Instituto de Ciências Jurídicas. Mariana Espindola Kirkpatrick

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1 Instituto de Ciências Jurídicas Mariana Espindola Kirkpatrick A CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO Cabo Frio

2 Instituto de Ciências Jurídicas A CONDIÇÃO JURÍDICA DOS ESTRANGEIROS Monografia de Conclusão de Curso apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Veiga de Almeida, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. MS. Fabianne Manhães Maciel Cabo Frio

3 Dedico esta monografia a todas as pessoas que me apoiaram durante todos esses anos de curso. Ao meu pai Roberto Espindola e à minha mãe Maria Elizabeth Espindola que foram essenciais para a conclusão deste curso. 3

4 Agradecimentos Primeiramente a Deus, que está sempre comigo, em todos os momentos da minha vida. Ao meu pai, Roberto Espindola que foi o responsável por eu ter podido concluir esta faculdade, já que foi ele quem financiou meus estudos. À minha mãe, Maria Elizabeth Espindola que me deu palavras de carinho e incentivos nas horas primordiais de minha vida. Ao meu irmão Renato Espindola, pelos grandes momentos da minha infância e juventude. À minha querida ajudadora Ionice Miranda, que sempre me deu palavras de conforto e me entendeu em momentos difíceis. À grande amiga Lívia Francesconi. À minha orientadora, Prof. Fabianne Manhães Maciel. A todas as pessoas que aqui não foram relacionadas, mas que de alguma forma ajudaram para o meu enriquecimento como pessoa. 4

5 Uma coisa não é justa por ser lei, mas deve ser lei porque é justa. Montesquieu 5

6 SUMÁRIO SUMÁRIO...6 INTRODUÇÃO...7 CAPÍTULO 1 A PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA E A NACIONALIDADE NACIONALIDADE AQUISIÇÃO POR BENEFÍCIO DA LEI CASAMENTO MUTAÇÕES TERRITORIAIS JUS LABORIS NATURALIZAÇÃO...31 CAPÍTULO 2 O DIREITO DE IR E VIR DO ESTRANGEIRO O INGRESSO DO ESTRANGEIRO NO BRASIL VARIEDADE DOS VISTOS VISTO DE TRÂNSITO VISTO DE TURISTA CRITÉRIO DA RECIPROCIDADE VISTO TEMPORÁRIO VISTO PERMANENTE VISTO OFICIAL, VISTO DE CORTESIA E VISTO DIPLOMÁTICO IGUALDADE DE DIREITOS REFUGIADOS DIREITO DE ASILO...48 CAPÍTULO 3 MEDIDAS COMPULSÓRIAS DE SAÍDA DEPORTAÇÃO EXPULSÃO EXTRADIÇÃO...57 CAPÍTULO 4 EXTRADIÇÃO NO CASO CONCRETO (CASO BATTISTI) CRONOLOGIA DECISÕES...64 CONCLUSÃO...66 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

7 INTRODUÇÃO O estrangeiro é, para nós, o indivíduo natural de outro país. Pode estar entre nós em caráter provisório, seja como visitante, turista ou em missão especial, seja de caráter cientifico, técnico, diplomático, seja em caráter permanente, a exemplo do imigrante. Muitos estrangeiros têm sido discriminados em quase todo o mundo ultimamente, sendo considerados indesejáveis, por ocupar espaços dos nativos em diversos segmentos da sociedade, especialmente no setor de emprego e/ou mão-de-obra. A xenofobia é quase natural e histórica, entretanto, não deixa de ser mais uma faceta do egoísmo do ser humano, manifestação de falta de solidariedade e até desumanidade, em alguns casos. Poder-se-ia até comparar a aversão ao estrangeiro ao crime de racismo..o tratamento que os povos concediam aos estrangeiros residentes em seu território figura entre os aspectos mais importantes na determinação de seu grau de civilização e de humanitarismo. Os povos antigos, discriminavam o estrangeiro, até que, inspirados por seus próprios interesses, foram introduzindo, paulatinamente, alterações para permitir a participação dos alienígenas no desenvolvimento econômico das sociedades em que viviam. As velhas sociedades européias não apresentaram substancial progresso nesta matéria, mantendo regras discriminatórias contra o estrangeiro. No continente americano, onde se criaram novas sociedades, resultantes de composições populacionais mistas, desenvolveu-se nova mentalidade. O princípio de igualdade de todos perante a lei, tanto no campo político como no plano das atividades 7

