, o valor probatório similar ao de prova testemunhal. (grifei) As razões que venho de expor, como precedentemente já havia salientado nesta decisão, convencem-me da absoluta plausibilidade jurídica de que se acha impregnada a pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes.concorre, por igual, o requisito concernente ao periculum in mora, que foi adequadamente demonstrado na presente impetração (fls. 23/24). Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de habeas corpus, o andamento do Processo-crime nº , ora em tramitação perante a 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC /SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC nº ) e ao MM. Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo nº ). 2. Oficie-se ao MM. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, para que esclareça em que fase se acha, presentemente, o Processo-crime nº Publique-se.Brasília, 07 de abril de Ministro CELSO DE MELLORelator* decisão publicada no DJE de