Sistema de Registro de Preços: necessidade de demonstração da conformidade dos preços que orientam o certame com os praticados no mercado

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1 Sistema de Registro de Preços: necessidade de demonstração da conformidade dos preços que orientam o certame com os praticados no mercado CONSULTA N EMENTA: Consulta Prefeitura Municipal Licitação Sistema de Registro de Preços Cotação prévia de preços Ausência de interessados Dificuldade para instrução dos processos licitatórios Utilização de bancos de dados de outros órgãos, entidades ou entes federados, cujos mercados sejam regionalmente semelhantes Possibilidade Viabilidade de juntada de outros documentos comprobatórios da compatibilidade de preços com os praticados no mercado Observância do princípio da maior competitividade possível na fixação do objeto licitado e na composição do edital do certame. [...] as peculiaridades de casos concretos podem levar o gestor a situações que não propiciem colheita de propostas suficientes para uma adequada comparação. Em hipóteses como esta, em que não seja razoavelmente possível obterem-se mais propostas, deve-se procurar outros elementos que configurem demonstração da compatibilidade de preços com o mercado. Por exemplo, documentos que comprovem outras vendas efetuadas por fornecedores a entes privados ou públicos, anúncios públicos, extratos de publicações contratuais, pesquisas em sítios eletrônicos de compras governamentais de outros entes federativos etc. RELATOR: CONSELHEIRO SEBASTIÃO HELVECIO ASSCOM TCEMG RELATÓRIO Trata-se de Consulta protocolada neste Tribunal sob o n /02, em 19/01/2010, formulada pelo Controlador Interno do Município de Guapé MG, Paulo Júnior Barbosa, na qual apresenta questão relacionada à dificuldade de obtenção de propostas de eventuais licitantes, para formação de uma cotação suficiente de 188

2 preços no mercado para instrução dos procedimentos relativos ao registro de preços. Indaga, in verbis: O que pode ser feito diante do fato exposto acima e o que pode ser observado para que seja instituído um registro de preços que atenda a Administração, sem os entraves propostos. Em atendimento ao art. 214 do Regimento Interno, anoto que não foi localizada nos arquivos deste Tribunal nenhuma deliberação desse egrégio Plenário sobre as questões formuladas. É o relatório. PRELIMINAR Pareceres e decisões O consulente, controlador interno do Município de Guapé/MG, é legitimado à formulação de consulta a este Tribunal, nos termos do inciso XI do art. 210 do Regimento Interno, e seus questionamentos preenchem, ainda, os requisitos de admissibilidade do seu art. 212, não abordam caso concreto e encerram relevante repercussão jurídica, estando a resposta, assim, inserida no âmbito de competência desta Corte de Contas. Presentes os pressupostos, voto pela admissão da consulta. Diante da preliminar suscitada pelo relator, manifestou-se Conselheiro Eduardo Carone Costa: Sr. Presidente, com a devida vênia, eu acho que isso é uma consultoria, porque a pergunta não revela nenhuma dúvida de natureza financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial. Solicita o signatário, o controlador interno, que o Tribunal apresente o que pode ser feito em termos de registro de preço. Ele alega, na exposição, que não encontra regras definidas para que o registro de preço possa ser aplicado em todos os municípios. Isso não é matéria, a meu ver, que o Tribunal possa regulamentar e obrigar os municípios. A preliminar suscitada pelo relator foi acolhida. Vencido o Conselheiro Eduardo Carone Costa. 189