8 econômicas, fixado nas legislações americanas, acabou influenciando os povos europeus. Todo estrangeiro, legalmente presente em um país, goza dos mesmos direitos humanos e civis dos nacionais, tem as mesmas garantias de proteção das leis, mas, por outro lado, é sujeito aos mesmos deveres, obrigado a respeitar a legislação do país. Não é justo impedir arbitrariamente a entrada de estrangeiros, cuja presença não só contribui muitas vezes para o enriquecimento nacional, mas propicia um mais profundo entendimento entre os povos. As proibições arbitrárias são contra o direito natural de liberdade de locomoção. Qualquer proibição só se pode fundar nos imperativos do bem publico, por exemplo: um país pode proibir a entrada de um estrangeiro portador de moléstia contagiosa, ou condenado por algum crime em seu país de origem. O direito do Estado de negar o ingresso de estrangeiro em sua comunidade é inegável, e aos indivíduos que um Estado não deseja receber foi dado o qualificativo de indesejáveis. E entre esta categoria de pessoas, certos Estados às vezes são levados a incluir todos os indivíduos de uma raça determinada, por exemplo, judeus, por apresentar diferenças acentuadas em relação à raça do país. Às vezes certos Estados, para se defenderem de imigração excessiva, estabelecem restrições baseadas num sistema de quotas, e outros exigem taxa de entrada, e outros adotam a exigência de que os passaportes sejam vistados pelas autoridades do estado de imigração. Modernamente, verifica-se um movimento muito forte no mundo, com política restritiva adotada pela maioria dos países quanto ao ingresso de estrangeiros em seu território, mesmo a titulo temporário, como turistas, em razão de em muitos casos o objetivo é de burlar as leis do país no que concerne à concessão da permanência. O Estado que acolhe estrangeiros em seu território deve reconhecer-lhes certos direitos e deve exigir deles certas obrigações. A nacionalidade é um vínculo político entre o Estado soberano e o indivíduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do Estado. A partir deste entendimento pode-se dizer que nenhum Estado soberano é obrigado a aceitar o ingresso de pessoas em seu território que com ele não possuam nenhum vínculo político. Entretanto, no momento em que ele aceita este ingresso, passa a ter com este indivíduo deveres, oriundos do direito internacional, e que acarretam 8

9 ainda no compromisso por parte do Estado em que se concedeu o ingresso, de garantia dos direitos elementares da pessoa humana, mesmo que o estrangeiro encontre-se no aeroporto, por exemplo, cabe ao Estado soberano proporcionar a garantia desses direitos para com aquele cidadão. No Brasil a situação jurídica do estrangeiro é regida pelo Lei de 19 de Agosto de 1980 que logo em seu artigo primeiro garante o que foi dito anteriormente: Art. 1º: Em tempo de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta Lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais. 9

