1. Nossa motivação: relação fisco-empresas. 2. O objetivo do texto

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1 O Simples nacional e a regularidade fiscal 1. Nossa motivação: relação fisco-empresas O que, principalmente, nos motivou a produzir este texto não foi nossa experiência profissional, de militantes, há tempos, na advocacia empresarial, tributária e penal-tributária. Tampouco nossa condição de amantes do estudo jurídico, mormente o tributário e o político e econômico. Muito menos nossa atividade acadêmica, seja nas salas de graduação, nas de pós-graduação ou na de cursos e palestras, que nos possibilita o prazer, diríamos indescritível, do binômio formar e formar-se, pois todos os que ensinam se sabem eternos aprendizes. O que mais nos mobilizou, mesmo além do gentil convite que recebemos da Associação Comercial de São Paulo, foi a complexa relação fisco-empresas, mormente no que se refere ao recém chegado Simples Nacional, relação a qual, muitas e muitas vezes, parece sem solução, mas, como diz o verbo que acabamos de utilizar, se trata apenas de uma aparência, pois, independentemente da ampla discussão filosófica do que é a verdade e fazendo uso do termo no seu sentido mais coloquial, cremos, com simplicidade, na frase encontrada nos evangelhos atribuídos a João (capitulo 8, versículo 32) e tão apropriadamente reproduzida no pórtico da nossa querida Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo: "E conhecereis a verdade e a verdade vos libertará. 2. O objetivo do texto Nessa toada, podemos afirmar que o presente texto não tem pretensão de ser tido como de estrita investigação científica, mas se trata de um artigo jurídico simples, vocacionado, principalmente, para a aplicabilidade prática. Seu auspício maior, como dissemos, é o esclarecimento, primordialmente, dos empresários, para que conheçam outros recursos, além da necessária solércia negocial, para sobreviverem com dignidade nesse nosso país, recursos esses extraídos de nossa ordem jurídica, assim entendida como as normas maiores, regentes de nosso Direito, bem como sua aplicação por quem tem a incumbência de atender os casos de lesão a tal ordem: o Poder Judiciário. Postas tais considerações preliminares, aflora-nos, ainda, a intenção de que nossas colocações venham a ser objeto de discussões de exercício de cidadania, o que se espera de uma sociedade que, juridicamente ao menos, vive em um Estado de Direito. 3. A realidade composta de um dia-a-dia, principalmente tributário, quase que em contraponto ao sistema jurídico constitucional. Um italiano, estudioso do Direito, Renato Alessi i, já bem nos alertou que não são poucas as vezes, o que na realidade tributária brasileira, lamentavelmente, ocorre quase que integralmente, em que os representantes da pessoa jurídica Estado-constituído buscam muito mais os interesses secundários do que os primários dele mesmo. Quis o doutrinador se referir, quando falou dos interesses secundários, àqueles em que o Estado seja apenas uma das partes de um relacionamento, quer o seja como legislador, como administrador, como fiscal de tributos, como promotor de justiça, como investigador ou delegado de polícia etc. No dia-a-dia, premidos talvez por outras necessidades, os agentes do Estado acabam muito se afastando dos interesses primários do Estado, ou seja, da causa originária do Estado existir como Estado-constituído, que nada mais é do que a busca dos interesses de cada uma das pessoas que o integram, o que, para o nosso tema, corresponde às pessoas jurídicas privadas. Tal busca pode ser traduzida pela constante lembrança das normas maiores que devem comandar referido Estado, para que o interesse das pessoas jurídicas privadas, o verdadeiro interesse público, seja atingido. Assim, segundo o mestre italiano, as atitudes que visam os interesses estatais secundários somente poderão ser tidas como válidas, quando tais interesses forem absolutamente coincidentes com os interesses primários. E para falar dos interesses primários, dentro de nossa área de atuação, necessariamente temos de nos reportar ao nosso conjunto de normas primordial, que é a Constituição da República. a. O que diz nossa Constituição acerca das pessoas jurídicas privadas? Será que é possível extrair do texto constitucional normas que demonstrem a importância das empresas para nossa sociedade? Entendemos que a resposta à questão acima parece clara quando contemplamos o que dizem os artigos 1º e 170. Vejamos: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

