O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

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1 O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA Artigo O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA Carlos Gustavo Moimaz Marques 1 artigo recebido em 20/02/2012 artigo aprovado em 25/02/2012 RESUMO: O presente texto analisa a discussão envolvendo a existência ou não do direito do estrangeiro, residente no Brasil, ao benefício assistencial de prestação continuada. Para tanto, aborda-se a real definição do princípio constitucional isonômico envolvendo um direito social, bem como os princípios da solidariedade, seletividade e distributividade e a própria natureza subsidiária da assistência social. Palavras-chave: Seguridade Social. Assistência social. Benefício assistencial de prestação continuada. Direito ou não do estrangeiro residente no Brasil. ABSTRACT: This article analyse the discussion if the foreigner, resident in Brazil, has the right or not to the assistencial benefit of continuous installment. To this end, approaches the real meaning of the equality principle involving the social right, and the principles of solidarity, selectivity and distributivity and the subsidiary of social assistance. Keywords: Social security. Social assistence. Benefit of continuos installment. Right or not of foreigner resident in Brazil. 1 Introdução Em 26 de junho de 2009 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário nº , reconheceu a existência de repercussão geral 2 da matéria envolvendo a existência ou não 1 Mestre em Direito Previdenciário pela PUC-SP; Professor Universitário; Procurador Federal lotado no Núcleo de Ações Prioritárias da Procuradoria Regional Federal da 3ª. Região. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012 9

2 MARQUES, C. G. M. de direito do estrangeiro ao benefício assistencial de prestação continuada. Diante da pendência do julgamento no Supremo, aliada à existência cada vez maior de ações judiciais abordando o assunto, a discussão nacional e mundial envolvendo a extensão do custo do Estado na efetivação dos direitos de seguridade social, bem como ao aumento do processo migratório no Brasil, decorrente do contexto sócioeconômico favorável que o País tem passado, o tema ganha especial dimensão, exigindo, consequentemente, também uma especial análise para sua conclusão. O presente artigo busca justamente abordar esta problemática: direito ou não do estrangeiro residente no País ao benefício assistencial de prestação continuada, com destaque nas principais nuances que caracterizam toda a sistemática constitucional de seguridade social e que condicionam o reconhecimento desse possível direito. 2 A delimitação do tema pelo constituinte e sua efetivação pelo legislador infra-constitucional O primeiro benefício pecuniário genuinamente 3 assistencial foi estabelecido pela própria Constituição Federal de 1988, que no inciso V, artigo 203, conferiu ao idoso e à pessoa com deficiência a prestação de um salário mínimo mensal, conforme se observa abaixo: Art. 203 (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Esse comando, no entanto, ante o disposto em sua parte final (conforme dispuser a lei), não é auto-aplicável, exigindo-se assim a atuação do legislador infraconstitucional para sua concretização. Foi nesse sentido que decidiu o Supremo Tribunal Federal 4 : EMENTA: Embargos de declaração em Recurso Extraordinário. 2. Decisão Monocrática do relator. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Previdenciário. Renda Mensal Vitalícia. Artigo 203, V, da Constituição Federal. Dispositivo não auto-aplicável. 4. Eficácia após edição da Lei 8.742, de Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento. (ED em RE no /SP Relator Ministro Gilmar Mendes DJU ). Foi com a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) 5 que se legalizou o benefício assistencial, tendo sua regulamentação administrativa ocorrido com a expedição do Decreto nº /95. No que diz respeito à proteção do estrangeiro ao benefício assistencial, estabeleceu o artigo 1º, da Lei Orgânica da Previdência Social: Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. Justamente partindo do pressuposto de que a assistência só era direito do cidadão, e cidadão é tão somente o brasileiro nato ou naturalizado 6, o Decreto nº /95 deixou explicito a impossibilidade de o estrangeiro, que não fosse naturalizado, obter a prestação. Nesse sentido dispôs o artigo 4º, do mencionado Decreto: Art. 4º. São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras de deficiências estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não amparados pelos sistema previdenciário do país de origem. Essa mesma disposição permanece no atual Decreto que regulamenta a LOAS (Decreto no /07): Art. 7 o É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residên- 10 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012