10 CAPÍTULO 1 A PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA E A NACIONALIDADE Os atos internacionais realizados com o fim de proteger a pessoa humana vêm para proteger o homem contra qualquer restrição que se faça à sua liberdade. Devese conceituar a escravidão como a forma mais violenta de atentado à liberdade humana. A primeira preocupação do mundo jurídico internacional para terminar com a escravidão foi, a abolição do tráfico de escravos. Porém, infelizmente, ainda existe escravidão em alguns Estados mulçumanos, na África, e outros, o que demonstra não ser um problema tão ultrapassado como muitas pessoas podem pensar. 1 O tráfico de escravos através da História se apresentou em duas modalidades: o de escravos brancos e o de escravos negros. O tráfico de escravos brancos foi exercido, acima de tudo, pelos Estados do norte da África, que faziam o comércio dos europeus prisioneiros. Ele foi praticado, por exemplo, nas três primeiras décadas do século XIX e teve fim quando, em 1830, a Argélia foi conquistada pela França. A Rússia, ao dominar a Região do Mar Negro, terminou com a escravidão de brancos ali existentes. O tráfico de negros foi praticado durante séculos e perdura ainda hoje em certas regiões. Nos séculos XVI e XVII, ele foi um monopólio dos portugueses. A França, posteriormente, também passou a realizar o tráfico. A Inglaterra também o fez, com a E proteção do governo, durante um longo período, e obtém, em tratados internacionais, o direito de colocar certa quota de escravos no Novo Mundo. No século XVIII tem início, dentro dos grandes Estados europeus, a luta em favor da abolição do tráfico. Era a resultante do pensamento filosófico da época. Os 1 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público.15ª Edição Revista Ampliada Volume II. Rio de Janeiro, Editora RENOVAR, págs. 943 e 944; 10

11 Estados passam a revogar as leis que davam proteção ao tráfico. Tal fenômeno ocorre na Inglaterra, na França, nos EUA, etc. O primeiro país a abolir o tráfico de escravos foi a Dinamarca, que, pelo edito Rei Cristiano VII, de , proibiu que seus súditos tomassem parte no tráfico de escravos. A Constituição dos EUA, em 1787, estabelecia a extinção do tráfico a partir de A lei britânica proibindo o tráfico é de A luta da Inglaterra contra o tráfico fez com que ela conquistasse novas colônias para servir de base para a sua luta; Serra Leoa (1808), Gâmbia (1816) e Costa do Ouro (1821). Em conseqüência, ela passou a ter uma situação dominante na África Ocidental. No início do século XIX (Tratado de Paris, 1814) afirma-se que a abolição do tráfico de escravos deverá ser feita de modo internacional. Dentro desta orientação, no Congresso de Viena é feita uma declaração ( ) em que o tráfico é condenado. O 2º Tratado de Paris ( ) contém uma condenação semelhante. Essas condenações vão sendo repetidas nos grandes congressos da época: Aquisgrana (1818) e Verona (1822). Os Estados passam a concluir, durante o século XIX, uma série de tratados em que eles admitiam o direito de visita a seus navios em alto-mar por navios de guerra de outro Estado. É a origem do direito de visita e tinha por finalidade reprimir o tráfico de escravos. O Ato Geral da Conferência de Berlim (1885) proibia qualquer tráfico ou trânsito de escravos na região da bacia do Congo. Diante da falta de resultados do Ato de 1885, foi reunida em Bruxelas ( ) uma nova conferência com maior número de Estados participantes do que a anterior (inclusive a Pérsia, Zanzibar, etc.), que concluiu uma nova convenção interditando o tráfico e permitindo o direito de visita aos navios em alto-mar. 2 A Convenção de Saint-Germain (1919) revoga as anteriores e os Estados se obrigaram a pôr fim à escravidão e ao tráfico de escravos. Em 1926, uma nova convenção, concluída sob os auspícios da SDN, proibia qualquer forma de escravidão. O Código Bustamante (1928) colocou o tráfico de escravos como sendo um delito internacional e punível pelo Estado que capturasse o navio infrator. A OIT, em uma convenção, declara que trabalho forçado é todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob a ameaça de uma pena e para o qual o indivíduo não se ofereça 2 MELLO. Op. Cit., nota 01, p. 945 e