2 IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:... Demos destaque à expressão livre iniciativa porque, por óbvio, ela somente é integralmente materializada pela instituição de pessoas jurídicas privadas, pela constituição de empresas. E qual não é a importância que a Constituição legou à livre iniciativa, pois a guindou ao patamar de um dos fundamentos, tanto de nossa ordem econômica, como ao de um dos fundamentos do próprio Estado! A partir daí, temos nossas primeiras conclusões: 1º) se a livre iniciativa é uma das bases em que se constituiu o Estado, este Estadoconstituído deve, invariavelmente, por todos os seus atos e mesmo intenções, protegê-la, pois assim estará se protegendo e 2º) se, pois, o Estado existe para proteger a livre iniciativa, existe, conseqüentemente, para proteger a empresa, uma vez que esta lhe é essencial. Que fique claro, então: todos os atos do Estado, desde a criação de leis, até a aplicação das leis, devem ser para proteger alguns valores em especial e, entre esses, estão as empresas, as pessoas jurídicas privadas, representativas da livre iniciativa. É dever do Estado, portanto, produzir normas para salvaguardar os interesses das empresas isso exsurge do texto constitucional. b. E quanto às micro e pequenas empresas, faz nossa Carta Maior alguma menção especial a elas? Novamente buscaremos resposta à nossa indagação com o texto magno. Ainda quando a Constituição trata dos princípios de nossa Ordem Econômica, no já citado artigo 170, aponta, no inciso IX do dispositivo, que um deles é o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Esse texto é o que resultou da Emenda Constitucional número 6, publicada em 1995, contudo, no que pertine ao nosso tema, referida emenda constitucional não trouxe alteração ao texto original, pois o mesmo já guardava o mandamento de era necessário um tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte, de modo que é indiscutível, por ser evidente, que o Estado jurídico brasileiro que foi criado em 1988 tinha tal determinação. É nosso dever, a essa altura, esclarecer que, independentemente, de se verificar um cotidiano diverso, a ordem jurídica constitucional é coerente, como não poderia deixar de ser, senão não poderia ser chamada de ordem. Nosso conjunto de determinações constitucionais, publicado em 1988, se apresenta, em quase sua totalidade, não como um caos normativo, mas como um sistema. Isso significa que as normas se organizam sem contradições e, para tanto, algumas delas são mais importantes que outras, pois são as linhas mestras do conjunto de normas: são os princípios. Os princípios sustentam e identificam o sistema, a tal ponto de se os retirarmos dele, não teremos o mesmo sistema, ou, diríamos até, nem mesmo um sistema mais teremos. Verifiquemos, por conseguinte, que a determinação de que seja dado um tratamento mais favorável para as micro e pequenas empresas não é, tão somente, uma norma constitucional. Mais que isto, é um princípio constitucional: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:... tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Aqui já temos nossas segundas conclusões, pelas quais, essencialmente, podemos enxergar no texto constitucional um mandamento maior de que seja dado um tratamento mais favorecido às micro e às pequenas empresas. Ressalte-se: que o Estado lhes dê tal tratamento favorecido, incondicionalmente, o que significa, sem qualquer subterfúgio contraditório. E mais: que nunca um interesse secundário do Estado, como por exemplo, o recebimento de tributos em atraso, seja empreendido em desrespeito ao tratamento favorecido que as micro e pequenas empresas devam receber. 4. O papel da lei complementar como instrumento nacional de materialização dos comandos constitucionais e a extrapolação dessa função, praticada pela LC n. 123/06 Sob o fundamento de que é obrigatório o tratamento tributário favorecido à microempresa e à empresa de pequeno porte, adentramos a área tributária, ou melhor, o Sistema Tributário Nacional, que nossa Constituição apresenta.