3 O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA cia no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento. Como se vê, o estrangeiro só terá direito ao benefício assistencial de prestação continuada caso tenha adquirido a nacionalidade brasileira. Ainda que resida no Brasil, mas não preencha os requisitos constitucionais para obtenção da nacionalidade brasileira (residência por quinze anos ininterruptos e sem condenação penal para os estrangeiros de qualquer nacionalidade, ou, um ano ininterrupto e idoniedade moral aos estrangeiros de países oriundos de língua portuguesa artigo 12, inciso II, alíneas a e b, da CF) não conseguirá a proteção. Inúmeras ações foram e são propostas 7 buscando atacar a restrição fixada. Os principais argumentos empregados para justificar a proteção também ao estrangeiro se alicerçam, fundamentalmente, no princípio da igualdade entre brasileiro e estrangeiro determinado expressamente pela Constituição em seu artigo 5º, caput, que afirma: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; devidamente reiterado no 2º, do artigo 12, da Constituição que impõe: a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Aponta-se também ofensa à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1º e 24), ratificada pelo Brasil, e o próprio viés universal buscado pela seguridade social (art. 194, inciso I, da CF). O cerne da discussão reside justamente na existência ou não de ofensa ao vetor constitucional da isonomia. Assim, o primeiro passo, para que se possa aferir a existência ou não do desrespeito à igualdade, é definir o que seja igualdade e como ela se constitui dentro da sistemática do direito social. Para que isso seja feito, é necessário chamar a atenção para o fato de que a igualdade tida como violada está tipificada expressamente dentro do caput do artigo 5º, da Constituição, que traz em seu bojo direitos de primeira geração, onde o cerne da proteção é o indivíduo. Por outro lado, o objeto da proteção invocada é genuinamente social (direito de segunda geração), cuja o foco da destinação não é só o individuo, mas principalmente o grupo no qual ele está inserido. Sendo justamente uma pretensão (individual), alicerçada em uma premissa de direito fundamental de primeira geração e, recaindo, porém, o objeto dessa pretensão em um direito essencialmente social, a resolução para a questão, sem sombra de dúvidas, será satisfeita indubitavelmente com a devida interpretação do que seja igualdade. E para isso é necessário a definição do que seja igualdade quando se aborda direitos sociais, em especial, se a igualdade, manifestada e defendida nos direitos de primeira geração, ganham o mesmo contorno daqueles defendidos nos direitos de segunda geração. Passar desapercebido ou ignorar a verdadeira compreensão ao princípio isonômico é deixar de penetrar no viés alicerçante de toda a sistematização constitucional, visto que o centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade (Bonavides, p. 376). 3.1 Direito de igualdade Igualdade dentro do estado social está qualificada na busca da repartição dos bens, tendo como principal autor para este propósito o Estado. Como observa Bonavides, formulada com base na ideologia do Estado social, a teoria da igualdade fática, conforme ponderou um jurista alemão, demanda um esquema ou programa de repartição dos bens partilháveis numa determinada sociedade (p. 378). Ora, se o cerne da igualdade está justamente focado na idéia da devida repartição dos bens partilháveis, o primeiro passo para verificar se há ofensa ou não a isonomia envolvendo a proteção assistencial a estrangeiros está justamente na aferição da possibilidade de um País ostentar um plano de repartição de bens partilháveis com tamanha extensão. E mais, se a comunidade nacional está apta a legitimar essa proteção. A realidade jurídica internacional parece demonstrar com eloqüência que isso não é possível. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/

