AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP

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1 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP /SP RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO AGRAVANTE : L.O.F incapaz ADVOGADO : EDER JUNIO DA SILVA REPRESENTANTE : JOSE FERREIRA FILHO AGRAVADO : Uniao Federal ADVOGADO : TÉRCIO ISSAMI TOKANO AGRAVADO : Estado de Sao Paulo e outro : MUNICIPIO DE FERNANDOPOLIS SP ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE JALES - 24ª SSJ - SP No. ORIG. : Vr JALES/SP DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão (fls. 74/74vº do processo originário - fl. 105/105vº do instrumento) que indeferiu o pedido de antecipação de tutela em ação ordinária onde se buscava a condenação da União, do Estado de São Paulo e do Município de Fernandópolis a fornecerem tratamento domiciliar ("home care"), bem como o custeio e fornecimento de medicamentos e insumos nutricionais, ou o fornecimento do valor respectivo para que a requerente providencie a aquisição (cerca de R$ 2.339,87 por mês). Narra a petição inicial que a autora L.O.F, contando com mais de 65 anos de idade, sofreu aneurisma cerebral - CID que lhe causou graves sequelas cognitivas e motoras, encontrando-se restrita ao leito e alimentando-se através de sonda naso-gástrica. Aduz que foi submetida a procedimento cirúrgico e recebeu alta médica "apenas para evitar o sério risco de contrair infecções dentro da unidade hospitalar", sendo recomendado o tratamento médico domiciliar ("home care") com o intuito de reabilitação mediante sessões de fisioterapia motora e respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional, cuidados gerais de enfermagem e orientações de nutricionista, além de medicação de uso contínuo. Sustenta que não possui condições de arcar com tais despesas (estimadas em R$ 2.339,87 por mês) pois recebe apenas um salário mínimo. Diante disso solicitou atendimento médico domiciliar perante a Secretaria de Saúde do Município de Fernandópolis mas não obteve êxito pois o serviço não é disponibilizado por aquela municipalidade. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido sob os seguintes fundamentos: (1) a autora deixou de comprovar a recusa do fornecimento gratuito de medicação e da alimentação especial, e (2) o fornecimento domiciliar de medicamentos e tratamentos médicos certamente inviabilizaria o atendimento da coletividade, de modo que pretensões desta natureza devem ser sopesadas com comedimento pelo magistrado, confrontando-as com a possibilidade de fornecimento dos serviços pelo Estado (princípio da reserva do possível), de

2 maneira que a atendimento de um não implique inviabilizar o atendimento de outros. Nas razões recursais a agravante afirma que a negativa de fornecimento de medicamentos não pôde ser comprovada documentalmente, pois o Município agravado negou-se a receber qualquer tipo de protocolo de requerimento, sendo que para solicitar o serviço de "home care" foi necessária a intervenção de advogado contratado pela família. Invoca em seu favor o direito constitucional à saúde e também a Portaria nº 2.029/2011 do Ministério da Saúde, que instituiu a Atenção Domiciliar (AD) no âmbito do Sistema Único de Saúde, o qual garante a continuidade da assistência dos profissionais técnicos na residência do paciente, serviços que fogem da competência e da capacidade financeira da família. Requer assim a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar a realização do tratamento médico domiciliar, bem como o custeio e fornecimento de medicamentos e insumos nutricionais indispensáveis à agravante. Decido. Por primeiro, ressalto ser correto o alojamento da União, do Estado e do Município no pólo passivo da demanda, conforme deflui da organicidade do SUS ventilada no art. 2º 1º da Lei nº 8.080/90. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 282/STF - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS - LEGITIMIDADE PASSIVA - AGRAVO NÃO PROVIDO Esta Corte, em reiterados precedentes, tem reconhecido a responsabilidade solidária do entes federativos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que concerne à garantia do direito à saúde. Ainda que determinado serviço seja prestado por uma das entidades federativas, ou instituições a elas vinculadas, nada impede que as outras sejam demandadas, de modo que todas elas (União, Estados, Município) têm, igualmente, legitimidade para figurarem no pólo passivo em causas que versem sobre o fornecimento de medicamentos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag /PE, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013) ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO.