12 espontaneamente. Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 23) afirma que o trabalho deve ser livre e remunerado, bem como a remuneração deve dar ao trabalhador e à sua família uma existência que seja compatível com a dignidade humana. Os mesmos princípios figura no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos. A Convenção de Genebra sobre alto-mar (1958) estabelece, no seu art.13, que todo escravo que se refugiar em qualquer navio está livre. Os Estados se obrigam ainda a combater o tráfico. O art. 22 da mesma convenção admite que um navio de guerra exerça o direito de visita em um navio de comércio em alto-mar, quando houver suspeita de que este navio se dedica ao tráfico de escravos. A convenção da Baía de Montego sobre o D. do Mar (1982), no art.99, estabelece que todos Estado deve impedir o tráfico de escravos, bem como todo escravo que se refugiar em um navio ficará livre. No art.110 consagra o direito de visita no alto-mar ao navio que se suspeitar faça o tráfico de escravos. A Sociedade Antiescravidão afirmava, em 1966, que havia evidência de escravidão de várias formas em 26 países, por exemplo, no Iêmen, na Arábia Saudita (apesar da proibição de Faiçal em 1962), etc. A Mauritânia aboliu a escravidão em O tráfico de mulheres é aquele que se destina a colocar as mulheres na prostituição. Durante muito tempo, ele foi denominado de tráfico de brancas, mas desde a Convenção de 1921 esta expressão é substituída pela de tráfico de mulheres, com o que se demonstra que a ordem jurídica internacional protege a mulher, independente de sua cor. A luta contra o tráfico de armas foi praticamente infrutífera. No final do século passado, ele foi proibido em determinada zona da África e criado em Bruxelas em Bureau internacional para a sua repressão. Em 1919, a Convenção de Saint-Germain proibiu o tráfico na Ásia e na África. A SDN procurou, por meio de uma convenção (1925), criar um controle ao comércio internacional de armas. Na verdade, essas tentativas fracassaram, uma vez que as duas convenções citadas não entraram em vigor. Pode-se acrescentar que os tratados concluídos após a 1ª. Guerra Mundial proibiram a importação e exportação de armas para a Alemanha e para a Áustria. 12

13 A proteção da vida humana 3 no mar sempre foi objeto de preocupação do mundo jurídico internacional. Sempre se considerou que a assistência no mar, aos navios ou pessoas em desgraça, era um dever humanitário. Desde o século XII que a Igreja se preocupa com os náufragos (Concílio de Latrão), solicitando que as populações costeiras lhes dessem assistência. Em 1910, a Convenção de Bruxelas sobre assistência e salvamento transforma o dever moral acima citado em dever jurídico para os navios privados. A partir desta, inúmeras convenções sobre salvaguarda da vida humana no mar foram concluídas: 1914, , 1960 e 1974 (todas realizadas em Londres) e 1938 (concluída em Bruxelas). Em 1978 foi concluído na IMCO um protocolo à convenção de A Organização Intergovernamental Marítima Consultiva tem entre as suas funções a de desenvolver a proteção da vida humana no mar através da segurança da navegação. Na Convenção de Genebra (1958) sobre alto-mar, os Estados se comprometem a obrigar os capitães dos navios nacionais (10) a prestarem assistência às pessoas que se encontrem em desgraça no mar (art. 12 e art. 98 da convenção de Montego Bay 1982). A Conferência de Hamburgo, que em 1979 aprovou uma convenção sobre busca e salvamento marítimos, dividiu o mundo em zonas de salvamento que não correspondem aos espaços marítimos dos Estados, mas levando em consideração critérios operacionais. A OIT já foi mencionada e ali foi mostrado que ela se preocupa diretamente com o homem. A própria representação nos seus órgãos (representantes de patrões, empregados e governos) visa atender os interesses dos indivíduos diretamente. Assim sendo, ao contrário da grande maioria das organizações internacionais, ela possui representantes que não são dos Estados, mas de verdadeiras classes sociais (patrões e empregados). Ela já tratou de inúmeros aspectos da vida social relativos ao trabalho que interessam diretamente ao homem: emprego de crianças, repouso dos trabalhadores, higiene industrial, desemprego, acidentes do trabalho, organização sindical, etc. 3 MELLO. Op. Cit., nota 01. p. 950 e