4 MARQUES, C. G. M. Desde a consolidação dos direitos humanos a impossibilidade de proteção nacional aos apátridas foi vista com reservas. Tanto que o próprio Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC ratificado pelo Brasil em ) 8, gênese e fonte dos direitos humanos de segunda geração, e que serviu de instrumento para lastrear todos os ordenamentos constitucionais nacionais, dispõe: Artigo 2º 1. Cada Estado Membro no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. 2. Os Estados Membros no presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados se exercerão sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. 3. Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que medida garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais. No mesmo caminho fixou a Convenção no. 102, da OIT, Norma Mínima de Seguridade Social para todos os Países (ratificada pelo Brasil Decreto Legislativo no. 269/08): Art Os residentes não nacionais devem gozar dos mesmos direitos que os residentes nacionais. Todavia, no que diz respeito às prestações ou às frações de prestações financiadas exclusivamente ou em sua maior parte pelos cofres públicos e, no que se refere aos regimes transitórios, podem ser prescritas disposições especiais relativamente aos estrangeiros e aos nacionais nascidos fora do território do Estado-Membro. Desde estes instrumentos basilares o cuidado e a proteção do estrangeiro pelos Países em que estavam residindo mereceram tratamento diferenciado. Tanto assim o é que, passado mais de quarenta anos da elaboração do Pacto Internacional, ainda hoje os Estados não conseguem dar aos estrangeiros a extensão da proteção assistencial dada aos seus cidadãos. Nesse sentido veja, exemplificativamente, os Pactos e Tratados Internacionais assinados pelo Brasil referente ao Mercosul e a comunidade Ibero-Americana: Acordo Mutilateral do Mercossul (Decreto Legislativo nº 541/2001) Art. 3: O presente Acordo será aplicado em conformidade com a legislação de seguridade social referente às prestações contributivas pecuniárias e de saúde existentes nos Estados Partes, na forma, condições e extensão aqui estabelecidas Convenção Multilateral Ibero-Americana de Segurança Social Item 4: a presente Convenção não se aplica aos regimes não contributivos, nem à assistência social, nem aos regimes de prestações a favor das vítimas de guerra ou das suas consequências (inhttp://www. inss.gov.br/arquivos/office/3_ pdf ). Diante desses acordos fica patente que o Brasil e todos os País membros, seja do bloco do Mercosul, seja de alguns País do bloco da União Européia, não conferem aos estrangeiros a mesma proteção assistencial dada ao nacional. E não é só. Ao contrário do que ocorre nas outras áreas que a seguridade social se compõe (saúde e previdência), não há qualquer acordo de reciprocidade firmado pelo Brasil com outro Estado, garantindo a extensão de proteção do brasileiro ou estrangeiro a benefícios não contributivos/ assistenciais. 12 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012

5 O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA Assim, a ausência de qualquer proteção nesse sentido em outros Países indica a impossibilidade/ausência de bens partilháveis para esse aporte, levando inclusive, com raciocínio inverso a um flagrante descompasso entre a Constitucional Federal e os comandos internacionais. E não para por aí. A argumentação de que a extensão da proteção se impõe em respeito à isonomia resguardada constitucionalmente malfere a própria interpretação teleológica do texto constitucional, pois afasta o tratamento diferenciado entre nacionais e estrangeiros apontado e fundamentado no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, gênese de toda construção do sistema social positivado pelo Constituinte de Além da própria igualdade entre os Estados resguardada pelo Constituinte Originário como vetor constitucional à tutelar as relações internacionais art. 4º, inciso V). Não menos verdade também é a conclusão de que inexiste igualdade fática a ser protegida quando se sabe que o arranjo internacional não dá o mesmo tratamento que é empregado pelo sistema pátrio, ou seja, como se pode falar em tratamento isonômico de estrangeiro e brasileiro se o inverso (brasileiro que reside não exterior) não tem esse mesmo amparo, apesar de estar em igual situação de miserabilidade? 