3 1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de que a União, Estados, Distrito Federal e Município são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico, o que autoriza o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam dos referidos entes para figurar nas demandas sobre o tema. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - 2ª T., AgRgREsp /SC, Min. Mauro Campbell, j. em , DJe ). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O funcionamento do Sistema único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Município, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ (STJ - 2ª T.,AgRgAgInstrumento /SC, Min. Herman Benjamin, j. em , DJe ). O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. (REsp /RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJ p. 199). ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS- MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. (...).

4 3. A Lei Federal n.º 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado. 4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo, as mais graves. 5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda. 6. Recurso especial improvido. (STJ - 2ª T., REsp /RS, Min. Castro Meira, j. em , DJ ). Desta Corte Regional cito ainda os seguintes precedentes: processo nº /SP, AC , 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. em 18/10/2012, v.u., e-djf3 de 26/10/2012; processo nº /SP, AI , 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida. O direito da autora - senhora idosa, acometida de severas conseqüências de aneurisma cerebral, obviamente pobre - de receber gratuitamente medicamentos e alimentação especial de que necessita para a dignidade de sua existência, é de clareza solar. Negar à apelada o medicamento necessário ao tratamento médico pretendido implica desrespeito às normas constitucionais que garantem o direito à saúde e à vida; mais: ofende a moral administrativa (art. 37 da Constituição), pois o dinheiro e a conveniência dos detentores temporários do Poder não sobreleva os direitos fundamentais. Não existe razão de Estado que suplante o direito à saúde dos cidadãos. A saúde constitui bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade o Poder Público deve velar de maneira responsável; a ele incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que garantam aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. Esse tema já foi objeto de ampla discussão nos Tribunais, tendo o Colendo Supremo Tribunal Federal e o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificado a matéria nos seguintes termos: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. 1) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. 2) INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (STF - RE AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 28/06/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-156 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00073)

5 "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido." (STF - RE AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 31/05/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-116 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00209)" E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA

6 CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.(RE-AgR , CELSO DE MELLO, STF) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de doença grave. 3. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade do recorrido. 4. A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles. Precedentes: REsp / SC; Segunda Turma; DJ p. 296; REsp / RJ; Segunda Turma; DJ p. 207; REsp / RS, DJ Agravo Regimental desprovido.(agresp , LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 15/12/2008) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS PARA O TRATAMENTO DE ANGIOPLASTIA BILATERAL. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de medicamento para debelá-la, este deve

7 ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de Angioplastia Bilateral. 3. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade do recorrido. 4. O Estado, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles. Precedentes: REsp / SC; Segunda Turma; DJ p. 296; REsp / RJ; Segunda Turma; DJ p. 207; REsp / RS, DJ Assentado o acórdão recorrido acerca da necessidade dos medicamentos pleiteados na inicial, não cabe ao STJ conhecer do recurso. As questões que levam à nova incursão pelos elementos probatórios da causa são inapreciáveis em sede de recurso especial, consoante previsto na Súmula 7/STJ. 6. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na súmula 07/STJ. 7. Precedentes jurisprudenciais: (REsp /RS, Ministro Relator Felix Fischer, 5ª Turma, DJU 23/06/2003; REsp /PR, Ministro Relator Franciulli Netto, 2ª turma, DJU 23/06/2003;MC 2615/PE, Ministro Relator Francisco Falcão, 1ª Turma, DJU 19/08/2002;AGA /MG, Ministro Relator Felix Fischer, 5ª Turma, DJU 25/02/2002; REsp /RS, Ministro Relator Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJU 01/07/2002; REsp /MS, Ministro Relator Jorge Scartezzini, 5ª Turma, DJU 05/03/2001;AGA /SP, Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, DJU 17/02/1999) 8. Agravo regimental desprovido.(aga , LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/11/2008) RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM MIASTENIA GRAVIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de "miastenia gravis". 2. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. 4. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. 5. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento do medicamento Mestinow 60 mg comprimidos mensais, de forma contínua, durante o período necessário ao tratamento, a ser definido por atestado médico, cuja imposição das astreintes no valor de R$ 300,00(trezentos reais) objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o