3 MÉRITO O consulente questiona, em suma, acerca de abordagem jurídica referente à notória dificuldade da maioria dos municípios mineiros em obterem respostas das empresas, quando são feitas consultas para formação de cotações de preços, com o objetivo de se instruírem processos de licitação para registro de preços. Quanto ao Sistema de Registro de Preços, Justen Filho 1 o considera uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à disposição da Administração Pública. As vantagens propiciadas pelo SRP até autorizam a interpretação de que sua instituição é obrigatória por todos os entes administrativos, não se tratando de uma mera escolha discricionária. O citado jurista conceitua o registro de preços como um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital. Como cediço, o sistema de registro de preços está minuciosamente descrito no art. 15 da Lei n /93, cujo 3 estabelece: Art. 15 [...] [...] 3 O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais [...] Desse comando extrai-se que o sistema de registro de preços deva levar em conta as peculiaridades regionais que podem ser mais bem atendidas se for esse sistema instituído por decreto do Executivo. A exemplo da União, Decreto n , de 19 de setembro de 2001, e do Estado de Minas Gerais, Decreto n , de 18 de abril de 2008, mostra-se recomendável aos Municípios a adoção de ato normativo que regule, no âmbito de sua autonomia administrativa, o procedimento de registro de preços, atentando-se, sempre, por óbvio, aos comandos centrais sobre o tema, inseridos na Lei de Licitações e contratos administrativos e na Lei n /2002, que regula o pregão. Quanto à especificidade dessa consulta, o tema versa sobre dificuldades nos procedimentos de cotação de preços hábeis a fim de se instruir os procedimentos de licitação para registro de preços, de modo a se demonstrar, da melhor forma possível, que os preços registrados estão em conformidade com os praticados no mercado. 1 Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, p

4 Entendo que esse é um dos objetivos mais importantes do instituto da licitação, consagrado no art. 37, XXI, da Constituição Cidadã, ou seja, devem ser viabilizadas compras governamentais compatíveis com os valores praticados no mercado, sendo indispensável essa demonstração, não só nos autos dos processos licitatórios para registro de preços, mas, também, nos demais procedimentos de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, como em diversas oportunidades determina a legislação infraconstitucional sobre o tema. Deve-se, assim, atentar para o cumprimento efetivo do art. 43, IV, da Lei de Licitações, com a realização de procedimento minucioso de cotação prévia de preços para composição da estimativa, de modo a se mostrarem, nos autos da licitação, valores inequivocamente adequados aos praticados no mercado. Do mesmo modo, deve-se cumprir o art. 3, I e III, da Lei n , com a adoção e inserção nos autos, quando da elaboração da fase interna da licitação, de ampla fundamentação técnica sobre a composição do orçamento dos itens licitados. Pareceres e decisões Como se vê, a regra é que se faça na fase interna da licitação uma cotação ampla, detalhada, transparente, cuidadosa, de modo a se configurar um juízo seguro de que os preços orçados estão compatíveis com os que são praticados comumente para a iniciativa privada. O Tribunal de Contas da União já abordou questão similar, no Acórdão 828/2004, por meio de sua Segunda Câmara, citado no próprio Manual de Licitações do TCU, 2 no qual se recomendou ao gestor: Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no inciso V, 1, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei 8.666, de 1993 e Decisões n. 431/1993-TCU Plenário, 288/1996-TCU Plenário e 386/1997 Plenário. Acórdão 828/2004 Segunda Câmara Este Tribunal de Contas também se pronunciou sobre a questão na Licitação n , Relator Conselheiro Wanderley Ávila, citada na edição especial da Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais: 3 Licitação. Pesquisa de preços no mercado. [...] não constou dos autos a comprovação da realização de ampla pesquisa de mercado, objetivando a 2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações básicas. Tribunal de Contas da União, Brasília, 3. ed., ver., atual. ampl. p. 41, BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. A Lei 8.666/93 e o TCEMG. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais edição especial, Belo Horizonte, ano XXVII, p. 56,