14 Podemos apresentar um maior desenvolvimento sobre a liberdade sindical assegurada pelas convenções da OIT 4 de 1948 e A liberdade sindical é garantida a todos os empregadores e empregados que podem constituir livremente sindicatos. A ordem jurídica interna pode fixar os casos de suspensão e dissolução de sindicatos. Em 1950 o Conselho de Administração da OIT criou a Comissão de investigação e Conciliação sobre liberdade sindical. Os membros da Comissão são indicados pelo citado Conselho. Ela é permanente e é um órgão comum à ONU e ã OIT, tendo em vista que a liberdade sindical interessa aos direitos do homem. A Comissão tem nove membros que atendem às diferentes regiões geográficas, sendo que é formada por indivíduos independentes de Estado e de organizações sindicais. Os nacionais das partes em litígio não participam do procedimento. A Comissão tem função de investigação e de conciliação. As reclamações podem ser apresentadas pelos governos e organizações de empregados e de empregadores. O CES e a Assembléia-Geral da ONU podem transmitir reclamações. Para existir a conciliação é necessário que o governo interessado dê o seu consentimento. Existe um Comitê de Liberdade Sindical formado por nove membros do Conselho de Administração (três de cada grupo social representado na OIT) que diz se a reclamação merece ou não um exame aprofundado. A investigação tem três fases: a) escrita; b) oral e c) visita ao Estado. Ela é secreta, e as partes participam. O procedimento termina por um relatório. Considera-se que o ideal seria a conciliação não depender do consentimento do Estado. A proteção 5 internacional do trabalho é feita também nos pactos de Direitos do Homem. Já se fala atualmente em DI da Seguridade Social, que teria a sua origem em um tratado de cooperação sobre a matéria concluído entre a França e a Itália, em que se consagrava a igualdade de tratamento (1904). Em 1925 a convenção nº 19 da OIT consagrava a igualdade de tratamento. A ação da OIT nesta matéria tem sido sintetizada do seguinte modo: a) entre 1919 e 1936 gira em torno da noção de seguridade e protege certas categorias de trabalhadores; b) a partir de 1944 visa estabelecer um rendimento mínimo e assegurar a proteção médica; c) em 1952 estabelece normas gerais sobre seguridade. 4 MELLO. Op. Cit., nota 01. p. 954 e Idem, p

15 Jenks 6 afirmava que o progresso social não é obstáculo ao progresso econômico. O próprio preâmbulo da OIT afirma que a paz universal se baseia na justiça social. As convenções da OIT não podem ser ratificadas com reserva devido a sua estrutura (governo, patrão e empregados). O art.427 do Tratado de Versalhes relaciona os princípios fundamentais do DI do Trabalho: a) bem-estar físico, moral e intelectual do trabalhador; b) a uniformidade absoluta só pode ser alcançada paulatinamente; c) salário igual por trabalho igual; d0 jornada de 8 horas; e0 direito a associação, etc. O art. 23 do pacto da Liga das Nações coloca como seus objetivos assegurar condições de trabalho justos e humanos. Os estados podem se retirar da OIT, mas o prazo de aviso prévio é de dois anos. O tratado não admite a suspensão de um membro. As convenções e recomendações são submetidas ao Legislativo. Contudo se versasse matéria de competência do Executivo só será submetida a este. A convenção da OIT fala em autoridade competente e esta é quem pode legislar sobre a matéria. O estado ao aceitar em parte a convenção pode fazer uma lei regulamentando o que ele aceitou. No curso da 1ª. Guerra Mundial a idéia de concorrência internacional estava presente tanto nos governos, como nas organizações dos trabalhadores. Ela não foi estranha à admissão da Áustria e Alemanha na OIT em Era um argumento que tinha certo peso. Esta idéia de igualização dos custos da produção desaparece. Os economistas haviam mostrado que a situação dos países é muito diferente. A igualdade das normas em vez de ser um fator de equilíbrio era uma desvantagem para os países menos desenvolvidos. A legislação internacional do trabalho não visa a igualdade de custos, mas a sua equivalência. As convenções internacionais de trabalho apresentam as seguintes características: a) são adotadas em uma instituição. Elas não são precedidas de negociações diplomáticas, mas de uma discussão no meio da assembléia que é semelhante aos parlamentos; b) a Conferência Internacional 7 tem uma representação tripartite; c) as convenções e recomendações são aprovadas por 2/3 e devem ser 6 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público.15ª Edição Revista Ampliada Volume II. Rio de Janeiro, Editora RENOVAR, pág. 957, sobre C. Wilfred Jenks Human Rights and International Labour Standards, 1960; 7 MELLO. Op. Cit., nota 01 p. 958, 959 e

