A LEGISLAÇÃO DO TERCEIRO SETOR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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1 65 A LEGISLAÇÃO DO TERCEIRO SETOR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO André Luis Centofante Alves 1 Claudia Maria Daher Cosac 2 Introdução No âmbito universitário, pesquisadores e estudiosos reconhecem o surgimento de uma nova área acadêmica com vasta possibilidade de exploração. O Terceiro Setor desperta o interesse pelo aprofundamento das pesquisas e estudos, na tentativa de substituir o empirismo pelo conhecimento técnico e científico, diante de suas características próprias e seu caráter multidisciplinar. Neste contexto, imprescindível se faz a reflexão sobre a legislação que rege o Terceiro Setor no ordenamento jurídico brasileiro, cuja atuação das organizações não governamentais (ONGs) produz impactos positivos nas demandas sociais. Contudo, antes de se abordar a questão da legislação pertinente às organizações que compõem o Terceiro Setor, e para melhor compreensão do assunto, torna-se necessário também elucidar o Primeiro e o Segundo Setores. O Primeiro Setor é representado pelo Estado, que por meio de suas organizações governamentais entes e órgãos tem como objetivo efetuar a atividade administrativa visando suprir às necessidades da coletividade, de acordo com o ordenamento jurídico e a vontade do próprio Estado. No caso brasileiro, a Constituição Federal, em seu artigo 3º, apresenta os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil: Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, para que tais objetivos sejam cumpridos, o Estado deve se orientar pelo princípio da res publica, ou seja, da coisa pública, priorizando todas as suas ações em prol da coletividade, do interesse do cidadão. 1 Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Serviço Social da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho Faculdade de História, Direito e Serviço Social (UNESP Franca/SP) e Professor da Faculdade de Administração da FECOM Fundação Educacional Comunitária de São Sebastião do Paraíso-MG. 2 Doutora em Serviço Social, Professora e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Serviço Social da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho Faculdade de História, Direito e Serviço Social (UNESP Franca/SP).

2 66 Para tanto, a administração pública deverá conduzir suas ações e atividades com base em princípios que garantam os direitos da sociedade. O artigo 37 da Carta Magna determina que A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade [...]. De acordo com Rosa (2002, p. 24): A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando a satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. Salienta-se que a atividade administrativa do Estado é revelada pelo exercício dos seus três Poderes: o Executivo, que tem o objetivo de cumprir com a função administrativa, o Legislativo, com a finalidade de normatização de tal função, e o Judiciário, com a função judicial, aplicando a lei de forma coativa. Já o Segundo Setor é composto pelas organizações privadas, sejam elas empresas industriais, comerciais ou prestadoras de serviços. Basicamente corresponde à livre iniciativa do mercado, que prioriza as questões individuais e tem como objetivo principal o lucro. Não obstante as organizações do Segundo Setor possuírem livre arbítrio para tomada de decisões, resta dizer que devem obrigatoriamente seguir o ordenamento jurídico brasileiro, quer dizer, suas ações necessitam estar em acordo com as legislações trabalhista, previdenciária, tributária, dentre outras. Com efeito, Voltolini (2003, p. 26) menciona: O Segundo Setor, pela sua natureza privada e produtiva de bens e serviços, com finalidade lucrativa, em que pese a modernização das suas estruturas de funcionamento e de gestão, necessita operar segundo uma lógica própria que viabilize a única forma da sua sobrevivência como setor constitutivo de uma sociedade capitalista, que vem a ser a obtenção de lucro. Destarte, sendo o Primeiro Setor formado pelas organizações governamentais e o Segundo Setor pelas organizações privadas, o Terceiro Setor é aquele composto pelas organizações não governamentais, representadas pela sociedade civil. Tais ONGs possuem características privadas, porém são sem fins lucrativos, com o objetivo de prestar serviços de caráter público. Segundo Fernandes (1994, p. 19), Pode-se dizer que o Terceiro Setor é composto de organizações sem fins lucrativos, criadas e mantidas pela ênfase na participação voluntária, num âmbito não governamental, dando continuidade às práticas tradicionais da caridade, da filantropia e do mecenato e expandindo seu sentido para outros domínios, graças, sobretudo, à incorporação do conceito de cidadania e de suas múltiplas manifestações na sociedade civil. A Johns Hopkins University, instituição de ensino superior privada situada em Baltimore, Maryland, Estados Unidos, considerada uma das instituições acadêmicas de pesquisa mais importantes do mundo, juntamente com a Divisão de Estatísticas das Nações Unidas, organizou o Un Nonprofit Handbook Project (Manual sobre as instituições sem fins lucrativos), a qual menciona as características