5 aferição de compatibilidade dos preços ofertados pelos licitantes. [...] A pesquisa apresentada limitou-se a 01 (um) fornecedor para cada marca do produto [...], não sendo, portanto, observada a amplitude exigida no art. 3 do Decreto Municipal n /1999, c/c disposto no 1 do art. 15 da Lei n /93. Apesar da realização de pesquisa em três empresas distintas, cada uma delas cotou uma marca diferente e, nestes termos, a amplitude da pesquisa restou prejudicada (Licitação n Relator Conselheiro Wanderley Ávila. Sessão do dia 03/05/2006). Licitação. Pesquisa de mercado. [...] a ausência de pesquisa de mercado é uma falta grave, pois a verificação da compatibilidade do preço contratado, com o valor rotineiramente praticado, é dever que independe de exigência legal, estando afeto ao cuidado do administrador para com o dinheiro público. [...] o Tribunal de Contas da União orientou que se deve realizar ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser contratado, conforme reitera em inúmeras decisões, com destaque para o Acórdão n. 1182/04, produzido na Sessão Plenária de 18/09/04. Dessa forma, [...] ao infringir o art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações, [o administrador cria o] [...] risco de uma contratação onerosa, fora dos padrões de mercado (Licitação n Relatora Conselheira Adriene Andrade. Sessão do dia 06/05/2008). A propósito, a obra do TCU, de 409 páginas, e a edição especial da revista desta Casa, de 285 páginas, todas disponíveis gratuitamente nos respectivos sítios da internet, se revelam ferramentas bastante úteis ao cotidiano das contratações públicas, servindo de manuais para condução dos respectivos processos. Entretanto, voltando à consulta, as peculiaridades de casos concretos podem levar o gestor a situações que não propiciem colheita de propostas suficientes para uma adequada comparação. Em hipóteses como esta, em que não seja razoavelmente possível obterem-se mais propostas, deve-se procurar outros elementos que configurem demonstração da compatibilidade de preços com o mercado. Por exemplo, documentos que comprovem outras vendas efetuadas por fornecedores a entes privados ou públicos, anúncios públicos, extratos de publicações contratuais, pesquisas em sítios eletrônicos de compras governamentais de outros entes federativos etc. Aliado a isso, deve-se, ainda, ter sempre em mente o princípio da mais ampla competitividade possível, que impõe ao administrador conferir, quando da gestão de seu sistema de compras e da confecção de seus editais, a maior atratividade possível e, ainda, evitar cláusulas restritivas injustificadas ou inadequadas. Deve prevalecer esse comando para que se apresentem mais propostas e se elevem as chances de contratações por menores preços, conforme impõe o art. 3, 1, I, da Lei n /93, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo 192

6 e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Joel de Menezes Neibuhr 4 adverte que a concretização rigorosa da competitividade não é tarefa fácil. O agente público responsável pela licitação deve saber com clareza o que visa a Administração Pública, explicar esse interesse no edital a ser publicado sem deixar margem a dúvidas, fazendo com que todos os que virtualmente possam respaldar a pretensão negocial administrativa se apresentem e, por fim, apreciar as propostas sem se apartar dos termos iniciais. De qualquer modo, é imprescindível que o gestor de recursos públicos, ou o que sua vez faz, demonstre ao longo dos procedimentos de contratação, por meios razoáveis, que os valores orçados e, consequentemente, os contratados, são compatíveis com o mercado e que ele se esforçou para conferir ao certame a maior competitividade possível, explicitando os motivos ou fatos que ensejaram uma eventual e indesejada ausência de interessados. Pareceres e decisões Vale lembrar que a Lei de Licitações, a Lei do Pregão e as boas práticas em administração pública recomendam uma rigorosa organização de processos e de documentos; objetos licitados bem definidos e transparentes; justificativas consistentes quanto às necessidades administrativas; controle permanente e planejamento adequado de compras, em constante articulação com as unidades administrativas; dentre outras condutas úteis a conferir melhor qualidade à gestão de recursos públicos e a propiciar a realização de procedimentos licitatórios eficazes. Essas práticas, sem dúvida, também colaboram para a geração de maior atratividade aos certames, colocando em prática o princípio da maior competitividade possível. De todo exposto, no intuito de responder à indagação desta consulta, podese concluir, não obstante a vastidão do tema, que a regra vigente é a da maior competitividade possível, a qual impõe a tarefa de configuração, pelo gestor, de objetos licitados bem definidos e atraentes e de editais o menos possível restritivos, para que acorra ao certame o maior número possível de interessados, viabilizando, assim, ampla cotação para uma definição consistente e clara de que preços orçados e, também, os contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, como, aliás, impõem o art. 15, V, 1 e o art. 43, IV, da Lei n /93 e, também, o art. 3, III, da Lei n /02. Não sendo possível, eventualmente, por circunstâncias excepcionais, a confecção dessa ampla cotação de preços, devem ser explicitados, nos autos, os motivos que a 4 Pregão presencial e eletrônico. Curitiba: Zênite,