16 submetidas às autoridades nacionais competentes no prazo de 12 a 18 meses; d) as convenções não tinham aspecto contratual. As convenções são textos quaselegislativos ou pré-legislativos, como tem sido afirmado; e) as convenções e recomendações formam o Código Internacional do Trabalho; f) as normas são elaboradas com flexibilidade e podem levar em consideração as diferenças de condições econômicas; g) há variedade nos métodos de aplicação; h) às vezes as convenções têm alternativas; i) às vezes permitem derrogações temporárias; j) a recomendação é feita quando não há condições para convenção; k) as línguas das convenções são o francês e o inglês. Existem também tratados bilaterais, como os da seguridade social O maior problema de representantes de empregadores foi dos países comunistas e se alegou que não se exigia que o empregador fosse pessoa privada. A data de entrada em vigor da convenção determina a data da denúncia e ela pode ser denunciada no ano seguinte ao que completa 10 anos. Quando a convenção não entrou em vigor e um estado a ratificou ela pode pedir a anulação do registro da ratificação. No caso de convenções e recomendações não ratificadas os estados permanecem com a obrigação de fazer relatórios sobre elas. Algumas convenções criam procedimentos especiais para assegurarem a sua execução, como é o caso da convenção sobre liberdade sindical. Ela criou o Comitê da Liberdade Sindical com 9 membros (e representantes do governo, 3 dos empregadores e 3 dos empregados). A ONU concluiu em 1990 a convenção internacional sobre a Proteção do Direito de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familiares, onde, por exemplo, é proibida a discriminação de direitos. Cria um Comitê de Proteção aos direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familiares. Ele recebe comunicações de um estado sobre outro estado. O estudo das minorias 8 voltou a ser tema importante no DIP, na década de 90 do século XX. No período entre a primeira e a segunda Guerra Mundial foi um dos assuntos mais tormentosos das relações internacionais. Após a segunda Guerra Mundial, pensou-se que a proteção internacional dos direitos humanos seria suficiente e quase não se falou mais m minorias. Contudo, precisamente a partir de 1991, ou seja, do 8 MELLO. Op. Cit., nota 01 p. 960 e

17 desmoronamento da URSS, volta-se a falar em nacionalidades ou princípio da autodeterminação dos povos, e vai surgir também a questão das minorias. Na Europa Oriental, vários Estados, após um longo período de unificação, vão se desmembrar, como a Tchecoslováquia, a URSS e a Iugoslávia. Surge o problema das minorias, vez que durante o período de unificação elas haviam migrado de uma região para a outra. Talvez o problema mais grave, devido à guerra que ocorreu, tenha sido o dos sérvios na Bósnia-Herzegovina. Tem sido assinalado em diferentes obras que a globalização provoca dialeticamente o localismo, ou, se quisermos, o etnocentrismo. Os diferentes povos, com receio de perderem a sua identidade diante da globalização, exacerbam os seus traços culturais próprios. Há hoje uma globalização que encontra como força contrária o localismo. As minorias penetram na Idade Moderna, no DIP, na Paz de Westfalia, através das denominadas minorias religiosas e as étnicas no Tratado de Varsóvia (1773) que fez a primeira partilha da Polônia. O que não nos parece muito correto, vez que a palavra minoria é utilizada em relação a indivíduos (nacionais e estrangeiros) em uma situação determinada. Ora, o que vamos encontrar na Antiguidade e na Idade Média é uma regulamentação da situação dos estrangeiros em geral, e não a referida situação determinada. Após a Reforma, que quebra a unidade religiosa européia, é que se vai colocar a questão das minorias. As disputas religiosas são imensas. Em 1555, na Paz de Augsburgo é consagrado o princípio Cujus regio ejus religio, que vai se espalhar pela Europa afirmando que a religião dos súditos é a religião do monarca. Um dos princípios tratado protegendo minorias foi em 1606, Tratado de Paz de Viena entre o Imperador Rodolfo II e o Príncipe da Transilvânia Stephen Bockay que previa a proteção para minorias religiosas. A evolução para o sistema de minorias é encontrado no Tratado de Oliva (1660), entre a Polônia e o Grande Eleitor; em que este cedeu a Pomerânia e a Livônia à Suécia, garantindo aos seus moradores a liberdade de religião. Em 1881, uma convenção sobre estabelecimento de fronteira entre o Império Otomano e a Grécia determina que as localidades cedidas à Grécia terão respeitados a religião, os costumes, etc. e terão os mesmos direitos civis e políticos que os gregos. Em 1872, a Convenção de Constantinopla assinada entre a Áustria-Hungria e a Turquia sobre a ocupação da Bósnia-Herzegovina, estatuía que a Áustria-Hungria garantiria neste território liberdade para todas as religiões. 17