3 67 pertinentes às organizações que compõem o Terceiro Setor. Para Albuquerque (2006, p. 19), as ONGs: - devem estar organizadas formalmente, ou seja, com estrutura interna, com estabilidade relativa de objetivos formais, distinguindo sócios de não-sócios. - são privadas, ou seja, separadas institucionalmente do governo. - são auto-administradas ou capazes de administrar as próprias atividades. - não distribuem lucros a seus proprietários ou administradores. - têm alto grau de participação cidadã ou do voluntariado, isto é, podem ser livremente constituídas por qualquer grupo de pessoas, sendo a atividade da entidade livremente decidida por seus membros. Portanto, o Terceiro Setor distingui-se dos outros o Estado e o mercado - justamente pelas suas principais peculiaridades, quer dizer, intervenção cidadã e voluntária nas mais diversas expressões da questão social, por meio de organizações não governamentais, sem fins lucrativos, privadas e autoadministradas. O quadro abaixo visa explicar as principais diferenças entre os setores: Setor Finalidade Origem dos Recursos 1º - Estado Pública Público 2º - Mercado Privado Privado 3º - ONGs Pública Público e Privado Justificativa Depois de elucidados os Setores em que se encontram as organizações governamentais, privadas e não governamentais, abordar-se-á a legislação do Terceiro Setor no Brasil, que, na atualidade, encontra-se em fase de definição. Vários temas estão sendo discutidos no meio acadêmico e na esfera governamental, no entanto poucos são os estudiosos que se lançam nesse processo. Desta forma, restam dúvidas no ordenamento jurídico brasileiro. Führer e Führer (2001, p. 22), esclarecem que ordenamento jurídico estatal é o conjunto de normas posto pelo Estado, em dado momento histórico, que subordina todas as pessoas que estão em seu território. No caso brasileiro, o ordenamento jurídico é divido em vários ramos, como o direito constitucional, civil, trabalhista, previdenciário, tributário, administrativo, ambiental, penal, processual, dentre outros. Baseando-se na Constituição Federal a Carta Magna cada ramo é organizado e regido hierarquicamente por leis complementares, ordinárias e delegadas, decretos, resoluções, medidas provisórias, etc. Além da Carta Magna, há o Código Civil, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), entre outras, porém não há uma legislação específica que norteie e ampare as organizações não governamentais e seus atores sociais: um Código para o Terceiro Setor.

4 68 Com relação às organizações do Terceiro Setor, há que se explicar que não obstante as ONGs receberem várias denominações entidade, instituto, instituição elas são regidas pelo Código Civil (Lei /02) e constituídas juridicamente somente sob as formas de associação ou fundação. O artigo 41, da referida lei federal, faz menção às pessoas jurídicas de direito público interno, que são a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios e as autarquias, inclusive as associações públicas, e as pessoas jurídicas de direito público externo, que são os Estados estrangeiros soberanos, bem como todas as pessoas que são regidas pelo direito internacional público. Já o artigo 44 menciona as pessoas jurídicas de direito privado, quais sejam, as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos. As associações constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, sendo que inexiste, entres os associados, reciprocidade de direitos e obrigações. Trata-se do direito, previsto na Constituição Federal, de se unir associativamente para exercer atividade de fins lícitos, conforme disposto no artigo 5º, incisos XVII a XXI. Para Resende (2006, p. 18), associação é o agrupamento de pessoas, que visam ao benefício de uma coletividade, portanto, não tem interesse econômico, ou fim lucrativo para associados ou administradores. Para constituir uma fundação, segundo o artigo 62 do Código Civil, é necessário que seu criador faça, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina. Ressalta-se que uma fundação somente poderá ser constituída para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Pode-se definir fundação como: Um patrimônio que alguém separa do que lhe pertence para beneficiar outras pessoas que não o instituidor ou os administradores da entidade e que só pode perseguir fim lícito e não lucrativo. Aqui, diferentemente de associação, que pode ser criada para fins de benefício mútuo entre aos que ela se vinculam, a fundação somente pode existir para atender a demandas de terceiros, até porque se trata de um patrimônio que alguns chamam mesmo de fundo de ações. (RESENDE, 2006, p. 18), Assim, as principais diferenças entre as associações e as fundações são: as primeiras são constituídas por pessoas e possuem liberdade para escolher seus objetivos; já as outras são constituídas por um patrimônio e têm objetivos religiosos, morais, culturais ou de assistência. As sociedades, por sua vez, são concebidas com o objetivo claro de gerar lucros aos seus sócios ou acionistas. Tal afirmação é constatada na leitura do artigo 981 do Código Civil, que aborda este tipo de pessoa jurídica de direito privado, da seguinte maneira: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. O artigo 982, do mesmo diploma, considera empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Em seu parágrafo único, diz o seguinte: independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Às sociedades é permitido o exercício da atividade econômica, portanto são organizações pertencentes ao chamado Segundo Setor, ou setor