9 Como justificar o viés isonômico para proteger o estrangeiro e impor o ônus à coletividade (percepção objetiva do direito em si) se esse mesmo membro, que suportará esse gravame para custear o sistema, não terá o mesmo tratamento caso se veja nessa situação em outro país? 3.2 O princípio da solidariedade Seguindo o raciocínio, além de se ampliar a proteção da seguridade social em total descompasso com a política internacional firmada pelo Brasil e a própria quebra da realidade material isonômica, o raciocínio acaba também por atingir de morte o eixo pelo qual gravita todo o sistema constitucional de seguridade social, que é o princípio da solidariedade. Solidariedade é o vínculo que impulsiona as pessoas a se auxiliarem umas em relação as outras. Como afirma Vilian Bollmann é o laço de fraternidade oriundo não só da interdependência recíproca entre os indivíduos, mas também de identificação dos homens como seres humanos entre si, dividindo o mesmo espaço coletivo. Nesse sentido sustenta Daniel Machado da Rocha: o princípio portador das diretrizes essenciais da seguridade e da previdência social, como, aliás, de todos os direitos sociais, é o da solidariedade, o qual se constitui no seu eixo axiológico podendo ser nominado, utilizando a linguagem de Canotilho de princípio estruturante de nosso sistema previdenciário. Esse princípio revela-se apto a catalisar a articulação entre o Estado e a sociedade, operando como verdadeira bússula condutora da nau da previdência social no revoltoso mar da necessidade social p Não há como se falar em direito à proteção social sem o lastrear dentro da solidariedade humana. Por conseguinte, a definição de solidariedade, por mais ampla e indefinida que possa ser, exige inevitavelmente o elemento: interdependência recíproca (auxílio de todos). Reforçando esse viés, a Constituição Federal de 1988 afirma que na Ordem Social o objetivo é a Justiça Social. Como Justiça Social importa em cooperação entre os membros da sociedade (nacional e, no caso em testilha, internacional), todos os integrantes da sociedade devem concorrer para o bem comum. É justamente por isto que, por meio de tratados internacionais, é ofertada a saúde a estrangeiros residentes no Brasil, garantindo a reciprocidade ao brasileiro residente no estrangeiro, bem como o reembolso do país de origem do indivíduo. Dessa forma, sem o auxílio de todos não há como se custear nem tampouco legitimar qualquer sistema que busque a justiça social. E é justamente por isso que não há como se falar em efetivação de direitos de seguridade social a nível internacional, sem antes fixar o encargo de toda a coletividade mundial. É justamente por meio dos acordos internacionais de reciprocidade que a solidariedade se materializa no âmbito internacional, basta Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/

6 MARQUES, C. G. M. verificar a quantidade de avenças realizadas pelo Brasil, não só no campo da previdência, como também da própria saúde. Nesse sentido é imprescindível para garantir proteção assistencial a estrangeiro que antes se averigue se toda a coletividade internacional também está disposta a suportar este mesmo ônus, sob pena de inexistir auxílio mútuo, idéia básica que legitimaria qualquer noção de solidariedade. A ausência de reciprocidade, seja nacional ou estrangeira, desvirtua até mesmo a legitimação do sistema em si 10. Nesse particular cumpre destacar as palavras de Ingo Salet: o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falarse, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos. Por tais razões, parece correto afirmar que todos os direitos fundamentais (na sua perspectiva objetiva) são sempre, também, direitos transindividuais. É neste sentido que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também que, de certa forma, contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial (p. 170) - destaquei. Assim, a própria noção de solidariedade, que fundamenta todo o Estado brasileiro e veio esculpida como objetivo fundamental pelo constituinte ordinário (artigo 3º, inciso III), resta desvirtuada com o raciocínio da extensão da proteção assistencial ao estrangeiro, independentemente de qualquer reciprocidade. Ainda seguindo nesse mesmo caminho, nunca é demais observar que o constituinte originário fixou como objetivo fundamental do Estado Brasileiro a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, equacionando nesse mesmo patamar de essencialidade e fundamentalidade a busca para erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III). Fica claro, assim, que