3 Nossa Carta Política de 1988, ao tratar, em seu Título VI, das normas da tributação e do orçamento, apresenta como seu primeiro capítulo normas que tratam do Sistema Tributário Nacional e encabeçando tais normas, na primeira seção das mesmas, apresenta o que chama de Princípios Gerais. Em tal seção, o segundo artigo é o artigo 146, que fala do papel da lei complementar no sistema tributário nacional. Quer a Constituição referir-se, como bem explicou o jurista Aliomar Baleeiro ii, a uma lei de caráter nacional, ou seja, a uma lei comum a todos os entes federativos, necessária para manter a integração do conjunto de normas brasileiras, mantendo assim o próprio pacto federativo. Lá, no citado artigo 146, na alínea d de seu inciso III, determina a Constituição que: Cabe à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art Referida disposição tributária foi incluída ao texto constitucional com a Emenda Constitucional número 42, de 19 de dezembro de 2003, contudo somente pode ser interpretada como estando em coerência com o sistema constitucional já existente e que a precedeu, quer se dizer, com o conjunto de normas organizado por princípios, que veio a lume em No que diz respeito ao nosso tema, o citado artigo 146, III, d, deve ser entendido como determinação que, no campo tributário, reflete o princípio maior da ordem econômica pelo qual se deve dispensar, incondicionalmente, um tratamento favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. Como vimos, esse princípio nasceu com a Constituição em 1988 e, por óbvio, a citada emenda de 2003 veio ao mundo para pô-lo em prática no que se refere a toda a tributação das referidas empresas, com ênfase de que deverá a lei complementar estender, não somente o tratamento favorecido, como também o tratamento tributário simplificado que existia para diversos tributos federais ao ICMS (o citado artigo 155, II, da CRFB), a todas as contribuições previdenciárias da empresa (o citado artigo 195, I, 12 e 13, da CRFB) e ao PIS (o citado artigo 239, da CRFB). A lei complementar referida pelo artigo 146, III, d, da Constituição é a Lei Complementar numero 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o chamado Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. O texto da lei, de fato, se inicia de forma coerente com o ordenamento constitucional que, pois proclama o inciso 1º de seu artigo 1º que esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias. Muito se tem comentado sobre referida lei complementar. Nosso foco, por ora, é singelamente a contradição que referida lei apresenta em relação a seu fundamento constitucional e, por conseqüência, a seu próprio objetivo. Eis que o inciso V de seu artigo 17 afirma que: Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Por mais que nos pareça juridicamente óbvio que a lei complementar existe para tornar concreto o princípio constitucional do importante artigo 170 da Constituição da República, que determina ser dever do Estado dar um tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, tudo tem demonstrado que, para a maioria dos brasileiros, passou ao largo a incoerência do citado artigo 17, V, com o citado comando constitucional. E é possível que a miopia geral não seja somente por falta de uma lente esclarecedora, mas pelo fato de que tal incoerência tem estado presente nas normas infraconstitucionais, no mínimo, desde 5 de dezembro de 1996, quando foi aprovada a lei federal número resultado final da conversão da medida provisória número 1.526, de 5 de novembro de 1996, assinada por Fernando Henrique Cardoso, Pedro Malan, Reinhold Stephannes, Francisco Dornelles e Antonio Kandir (devemos ora mencioná-los não para homenageá-los, mas para mantermos nossa memória histórica da era das medidas provisórias, quando a exceção virou regra e as principais normas não nasciam dos que foram escolhidos pela população para fazê-las). Na lei número 9.317/96 o erro já aparecia no inciso XV de seu artigo 9º, de redação quase idêntica ao do inciso V do artigo 17 da lei complementar número 123/06. Talvez por não termos, em 1996, na Constituição a alínea d do artigo 146, introduzida pela EC 42 de 2003, a inconstitucionalidade do citado dispositivo da lei n.