8 direito à saúde. 6. "Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública." (AGRGRESP /SP, DJ de ). 7. Precedentes: REsp /RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ ; REsp /RS, DJ RESP nº /RJ, DJ 04/02/2002; ROMS nº /PR, DJ 18/02/2002; RESP nº /RJ, DJ 04/02/2002; RESP nº /RJ, DJ 03/09/2001; RESP nº /RS, DJ 16/03/ À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde. 9. Agravo Regimental desprovido.(agresp , LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 18/06/2008) PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUS. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO, PELO ESTADO, À PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENÇA GRAVE. OBRIGATORIEDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 515, 3º, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFETIVIDADE. AFASTAMENTO DAS DELIMITAÇÕES. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. 1. A proteção do bem jurídico tutelado (vida e saúde) não pode ser afastada por questões meramente formais, podendo o Secretário de Estado da Saúde figurar no pólo passivo de ação mandamental objetivando o fornecimento de medicamento à hipossuficiente, portadora de doença grave (hepatite B crônica). 2. A necessidade de dar rápido deslinde à demanda justifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. O art. 515, 3º, do CPC permite, desde já, que se examine a matéria de fundo, visto que a questão debatida é exclusivamente de direito, não havendo nenhum óbice formal ou pendência instrumental para que se proceda à análise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídica para negar à esta Corte Superior a faculdade prevista pelo aludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, sua aplicação. Inexistência de supressão de instância. 3. "Uma vez conhecido o recurso, passa-se à aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257, RISTJ e também em observância à regra do 3º do art. 515, CPC, que procura dar efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atentar para o devido processo legal" (REsp nº /PR, 4ª Turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico à pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e conseqüências que possam acarretar a não-realização. 5. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa carente, especialmente quando sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar, prematuramente, a sua morte. 6. O Estado, ao negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos, omitindo-se em garantir o

9 direito fundamental à saúde, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida. É totalitário e insensível. 7. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgência, hão de se afastar as delimitações na efetivação da medida sócioprotetiva pleiteada, não padecendo de ilegalidade a decisão que ordena à Administração Pública a dar continuidade a tratamento médico. 8. Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. 9. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 10. Recurso provido.(roms , JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 19/03/2007) "RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM HEPATITE C. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. UNIÃO. LEGITIMIDADE. 1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de Hepatite C. 2. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. 4. A União é parte legítima para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente. 5. Recurso especial desprovido". (STJ, 1ª Turma, RESP /SC, Rel. Min. Luiz Fux, j.03/02/05, v.u., DJ 21/03/05, p. 272) "ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198).

10 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido". (STJ, 2ª Turma, ROMS 17425/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j.14/09/04, v.u., DJ 22/11/04, p. 293). Cabe ao Poder Público, obrigatoriamente, zelar pela saúde de todos, disponibilizando àqueles que precisarem de prestações atinentes à saúde pública, os meios necessários à sua obtenção, ainda que estes não estejam aprovados pelo órgão competente. Tal determinação não configuraria ato ilícito por parte da administração, muito pelo contrário significa proteção à vida, que é direito fundamental protegido constitucionalmente. A agravante também postula serviços de "home care", os quais evidentemente insinuam-se na dicção da Lei nº 8.080/90, cujo art. 7º assegura como diretriz: "II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema". Constato que o próprio Poder Público passou a festejar a iniciativa dele mesmo de instituir no SUS o serviço de "home care" acessível a todos os que dele necessitassem. Para prová-lo, transcrevo auspiciosa notícia veiculada no "site" de internet do Ministério da Saúde, no dia 25/08/2011, às 18h20, como segue (disponível em "Atenção Domiciliar é garantida no SUS 25/08/2011 às 18h20 O Ministério da Saúde amplia a assistência aos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) a partir desta quinta-feira (25). Por meio da Portaria (parte 1 e parte2), os pacientes do SUS passam a ter acesso ao Serviço de Atenção Domiciliar (SAD), que será prestado na residência e com a garantia de continuidade dos cuidados à saúde do paciente. O SAD é substitutivo ou complementar à internação hospitalar e ao atendimento ambulatorial, com foco na assistência humanizada e integrado às redes de atenção disponíveis na rede pública de saúde. "É melhor para o paciente terminar a recuperação na cada dele porque ali ele está em um ambiente humanizado, acolhedor e recebendo os cuidados de equipes profissionais capacitadas para dar continuidade ao tratamento", explica o ministro da Saúde, Alexandre Padilha. "Com a redução do período de permanência de pacientes internados, conseguiremos dar maior autonomia a eles e descongestionar os hospitais, liberando mais leitos para outros usuários do SUS", completa o ministro. O Serviço de Atenção Domiciliar está inserido no contexto das Redes de Atenção à Saúde do SUS, também conhecidas como "Saúde Toda Hora". De