o escopo de construção de uma sociedade justa e desmarginalizada deve ser equacionado, priorizando-se às necessidades nacionais. Diante disso, como podemos falar em extensão e proteção a estrangeiros se a própria proteção do nacional (proteção regional) ainda é apontada como aquém do almejado? Há mais de quinze anos se discute, principalmente no âmbito judicial, a definição do termo miserável dada pela Lei 8.742/93, reiterado em 2011 com a Lei Por outro norte também: como argumentar a existência do dever de solidariedade entre os povos se muitos desses estrangeiros são egressos de Países com melhores condições econômicas e sociais? Atento a imprescindibilidade da manutenção do equilíbrio nas relações entre os Estados e seus povos, que o próprio constituinte originário também apontou a necessidade de observância à equação solidariedade-reciprocidade como condição para o reconhecimento e efetivação de direitos a estrangeiros: ao dispor sobre a equiparação de direitos entre brasileiros e portugueses residentes no País o fez condicionando a existência de reciprocidade, veja: Art, 12. 1º, da CF - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição). Apenas para explicitar bem a incongruência em se lastrear a proteção, com base na máxima isonômica, sem atentar para as peculiaridades do direito social (em especial a própria noção de solidariedade que a fundamenta), veja, por exemplo, a incompatibilidade que ocorrerá caso seja extendido o direito do estrangeiro à proteção assistencial, sem a exigência de qualquer reciprocidade. Como determina o Texto Constitucional, a proteção do português residente no País, que 14 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012

7 O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA constitucionalmente tem tratamento privilegiado em relação aos demais estrangeiros, só ocorrerá se o mesmo direito for garantido ao brasileiro em Portugal. Isso conforme dispôs literalmente o constituinte originário no artigo 12, 1º, da Constituição ( se houver reciprocidade em favor de brasileiros ). Aplicar o raciocínio da extensão da proteção do estrangeiro com base no princípio isonômico implicará em declarar a própria inconstitucionalidade da regra fixada pelo legislador ordinário no artigo 12, 1º, da Constituição Federal, uma vez que se deverá reconhecer em favor do português residente no Brasil o direito ao benefício assistencial, mesmo inexistindo a reciprocidade ao brasileiro imposta constitucionalmente. Consequência: estar-se-a excepcionando a regra de reciprocidade constitucional existente entre nacionais e quase-nacionais (portugueses), sob pena de tornar ilógico todo o sistema constitucional. Diante disso, fica claro que o próprio vetor constitucional princípio da solidariedade que alicerça o sistema de seguridade social estaria também afastado, aniquilando a ideia de unidade do texto constitucional. 3.3 Da análise sócio-econômica como condição de eficácia dos direitos sociais Afastar a necessidade de relações que garantam direito recíproco entre Estados é atacar contra a própria higidez de qualquer sistema de seguridade, pois lhe retira sua segurança jurídica e financeira, imprescindíveis para qualquer sistema. Não há como se resguardar tamanho direito com base na isonomia constitucional, quando é sabido que a efetivação dos direitos sociais prescinde uma análise econômica e financeira do País concedente, ou seja, é condição imprescindível para a própria efetivação do direito social a existência de condições econômicas-financeiras para suportar tamanha proteção. Tanto assim o é que o próprio constituinte impôs como princípio constitucional o comando de que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 197, 5º, da CF). A observação da realidade política, social, histórica e ideológica é imprescindível para a delimitação e efetivação desses direitos. O próprio Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais já dispunha que Cada Estado Membro no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, (...). Nesse sentido também adverte Daniel Machado da Rocha: (...) uma reflexão adequada da previdência social e de sua normatização, sob pena de ser completamente artificiosa, não poderia ser realizada de maneira atemporal, sem um delineamento, ainda que sumário, das políticas econômicas e sociais implantadas em nosso País, na medida em que as políticas sociais emergem e se estabilizam como respostas formuladas pela sociedade para