Discussão sobre as fontes do direito, especialmente lei e Jurisprudência.

Transcrição

1 Questão n o 1 O tema proposto comporta diferentes enfoques. Resumidamente, o próprio conceito de direito pode se transformar no objeto da resposta. As sugestões aqui arroladas apresentam apenas parte dos possíveis tópicos a serem explorados: Discussão sobre as fontes do direito, especialmente lei e Jurisprudência. Exame das relações entre direito e Justiça: a "Justiça" no caso concreto; a "Justiça" contra a lei; a "Justiça alternativa". Análise de figuras da dogmática jurídica, como a adesão ao direito positivo, a completude do ordenamento jurídico e a proibição de denegação de justiça. A independência do Juiz e a criatividade jurisprudencial. Adequação das decisões judiciais às novas demandas da sociedade: limites do direito positivo, expansão dos poderes do Juiz e "hiperjuridificação" das relações sociais. Debate sobre os métodos de interpretação do direito. Compatibilidade ou não das "súmulas vinculantes" com o ordenamento jurídico brasileiro. Relação entre a independência judicial e a democracia.

2 Questão n o 2 O caso envolve crime contra a honra, protegida constitucionalmente e suscita interessantes questões de matéria penal, processual penal e constitucional, resumidas nas indagações feitas por Jonas de Melo ao seu advogado. OS CRIMES POSSIVELMENTE COMETIDOS Calúnia Lei de Imprensa (Lei 5250, de ) Art. 20 Causa de Aumento do Artigo 23, II Pela imprensa, Jonas de Melo, refere práticas delituosas consistentes em peculatos, cometidas pelo Secretário de Finanças do Município, João Slovak da Silva. Afirmando este ser falsa a notícia veiculada, estaria configurado, em tese, o crime de calúnia. Incide o artigo 23, II, da Lei de Imprensa porque o crime foi cometido contra funcionário público em razão de suas funções. Injúria Código Penal art. 140 Causa de Aumento Art. 141 II e III. A afirmação genérica de que João Slovak da Silva é "safado e ladrão" configura, em tese, crime de injúria definido no Código Penal. Poderia também incidir o artigo 141 II e III, porque a vítima era funcionário público e a afirmação desonrosa atingia-o em razão de sua atividade funcional, bem como porque o crime foi praticado na presença de várias pessoas. EXISTÊNCIA DE EVENTUAL CONCURSO Dois crimes praticados em continuidade. MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL Há duas medidas cabíveis, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal. A primeira seria a vítima representar ao Ministério Público para que este oferecesse denúncia contra Jonas de Melo. A ação, no caso, é pública condicionada, conforme o Código Penal. A segunda seria a vítima formular queixa em juízo. O Supremo passou a entender que a vítima poderia, diretamente, apresentar queixa. Fundamenta-se no artigo 5 o, X, da Constituição Federal, que protege a intimidade e a honra. Assim, para a vítima, além da alternativa de se dirigir ao Ministério Público mediante representação, existiria outra, a de acusar diretamente.

3 O JUÍZO COMPETENTE O correto é ajuizar a queixa ou oferecer a representação na comarca de Toninhas, não em Belo Horizonte. No tocante à calúnia pela imprensa, apesar de o artigo 42 da Lei de Imprensa fixar a competência do lugar da impressão do jornal, os tribunais vêm entendendo que, para jornais de pequena circulação, deve prevalecer o foro do local onde o jornal tem sede, redação e administração ou tem circulação. É onde as partes envolvidas exercem suas atividades e são conhecidas. Quanto ao crime de injúria, a competência é do local em que o delito foi cometido, ou seja, também no município de Toninhas.

4 Questão n o 3 O art. 469 da CLT veda ao empregador transferir o empregado para localidade diversa daquela que resultar do contrato de trabalho. Excepcionam-se da proibição os exercentes de cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham cláusula implícita ou explícita de transferência, condicionando-se, porém, o ato do empregador à comprovação da real necessidade de serviço. O Tribunal Superior do Trabalho, fixou o entendimento, pelo seu enunciado n o 43, no sentido de que se presume abusiva a transferência de que trata o 1 o do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. Apenas a existência de cláusula contratual expressa de transferência não dispensa o empregador de comprovar a real necessidade do serviço, conforme a lei e a jurisprudência, podendo o empregado recusar licitamente a ordem, se não houver aquela comprovação. Diante do impacto da transferência, o art. 659, IX, da CLT atribui ao juiz titular da Vara do Trabalho a prerrogativa de conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamação que vise a tornar sem efeito a transferência. Deverá o empregado ajuizar reclamação trabalhista, postulando a condenação do empregador na obrigação de não o transferir, com pedido de liminar para sustar a ordem. Concretizada a transferência, que é provisória na hipótese, o empregado terá direito ao adicional de pelo menos 25% dos salários, nos termos do 3 o do art. 469 da CLT.

5 Questão n o 4 Esta questão envolve conhecimentos das seguintes matérias: Direito Comercial, Direito do Consumidor, Direito Civil e Direito Processual Civil. No campo do Direito Comercial, deverá conhecer a possibilidade de exclusão do sócio por deliberação majoritária do capital social e obrigatoriedade do registro pela Junta Comercial, salvo quando houver cláusula restritiva, conforme o artigo 35, VI, da Lei 8.934/94. Quanto ao Direito do Consumidor, o examinando poderá optar por uma de duas soluções: a) se o fabricante da peça for conhecido deste será a responsabilidade (art. 12, do CDC). b) se o fabricante não for identificado ou se a peça tiver sido fornecida sem identificação adequada, responderá a pessoa jurídica e, se não tiver patrimônio suficiente, poderá ser desconsiderada sua personalidade jurídica para que respondam solidariamente os sócios que houverem abusado dos poderes de administração, inclusive o excluído (Arts. 13 e 28 do CDC). No tocante ao Direito Civil, deverá saber que a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes (Art. 896 do Código Civil). Finalmente, em matéria processual terá de conhecer a regra específica do artigo 88 do CDC, que veda a denunciação da lide no caso de o comerciante vir a ser demandado pelo consumidor.

6 Questão n o 5 A questão formulada envolve Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direitos Fundamentais e permite abordagem sob vários ângulos. Dentre esses, são pontos relevantes a serem enfrentados: A questão dos limites materiais do Poder de Reforma Constitucional ou das chamadas "cláusulas pétreas", especialmente ante o art. 60, 4 o, inciso IV ("intocabilidade dos direitos e garantias individuais"). O sentido, o alcance e a abrangência do direito adquirido (art. 5 o, XXXVI). Os efeitos de Emenda Constitucional sobre o direito anterior e sobre o direito adquirido na vigência da Constituição ou da legislação anterior. A possibilidade de Emenda Constitucional modificar ou restringir direitos de funcionários públicos (no caso, a irredutibilidade de vencimentos e o direito à acumulação de cargos) estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário e o alcance de tais modificações com relação às situações funcionais preexistentes. A existência, ou não, de direitos adquiridos pelo funcionário, no caso relatado, e a possibilidade de Emenda Constitucional afetar tais direitos adquiridos.