11 acordo com a Portaria 2.029, o SAD poderá ser oferecido aos pacientes com condições de concluir o tratamento em domicílio, conforme diagnóstico médico. "Estamos dando um novo impulso para este tipo de assistência no SUS, integrada à toda a rede de atendimento, como as unidades básicas de saúde, as UPAs (Unidades de Pronto Atendimento 24 horas), o SAMU e a Estratégia Saúde da Família", destaca o secretário de Atenção à Saúde do Ministério da Saúde, Helvécio Magalhães. Pessoas com necessidade de reabilitação motora, idosos, pacientes crônicos sem agravamento ou em situação pós-cirúrgica, por exemplo, poderão ser cuidados pelo Serviço de Atenção Domiciliar. De acordo com a portaria, só não terão acesso ao SAD pacientes que demandem monitoramento ininterrupto (como aqueles que necessitam de ventilação mecânica), assistência contínua de enfermagem ou tratamento cirúrgico. Casos como esses deverão ter a internação hospitalar ou os cuidados ambulatoriais mantidos. CUIDADORES - Os profissionais de saúde ou "cuidadores" do SAD serão organizados em Equipes Multiprofissionais de Atenção Domiciliar (EMAD) e Equipes Multiprofissionais de Apoio (EMAP), que darão suporte às EMADs, quando necessário. Cada EMAD deverá atender, em média, a uma população de 60 habitantes e também poderá contar com o auxílio de profissionais que atuam no Saúde da Família. As Equipes Multiprofissionais de Atenção Domiciliar farão visitas regulares às residências dos pacientes. Elas serão compostas por até dois médicos, até dois enfermeiros, um fisioterapeuta ou um assistente social e quatro auxiliares/técnicos de enfermagem. As EMADs atuarão durante a semana e também aos sábados e domingos (em regime de plantão). Os equipamentos e materiais necessários para o trabalho das equipes deverão ser garantidos pelas unidades de saúde do respectivo município ou estado aos quais as EMADs estão vinculadas. FINANCIAMENTO - O Ministério da Saúde financiará 80% dos custos de cada Equipe Multiprofissional de Atenção Domiciliar. Por mês, serão garantidos R$ para o custeio das EMADs, recursos que serão transferidos do Fundo Nacional de Saúde para os fundos municipais ou estaduais de saúde. Para a habilitação do SAD, as secretarias de saúde deverão apresentar, ao Ministério da Saúde, o detalhamento do Componente Atenção Domiciliar inserido no Plano de Ação Regional da Rede de Atenção às Urgências. A previsão é que 250 Equipes Multiprofissionais de Atenção Domiciliar estejam estruturadas até o final do ano. A meta é chegar a mil equipes até 2014." Esse programa - alcunhado de "Melhor em Casa" - fora lançado pela Presidente da República, srª Dilma Roussef, e pelo Ministro da Saúde, em 08/11/2011; o pronunciamento da primeira, de 9 minutos e 31 segundos, pode ser assistido pelo youtube da internet, disponível que se encontra pelo menos até a data de hoje). Foi repercutido no site de notícias do Palácio do Planalto, e de seu teor destaco os seguintes trechos: "(...)