os seus dilemas específicos. Por isto, além da análise dos dispositivos constitucionais, a previdência social é situada dentro de um contexto mais amplo (p.14). Como a mesma lucidez observa José Alfredo de Oliveira Baracho: (...) a interpretação dos dispositivos constitucionais requer, por parte do intérprete ou aplicador, particular sensibilidade que permite captar a essência, penetrar na profundidade e compreender a orientação das disposições fundamentais, tendo em conta as condições sociais, econômicas e políticas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos (...) (p. 54). Dissociar o custo financeiro que a efetivação dos direitos sociais implicam é criar verdadeiro sistema de insegurança social, pois a qualquer momento o sistema ira ruir. Nesse sentido adverte Wagner Balera: (...) ninguém poderia supor que o ordenamento jurídico autorizasse o descompasso entre metas a serem atingidas e recursos disponíveis. Tal anomalia acabaria desnaturando o modelo que, mesmo em trânsito para fora superior da seguridade, não Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/

8 MARQUES, C. G. M. se pode furtar-se à estreita conotação que deve existir entre receita e despesa, elementar para que qualquer seguro seja seguir (p. 123). Ora, se uma das grandes discussões da sociedade internacional hoje reside justamente no devido equacionamento do custo dos direitos de seguridade para cada Estado nacional e seu povo, torna-se imprescindível analisar se é possível ao Brasil, que também tem em sua agenda de metas a reformulação e a restrição dos direitos sociais ante ao seu elevado custo, a assunção desse filete maior de proteção. E mais, se este raciocínio não transformará o País em verdadeira fonte assistencial para o mundo, estimulando migrações e assolando ainda mais o desquilíbrio financeiro-atuarial amplamente divulgado no custo do sistema de seguridade. Apesar dos inúmeros argumentos jurídicos utilizados nas ações judiciais em que se pleiteia a proteção, passa desapercebido qualquer discussão quanto à higidez financeira e econômica do Brasil para assumir esse encargo e os efeitos sociais (incitação ao processo migratório) que pode se estimular com esse raciocínio. Pior, encargo esse que, como já frisado anteriormente, nenhum outro País estrangeiro tem assumido em favor de um brasileiro. 3.4 Respeito ao princípio da seletividade e distributividade Por outro viés, a unidade de interpretação ao Texto Constitucional estaria também prejudicada caso se entenda que estrangeiros devam usufruir dos mesmos direitos de seguridade social previsto ao brasileiro face ao princípio da seletividade e distributividade. É bem verdade que a Seguridade Social esculpe como seu primeiro alicerce o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento (Art. 194, parágrafo único, inciso I, da CF) não é menos verdade também que, em seguida, aponta também os princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Como admitir a escolha se se quer o todo (universalidade)? A resposta se dá pelo simples fato de que a Constituição é um projeto para o futuro. Ela busca transformar a realidade. A seletividade vai entrar para escolher aquilo que mais aflige a sociedade para ser efetivamente implantado, até que o todo seja protegido (juízo sócio-político). Como impingir ao Poder Público a proteção universal a todos aqueles que aqui residam se ainda a própria definição de miserabilidade é questionada judicialmente? Negar o direito do Estado em selecionar os mais necessitados é o mesmo que afastar essa mesma seleção na definição do que seja miserabilidade, ou seja, será permitido ao legislador selecionar o que é miserabilidade, mas não será permitido a esse legislador definir quem são esses sujeitos e a proximidade deste com seu Estado protetor, principalmente atentando-se para o fato de que a própria delimitação e definição do que seja ou quais sejam os direitos sociais nasce da construção social de determinada realidade local? 3.5 Aspecto subsidiário do sistema constitucional de assistência pública Por fim, cumpre lembrar também que o escopo do sistema assistencial é, essencialmente, mecanismo utilizado em favor da família, seja por meio de medidas que lhe permitirão desenvolver seu papel junto à constituição sadia do indivíduo, seja atuando quando o nicho familiar não se apresentar satisfatoriamente. Toda filogênese da proteção assistencial nasce e se aperfeiçoa alicerçada na diretriz de que o grupo maior só deverá agir quando o menor não se mostrar necessário: a incapacidade de autoproteção levou ao surgimento de pequenos grupos de auxílio mútuo (família 12 ) que, na sua insuficiência, também originou grupos maiores (auxílio de terceiros benemerência/filantropia) e, por fim, a um último estágio, que foi o Estado (coletividade) assumindo esta responsabilidade. É justamente nessa ordem que os mecanismos de proteção social trabalham 13. Dessa forma, a própria sistematização da proteção assistencial traçada pelo Constituinte estaria prejudicada caso se impingisse ao Esta- 16 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012