7 inviabilizaram e serem colhidos e anexados, dentro do razoável, outros documentos que se prestem a comprovar valores de mercado para o objeto da licitação. Conclusão: diante do exposto, concluo, nos casos eventuais em que não acorram suficientes potenciais licitantes aos procedimentos de aquisição de bens e serviços pela Administração, tanto para a fase interna quanto para a fase externa, de modo a se configurar clara compatibilidade com os preços praticados no mercado, ser imprescindível que se faça demonstrar, nos autos, nas oportunidades processuais cabíveis, que o gestor envidou os esforços possíveis, dentro do razoável, para obter as cotações e outros documentos que comporiam esse juízo e que observou o princípio da maior competitividade possível na fixação do objeto licitado e na composição do edital do certame. É a resposta. Na sessão do dia 14/04/10, pediu vista dos autos o Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Retorno de Vista CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO GILBERTO DINIZ RELATÓRIO Tratam os autos de consulta formulada pelo Sr. Paulo Júnior Barbosa, Controlador Interno do Município de Guapé, na qual o consulente relata dificuldade de se instituir, na Administração, o sistema de registro de preços devido a insuficiência de empresas interessadas em apresentar cotações, quando consultadas em pesquisa prévia de mercado, levando a Prefeitura a ter em mãos a informação de preços de apenas um favorecido. Ao final, indaga: O que pode ser feito diante do fato exposto acima e, o que pode ser observado para que seja instituído um registro de preços que atenda a Administração, sem os entraves expostos. Autuada e distribuída à relatoria do Conselheiro Sebastião Helvecio, a consulta foi levada à apreciação do Pleno na sessão de 14/04/10, que assim concluiu, verbis: Diante do exposto, concluo, nos casos eventuais em que não acorram suficientes potenciais licitantes aos procedimentos de aquisição de bens e serviços pela 194

8 Administração, tanto para a fase interna quanto para a fase externa, de modo a se configurar clara compatibilidade com os preços praticados no mercado, ser imprescindível que se faça demonstrar, nos autos, nas oportunidades processuais cabíveis, que o gestor envidou os esforços possíveis, dentro do razoável, para obter as cotações e outros documentos que comporiam esse juízo e que observou o princípio da maior competitividade possível na fixação do objeto licitado e na composição do edital do certame. Após o voto do Conselheiro Relator, pedi vista dos autos para melhor refletir sobre o caso. É o relatório, em síntese. MÉRITO Pareceres e decisões Ressalto, inicialmente, que a preocupação do gestor é de todo pertinente. A ampla pesquisa, no âmbito de qualquer procedimento licitatório, com efeito, é instrumento essencial para aferição da conformidade dos valores apresentados em cada proposta comercial com os preços praticados no mercado, ensejando a desclassificação daquela que esteja em desconformidade com o parâmetro utilizado na busca da proposta que ofereça mais vantagens para a Administração Pública. Evita-se, com isso, a ocorrência de preço inexequível ou de sobrepreço, nos termos do preceituado no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República de 1988 e no inciso V do art. 43 da Lei n /93, Lei Nacional de Licitação. A realização de pesquisa dessa natureza, porém, não constitui tarefa fácil, por exigir estrutura composta de equipamentos, recursos e pessoal especializado, com domínio sobre as peculiaridades do mercado e as técnicas de coleta e tabulação de dados. Além disso, a Administração Pública depara-se, com frequência, com outros fatores que dificultam ainda mais essa tarefa, como o da hipótese levantada pelo consulente, materializada no desinteresse de fornecedores em disponibilizar cotações de produtos por eles comerciados que propiciem subsídios para a formação de banco de dados com os preços comumente praticados no mercado. Cumpre evidenciar, entretanto, que o indeclinável dever de a Administração demonstrar a realidade dos preços praticados no mercado, nos termos estabelecidos no 1 do art. 15 da Lei n /93, não necessariamente se vincula à realização de ampla pesquisa. Diante de comprovadas dificuldades, como aquela relatada pelo consulente, pode o realizador do certame valer-se de bancos de dados de outros órgãos ou entidades, mesmo de outros entes federados, cujos mercados sejam regionalmente semelhantes. A respeito desse tema, o Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, assim preleciona, in verbis: 195