18 Em 1699, o Tratado de Carlowitz 9 estabelece que a Sublime Porta respeitará a religião católica romana onde os seus seguidores tiverem igrejas, e é dado ao embaixador da Polônia o direito de expor junto ao trono imperial todas as suas reivindicações. No Tratado de Koutchouk-Kainardji (1774), a Rússia obteve o direito de representar os cristãos ortodoxos junto ao Império Otomano. Em 1765, no Tratado de Paris, o rei da Grã-Bretanha se compromete a respeitar a liberdade de religião dos católicos. Os autores têm salientado a relevância da Paz de Westfalia (1648) ao consagrar a liberdade do protestantismo na Alemanha. O que se pode salientar é que a proteção das minorias religiosas vai no século XIX se confundir com a denominada intervenção humanitária como esta expressão era entendida nesta época : garantir a liberdade de religião. No tocante às minorias étnicas, estas só surgem no Congresso de Viena, em 1815, quando, a respeito da Polônia, é estabelecido que Rússia, Prússia e Áustria garantirão aos poloneses uma representação e instituições nacionais. A Grécia ao ficar independente em 1830 garantiu liberdades civis e políticas a todos os súditos independentemente de religião. Na Convenção de Paris, de 1858, a Turquia se comprometeu a dar aos habitantes dos principados de Valáquia e Moldávia determinados direitos. O Congresso de Berlim (1855), ao reconhecer os Estados dos Bálcãs, estabeleceu, em relação a Bulgária, no art.4, que esta deveria levar em consideração os interesses das populações turcas, romenas, gregas e outras. Balogh 10 assinala que a partir de 1850 surgem as reivindicações de nacionalidades que ganham amplitude. Assim, no Império Austríaco, em 1848 já é assegurado aos tchecos igualdade no direito com a nacionalidade alemã em todos os ramos da administração e na vida pública. Em 1867, o Império baixa uma lei que todas as unidades étnicas do Estado gozam dos mesmos direitos e têm, em particular, um direito absoluto a conservar e a desenvolver a sua nacionalidade e a sua língua. Todos os idiomas utilizados pelas autoridades judiciárias nas províncias são reconhecidos pelos Estados como tendo direitos iguais. Na Hungria, lei datada de 1868 afirma a igualdade perante a lei de todos os cidadãos pertencentes a diferentes nacionalidades e permite o uso oficial de diferentes línguas. 9 MELLO. Op. Cit., nota 01 p. 962 e Idem, p