9 O DIREITO DO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS AO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA do brasileiro à proteção do estrangeiro: sendo o sistema assistencial essencialmente subsidiário, não haveria como se caracterizar a ausência de proteção hábil da família do estrangeiro ou de seu Estado de origem se a proteção deste em seu País de origem segue outra sistemática que, muitas vezes nem mesmo a proteção assistencial pecuniária existe. Além do mais, a ideia de subsidiariedade prescinde a noção de que o mecanismo mais próximo (País de origem) atue primeiro, só justificando a proteção do mais remoto quando aquele não se mostrar apto. É justamente por isso que, para se desenvolver o raciocínio da extensão da proteção ao estrangeiro, deve-se aferir, antes de mais nada, se o próprio Estado de origem não é apto ou hábil para tanto, bem como se no seu País de origem o segurado teria proteção familiar satisfatória, algo inimaginável de se efetivar. Daí porque também a extensão ao estrangeiro da proteção assistencial fundada apenas no direito de igualdade ataca o próprio sistema constitucional que define a proteção assistencial pública. 4 Conclusão A pretexto de se maximizar a igualdade o raciocínio de que deve ser reconhecido também ao estrangeiro, a proteção assistencial do benefício mensal de prestação continuada, acaba explicitando a quebra da isonomia material buscada pelos direito sociais (seja no que diz respeito ao tratamento igualitário de brasileiro e não estrangeiro, seja quebrando a igualdade de tratamento entre Estados estrangeiros), a própria solidariedade (principio fundante de qualquer sistema de seguridade social) e a própria unidade sistêmica que deveria lastrear toda a interpretação constitucional. Notas 2 ASSISTÊNCIA SOCIAL - GARANTIA DE SALÁRIO MÍNIMO A MENOS AFORTUNADO - ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS - DIREITO RECONHECIDO NA ORIGEM - Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no país o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da República (RE Relator Ministro Marco Aurélio). 3 Desde a Lei 6.179, de 11 de dezembro de 1974, o ordenamento jurídico brasileiro já havia estabelecido em favor do idoso e/ou inválido a concessão do benefício denominado renda mensal vitalícia. No entanto, tal benefício apresentava natureza híbrida (assistencial e previdenciária), uma vez que exigia prévia, ainda que remota, inserção do beneficiário no sistema previdenciário. 4 Este raciocínio estava totalmente em consonância com o estabelecido pelo legislador ordinário, pois ao instituir a Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91), fixou: A Renda Mensal Vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal (artigo 139). 5 A LOAS trouxe apenas como provisão certa e garantida o benefício assistencial mensal, constituindo um direito reclamável, ao contrário dos demais direitos elencados que possuem tão-somente conteúdo declaratórios. 6 Como ensina nossa doutrina, cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas conseqüências (SILVA, p.349), ou seja, cidadão é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do Estado (MORAES, p. 176). 7 Dentre outras, cita-se a ação civil pública nº , proposta pelo Ministério Público Federal, que tramitou perante a 23ª Vara Federal da Capital e que atualmente aguarda julgamento do recurso de apelação interpostos pelo INSS no TRF/3ª Região. 