9 Com frequência, surge a questão da possibilidade de uma Prefeitura servir-se de ampla pesquisa realizada por outra, em período recente: A resposta deve considerar dois aspectos: 1. custo de vida e preços em geral como regra, há indicadores oficiais do custo de vida envolvendo as cidades brasileiras, pelo menos das grandes capitais. Se os índices são bastante próximos, podem ser utilizados os bancos de dados da pesquisa realizada, desde que satisfeito também o item seguinte; 2. nas compras ordinárias, corriqueiras, da Administração, envolvendo quase que unicamente o mercado local, é de todo conveniente que seja promovida pesquisa de reforço para corroborar os dados básicos da pesquisa promovida por outra entidade. A combinação desses dois parâmetros constitui um guia seguro para a ação administrativa (In: Sistema de registro de preços e pregão. 2. ed. BH: Fórum, 2006, p ). Nessa esteira, como bem salientado pelo relator, quando não ocorram suficientes potenciais licitantes, a solução mais consentânea com a legislação, especialmente com os comandos insertos no 1 do inciso V do art. 15 e no art. 113 da Lei Nacional de Licitação, é a cabal demonstração, nos autos do procedimento licitatório, que os preços que orientam o certame estão em conformidade com os praticados no mercado. Isso pode ser feito por meio de pesquisas em sítios eletrônicos de compras governamentais de outros entes federados; de extratos de publicações contratuais; de vendas efetuadas por fornecedores a entes privados ou públicos; de consultas a revistas especializadas; de questionários, se a pesquisa for feita diretamente no estabelecimento comercial; de ligação telefônica, tomando-se o cuidado de registrar o número do telefone, dia e hora da ligação e nome do atendente; da internet, entre outros. Não se pode deixar de registrar, ainda, que os princípios da isonomia, economicidade e competitividade devem ser prestigiados ao longo de todo o procedimento licitatório. E mais: devem ser considerados os requisitos vetores da ampla pesquisa, consubstanciados, principalmente, na generalidade, que é a delimitação dos possíveis fornecedores à Administração, e na atualidade, que consiste na eleição de margem temporal da pesquisa que reflita, inequivocamente, a adequação do preço à realidade do mercado. Como se vê, a dificuldade levantada pelo consulente pode ser contornada, valendo-se das orientações contidas no voto do relator, devendo o administrador público demonstrar a regularidade dos atos praticados, documentando os dados obtidos na pesquisa balizadora do parâmetro adotado para escolha do preço pela Administração. 196

10 Conclusão: nesses termos, acompanho o voto do relator, Conselheiro Sebastião Helvecio, ressaltando a necessidade de a Administração motivar as ocorrências e os atos praticados para instituição do Registro de Preços. A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno, na sessão do dia 21/07/10, presidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, Conselheiro Elmo Braz, Conselheira Adriene Andrade e Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Sebastião Helvecio. Pareceres e decisões 197

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