19 Durante a Primeira Guerra Mundial reuniram-se congressos das nacionalidades oprimidas (Paris, 1915, e Lausanne, 1916). O mesmo ocorre na Filadélfia em Em 1915 é criada, na cidade de Haia, a Organização Central para uma Paz Durável, em cujo programa os Estados garantirão as nacionalidades compreendidas em seus territórios: igualdade civil, liberdade religiosa e o livre uso da língua. O primeiro tratado consagrando a Proteção das minorias foi concluído com a Polônia em 28 de junho de Daí alguns autores considerarem que as minorias foram uma criação do Direito Internacional Público ou, mais precisamente, do princípio das nacionalidades que penetrou neste ramo do Direito. Esta situação é considerada pelos citados autores um verdadeiro paradoxo, vez que o mencionado princípio visava a identificação da nação e do Estado. No referido tratado com a Polônia, esta aceita as disposições que potências (aliadas e associadas) julgarão necessárias para proteger na Polônia os interesses dos habitantes que diferem da maioria da população pela raça, língua ou religião. Esta situação, denominada servitude minoritária, só foi imposta às pequenas potências. Assim, as grandes potências, como a própria Alemanha, não tiveram esta servidão, por exemplo, em relação à Alta Silésia, onde havia alemães de origem polonesa. O mesmo também ocorreu com a Itália, que tinha eslavos na Istria e Trieste, bem como alemães no Tirol. N. Rouland et alii agrupam os diferentes tratados visando a proteção das minorias. - tratados dos aliados com os países vencidos que tiveram perda territorial: com a Áustria (Tratado de Saint Germain, de 1919, arts. 62 a 69), com a Bulgária (Tratado de Neuilly, de 1919, arts. 49 a 57), com a Hungria (Tratado de Sèvres, 1920, arts. 54 a 60), com a Turquia (Tratado de Sèvres de 1920, arts. 140 a 151, substituído pelo Tratado de Lausanne, de 1923, arts. 37 a 45); - o tratado com os Estados Aliados que obtiveram ganho territorial: Grécia, Romênia (devido à minoria judaica), etc. - tratados com os novos Estados ( Tchecoslováquia, Polônia e Romênia). Houve ainda uma séria de atos internacionais 11 relativos às minorias como, por exemplo Tratado de Praga (1920), entre a Polônia e a Tchecoslováquia; tratado 11 MELLO. Op. Cit., nota 01 p. 964 e

20 alemão-polonês (1922) sobre a Alta Silésia; convenção de Varsóvia (1922), entre Polônia, Estônia, Finlândia e Letônia, etc. Pode-se afirmar que com grande número de tratados, bem como o sistema de proteção desenvolvido pela SdN, as minorias teriam penetrado no DI positivo. Após a Primeira Guerra Mundial foram realizados 17 atos internacionais visando a proteção das minorias, sendo que 16 versavam sobre a Europa e um com o Iraque para a proteção dos curdos e assírios-caldeus. Os tratados utilizavam expressões como minorias nacionais e minorias de raça, língua e religião. A Corte Permanente de Justiça Internacional, em um parecer datado de 1930 sobre as Comunidades Greco-Búlgaras, versava sobre a definição de comunidade que era assimilada à de minoria pela convenção entre a Grécia e a Bulgária, de O parecer afirma que é uma coletividade de pessoas vivendo em um país ou localidade, tendo uma raça, uma religião, uma língua e tradições próprias, e unidas pela identidade desta raça, desta religião, desta língua e destas tradições com um sentimento de solidariedade, visando a conservar suas tradições, manter seu culto, assegurar a instrução e a educação de seus filhos conforme o Genie de sua raça e se assistir mutuamente. Em 1938 na Conferência Pan-americana de Lima, foi aprovada uma declaração de que não existiam minorias no continente americano. Historicamente poder-se-ia afirmar que a minoria católica e francófona do Canadá seria uma minoria. Contudo, ela nunca teve este tratamento perante a Liga das Nações. Tudo isto mostra que minoria era um instituto aplicado em uma região do globo a Estados vencidos, novos Estados e a alguns Estados vencedores (nos fracos) que tiveram acréscimo territorial. Pode-se realmente observar que não se pode considerar minorias os imigrantes. Elas estão vinculadas a populações localizadas em territórios cedidos por razões políticas a outros Estados. O Tratado entre as Principais Potências Aliadas e Associadas e a Polônia (28 de junho de 1919) refere-se em diversos dispositivos a súditos alemães, austríacos, húngaros e russos. Na verdade, o sistema de minorias ingressa a partir de 1919 no DI Positivo, porém não como um instituto universal, mas apenas como existente onde houver tratado específico. Esta é uma restrição que precisa ser acrescentada à definição acima da CPJI. 20