8 Nunca é demais lembrar que o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) foi adotado pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1966, juntamente com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, com o objetivo de conferir obrigatoriedade aos compromissos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos. 9 Nunca é demais lembrar também que é ínsito da formação do sistema constitucional de seguridade social a existência de normas gerais e abertas frente a necessidade discricionária de se fixar as preferências políticas-sociais na distribuição dos gastos. O raciocínio da extensão ao estrangeiro à luz da isonomia malfere o juízo discricionário da fixação das metas e políticas sociais na medida em que exclui da sociedade organizada a deliberação e distribuição dos gastos: não seria mais eficaz para o combate à pobreza do País a concessão ou ampliação de outros benefícios assistenciais como o bolsa família? A própria efetivação da proteção assistencial estaria melhor agasalhada com o benefício assistencial ou com serviços sociais de proteção ao indivíduo? 10 Como professa Daniel Machado da Rocha, (...), quando se efocam perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, o que se pretende, inicialmente, é fazer Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/

10 MARQUES, C. G. M. ver que estes não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes, mas que estes valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade como valores ou fins a que esta se propõe seguir, podundo uma função diretiva de ação. A descoberta da faceta objetiva dos direitos fundamentais desencadeou uma profunda renovação nos fundamentos da dogmática dos direitos fundamentais os quais, como direitos de dupla face, não se limitam a uma função de direitos de defesa nem tampouco ficam restritos á noção de direitos subjetivos (pag ). 11 Há mais de quinze anos discute-se judicialmente se a definição legal de miserabilidade encontra-se compatível com a dignidade da pessoa humana (tema que também se encontra com repercussão geral declarada pelo Supremo Tribunal Federal RE Pode-se dizer que a proteção social nasce da família, pois é nela que se desenvolvem os principais e elementares instrumentos de construção do ser humano. Sua importância é vital na medida em que é em seu seio que se absorvem os valores éticos e humanitários: é nela que se aprende e se exercita a solidariedade, seja no cuidado e atenção das gerações passadas, seja na preocupação das gerações futuras. 13 Dessa forma, nunca se poderá perder de vista o caráter subsidiário dos mecanismos de proteção, sob pena de malferir todo o sistema protetivo. Isto porque, esta regra basilar de estruturação social (denominada princípio da subsidiariedade ) se constitui justamente para proteger a autonomia individual ou coletiva contra toda intervenção pública injustificada ou demasiada, ressaltando a necessidade de coabitação entre os diversos mecanismos de proteção e não a hipertrofia de qualquer um deles (ainda que de maior extensão) Referências ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdez. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. 1ª. Edição. São Paulo: Quartier Latin, BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O Princípio da Subsidiariedade: Conceito e Evolução. Rio de Janeiro: Forense, BOLLMANN, Vilian, Previdência e a Justiça O Direito Previdenciário no Brasil sob o Enfoque da Teoria da Justiça de Aristóteles. 1ª. Edição. Curitiba: Jururá, BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª. Edição. São Paulo: Malheiros, CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e João Batista Lazzari. Manual de Direito Previdenciário. 3ª Edição. São Paulo: LTr, MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O Benefício Assistencial de Prestação Contiuada. São Paulo: LTr, O Princípio da Subsidiariedade na Assistência Social. Revista EPD - Direito Previdenciário, v. No. 5, p , MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 2ª. Edição. São Paulo: Atlas, MORO. Sérgio Fernando. Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social - Organizador: Daniel Machado da Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 PASTOR, Jose Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. 7ª Edição. Madrid: Tecnos, ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. 1ª. Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6ª. Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Curso de Direito Constitucional Positivo, 17ª. Edição. São Paulo: Malheiros, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 17ª. Edição. São Paulo: Malheiros, VENTURI, Augusto. I Fondamenti Scientifici della Sicurezza Sociale. Milão. Giufrè, Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p , fevereiro/2012

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