4 9.317/96 não ganhou a repercussão que merecia, obscuridade que certamente prejudicou a um universo gigantesco de empresas. Mais uma razão para este artigo bradar aos quatro cantos o enorme descabimento de uma norma, que deveria por em prática princípios constitucionais que determinam a outorga de um tratamento melhor para empresas essenciais ao nosso Estado, acabar dando referido tratamento com a mão direita e retirando com a esquerda, numa desconexão inconstitucional e inadmissível jurídica, social e economicamente. Não vislumbramos qualquer justificativa jurídica ou fática que acolha tamanha discrepância. Nesse passo convém lembrar que o Código Tributário Nacional (CTN), que é nossa principal norma geral (nacional) em matéria de legislação tributária, prestigia as fazendas municipais, estaduais e federal com garantias especiais de recebimento de seus créditos tributários. Basta verificar a recente alteração que o CTN sofreu pela LC 118/2005, que alterou vários dispositivos seus, dizendo que se presume fraudulenta qualquer venda ou oneração de bens ou rendas de contribuintes que estejam inscritos como devedores em Dívida Ativa (art. 185 do CTN) isso sem falar na recomendação, de constitucionalidade duvidosa, trazida pela LC 118 ao CTN, de que o juiz deva determinar por via eletrônica a indisponibilidade de bens e direitos de contribuinte que não apresentar bens à penhora no prazo legal e do qual não forem encontrados bens penhoráveis (art. 185-A do CTN). Tudo, pois, demonstra que uma coisa é o direito público subjetivo do tratamento favorecido, outra, bem diferente, é a cobrança dos débitos tributários das micro e pequenas empresas, cobrança essa que, como vimos, está coberta de garantias legais: Mais um motivo para que esta jamais possa condicionar aquele direito constitucional! 5. O que se pode esperar do Poder Judiciário em relação ao tema Como dissemos no início, este texto tem o escopo maior de esclarecer e, para tanto, devemos fazer jus ao esforço de pesquisa da Dra. Quezia da Silva Fonseca, excelente advogada e estudiosa, que, inclusive o assina conosco, mostrando que o Poder Judiciário brasileiro pode e deve seguir o exemplo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cujo juiz-relator de sua 2ª Turma, Dr. Leandro Paulsen, no agravo de instrumento de n , assim se manifestou: Em que pese a lei efetivamente preveja a existência de débitos pendentes como óbice à adesão ao Simples Nacional, entendo que o dispositivo contraria a Constituição Federal. Isso porque dispõe o artigo 146, III, d, da CF que: Art Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...). d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte [...] Ora, quando a Constituição fala em tratamento favorecido, o faz em atendimento ao porte das empresas beneficiadas e com o objetivo de incentivar a manutenção de suas atividades. Note-se que a lei, ao consagrar tal requisito e prever a exclusão da pessoa que o descumprir, acaba por estabelecer obrigações acessórias que empresas de pequeno porte não têm como cumprir. Por isso, entendo que o requisito desborda dos escopos constitucionais do programa, bem como das diretrizes previstas no Capítulo da Ordem Econômica, de modo que não pode ser apontado como óbice à inclusão da empresa no programa. Isto posto, concedo o efeito suspensivo, autorizando a inclusão da empresa no SIMPLES independentemente do requisito da regularidade fiscal. Note-se que Leandro Paulsen, como juiz, não perde seu dom de doutrinador iii, pois, em verdade, em poucas linhas resume grande parte de nossas considerações, antes expostas. Deve-se esclarecer que no processo citado houve um desencontro de informações em relação ao pedido, que não era, originalmente, de adesão ao Simples Nacional, mas ao PAES, contudo isto não muda o correto posicionamento obtido por um Tribunal sobre questão tão atual e importante. 6. O que podem fazer as empresas Dessa forma, encerramos nossas considerações sobre a inconstitucional exigência de regularidade fiscal para o gozo do chamado Simples Nacional, com a esperança de que as empresas possam se encorajar para o exercício de seu direito de adesão a tal regime tributário em 2008 ou, dependendo da situação, até mesmo em 2007, caso este lhes seja conveniente, sem se sujeitarem à referida exigência, pois é o Simples Nacional, dentre outras coisas, o meio de se obter a tal regularidade fiscal, não o inverso. Espera-se, também, que, mais que isso, possam as empresas buscarem se atentar para outras violações a direitos, muitas vezes sutis, apresentadas pela LC n. 123/06 em relação a ente tão privilegiado por nossa Constituição: as pessoas jurídicas privadas, mormente

5 as de micro e pequeno porte. Que arregacem as mangas e dêem o início a uma dialética judicial, que só não tem sido mais vitoriosa para os contribuintes porque tem sido pouco praticada. Nicolau A. Haddad Neto iv. i ALESSI, Renato, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3 a ed. Milão, Giuffrè Editore, 1960, p ii BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11. iii Leandro Paulsen é autor e co-autor de várias obras doutrinárias, dentre elas, o festejado Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, que vem sendo publicado pela editora Saraiva. iv Nicolau Abrahão Haddad Neto tem escritório de advocacia atuante na área do Direito Empresarial, Direito Tributário e Direito Penal-Tributário. É especialista em Direito Tributário e Mestre em Direito Político e Econômico. Ministra cursos e palestras em suas áreas de atuação e é professor de graduação e de pós-graduação em Direito Tributário, Processo Tributário e Direito Administrativo. Pode ser diretamente contatado pelo nicolauhaddad@terra.com.br e pelo fone (11)