5 69 lucrativo. Entretanto, entendem os autores que o legislador se equivocou ao incluir entre as sociedades as cooperativas, que não visam o lucro. Além disso, salienta-se que em uma cooperativa são praticados princípios como a solidariedade e a ajuda recíproca entre seus cooperados. Há que se esclarecer que, não obstante as cooperativas serem organizações da sociedade civil com expressiva atuação nas demandas sociais, no aspecto contábil, quando o resultado do exercício é positivo, a nomenclatura da Conta utilizada em seu Plano de Contas é Sobra. Desta forma, além das cooperativas atuarem em prol de determinada coletividade, assim como as associações e as fundações, contabilmente elas se diferem das organizações do Segundo Setor, uma vez que, quando o resultado é positivo, a Conta é denominada Lucro. Outra falha cometida pelo legislador foi classificar as organizações religiosas e os partidos políticos como sendo pessoas jurídicas de direito privado, distintas das associações e fundações, considerando seus objetivos sociais. Certo que princípios de ordem constitucional, com relação à liberdade religiosa, dentre outros, bem como a especificidade da questão de partidos políticos dão a estes institutos certo destaque com relação à outras entidades sem fins lucrativos. Entretanto não vemos motivos técnicojurídicos para que fossem esses inseridos no art. 44 do Código Civil, uma vez que outras formas não há de se viabilizarem no mundo do direito que não seja nas de associação ou de fundação. (RESENDE, 2006, p. 18). Não resta dúvida a relevância das organizações religiosas e dos partidos políticos, diante da liberdade expressa no texto constitucional, para asseverar o estado democrático de direito no país. No entanto, trata-se de pessoas jurídicas sem fins lucrativos e de interesse coletivo, logo, pertencentes ao Terceiro Setor, as quais somente poderão se constituir juridicamente sob as formas de associação ou fundação, consoante os artigos 53 e 61 do Código Civil. Objetivo O presente resumo tem por objetivo apresentar, de forma sucinta, a legislação relativa ao Terceiro Setor constante no ordenamento jurídico brasileiro, analisando incoerências e destacando os desafios atuais das organizações não governamentais (ONGs). Metodologia Para desenvolvimento do presente estudo foi utilizado um conjunto metodológico a fim de atingir o objetivo previamente definido. O nível de pesquisa utilizado é o estudo exploratório, que possibilitará ao pesquisador ganhar visão geral do objeto de estudo que, tendo em vista se tratar

6 70 de tema genérico e amplo, faz-se necessário maior esclarecimento e delimitação do mesmo. De acordo com Gil (1999, p. 43), As pesquisas exploratórias têm como finalidade desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias, tendo em vista a formulação de problemas mais precisos ou hipóteses pesquisáveis para estudos posteriores. De todos os tipos de pesquisa, estas são as que apresentam menor rigidez no planejamento. Habitualmente envolvem levantamento bibliográfico [...]. O processo de coleta de dados será desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica, com vistas a fundamentar o eixo teórico. Segundo Cervo (2002, p. 65): Qualquer espécie de pesquisa, em qualquer área, supõe e exige uma pesquisa bibliográfica prévia, quer para o levantamento do estado da arte do tema, quer para a fundamentação teórica ou ainda para justificar os limites e contribuições da própria pesquisa. Conclusões A análise prévia efetuada acerca da legislação concernente às organizações do Terceiro Setor, evidencia a ausência de definições sobre o tema, ressaltando-se que essas indefinições podem gerar algumas incoerências prejudiciais à realidade prática das ONGs. A incoerência que merece destaque é o fato do legislador ter incluído no mesmo rol as sociedades, cooperativas, organizações religiosas e os partidos políticos como sendo pessoas jurídicas de direito privado, sendo que as mesmas só poderiam se constituir, segundo o Código Civil, como associações e fundações. Portanto, além de haver vários desafios a serem enfrentados pelo Terceiro Setor no Brasil, torna-se inequívoco que um dos primordiais é justamente a elaboração de legislação específica para o Setor. Por fim, cumpre frisar que tal definição legal para o Terceiro Setor, que certamente contribuirá ainda mais para o crescimento e profissionalização das ONGs na atualidade, impactará positivamente nas mais diversas expressões da questão social, aumentando o atendimento às coletividades desassistidas. Referências ALBUQUERQUE, Antonio Carlos Carneiro de. Terceiro Setor: história e gestão de organizações. São Paulo: Summus, BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, Código Civil (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 2002.

7 71 CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia científica. São Paulo: Prentice Hall, FERNANDES, Rubem César. Privado, porém público: o Terceiro Setor na América Latina. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, RESENDE, Tomáz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. Associações e Fundações: o que são, como instituir, administrar e prestar contas. 3ª ed. rev., atual. e ampli. Belo Horizonte: Prax, ROSA, Márcio Fernandi Elias. Direito Administrativo sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2007 VOLTOLINI, Ricardo (Org.). Terceiro Setor: planejamento e gestão. 3. ed. São Paulo: Senac, 2003.

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