12 O Melhor em Casa,é um sistema de tratamento médico domiciliar que será implantado gradativamente em todo o território nacional para atender os doentes crônicos, os idosos, os pacientes em recuperação de cirurgias e as pessoas com necessidade de reabilitação motora. Esses pacientes terão visitas regulares de médicos e enfermeiros em suas próprias casas. Vão receber medicamentos e, se necessário, equipamentos fornecidos gratuitamente pelo governo. Tudo isso, perto do carinho de suas famílias, protegidos dos riscos de infecções e outras pressões psicológicas causadas por hospitais sobrecarregados. (...) Tão importante quanto seus efeitos é a mudança de atitude que eles representam, pois significam também uma parceria e divisão de responsabilidade entre os governos federal, estadual e municipal. Por isso, fiz questão de convidar governadores e prefeitos para firmarmos hoje um pacto de emergência republicana, na área da saúde. Um pacto onde cada um tem que assumir sua responsabilidade e não fugir jamais aos desafios. Da parte do governo federal isso significa uma lição de humildade e de coragem. Humildade para reconhecer que a situação da saúde pública não está boa e precisa melhorar; coragem, porque estamos atraindo para nós a responsabilidade de liderar este processo. Não tenho medo de assumir essa tarefa. Mas quero pedir a vocês compreensão e consciência do esforço que o Brasil tem feito e precisa fazer cada vez mais em favor da melhoria da saúde. (...)" Ora, se esse programa "Melhor em Casa" - em tudo similar a "home care" prestada particularmente - foi já implantado e está em vias de crescimento (o governo federal anunciou que vai dispor de R$ 1 bilhão para financiar mil equipes e 400 grupos de apoio até 2014), e espera-se que, como já são passados quase dois anos, tudo não tenha passado de mera propaganda, de falácia. Sendo, como se espera, um programa de governo vinculado ao SUS (onde existe a solidariedade entre as três ordens executivas, como já vimos), não tem propósito que seja negado esse serviço à autora, pois é evidente que ela dele necessita conforme emerge sem sombra de dúvidas dos documentos que formam o instrumento. Seria estranho que, na hora em que uma cidadã necessita do programa "Melhor em Casa", alguém, da parte do Poder Executivo da União, do Estado de São Paulo, ou do Município, que o lançou e instituiu, viesse dizer que o mesmo não existe ou não está disponível, desmentindo o lançamento feito de público pelas autoridades. Logo, a interlocutória merece ser reformada, para garantir à autora/agravante tanto os medicamentos de que necessita, quando os serviços do programa "Melhor em Casa" ("home care" pública) tão festejado pelas autoridades da República.

13 Os medicamentos, assim como o serviço "Melhor em Casa", deverão ser fornecidos em solidariedade pelos réus/agravados, em espécie ou mediante prestação em dinheiro que cubra todos os custos. As prestações serão exigíveis a partir do 10º dia útil seguinte ao da publicação desta decisão. Para evitar o useiro descumprimento das ordens do Poder Judiciário, fica fixada a multa de R$.150,00 (astreintes) em favor da autora, por dia de desobediência, sem prejuízo de sanções penais derivadas do eventual descaso. Destaco que a imposição de astreintes contra o Poder Público é admitida na jurisprudência como meio coercitivo de obrigação de fazer (STJ: AgRg no AREsp 7.873/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 29/05/ AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 23/03/ AgRg no AREsp 7.869/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 17/08/ REsp /RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 17/08/ REsp /RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 16/08/ REsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/ AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/04/ AgRg no Ag /RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 25/02/ AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011). Pelo exposto, defiro a antecipação de tutela recursal tal como rogada pela agravante e nos termos deste decisório. Comunique-se e intime-se incontimenti. À contraminuta. Após, ao Ministério Público Federal. Publique-se. São Paulo, 09 de abril de Johonsom di Salvo Desembargador Federal

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