EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA... VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA... VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fulcro nos artigos 37, caput e 4º, 127 e 129, III, da Constituição Federal, do art. 6º, VII, a e d da Lei Complementar nº 75/93, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas vem, respeitosamente, perante esse Juízo Federal, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES, representado pelo seu Procurador-Geral ( Qualificação ) pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1 Dos fatos 1/22

2 Recentemente, a 2ª Turma da Suprema Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário nº /RJ, posicionou-se no sentido de que o IPTU - Imposto Predial e Territorial Urbano -, espécie tributária (imposto) de competência dos Municípios, não incide em imóveis cuja propriedade é da União, tendo em vista a imunidade recíproca dos entes públicos prevista na Constituição Federal/88 (art. 150, VI, a). Na presente demanda, a análise da incidência ou não do IPTU restringe-se àqueles imóveis denominados terrenos de marinha e seus acrescidos, cuja propriedade, por força de comando constitucional (art. 20, VII), é da União. Os terrenos de marinha abrangem as áreas localizadas na costa marítima, as que contornam as ilhas e as margens dos rios e lagoas, numa faixa de 33 metros terra adentro, a partir da linha do preamar (maré cheia) médio de 1831, desde que nas águas adjacentes se faça sentir a influência de marés com oscilação mínima de cinco centímetros. Desde já, antes de explanar os meandros da questão, pode-se afirmar que o fato dos foreiros e ocupantes de terreno de marinha e acrescidos pagarem o IPTU e o foro, laudêmio e taxas de ocupação não configura bitributação (mais de um ente tributante cobrar um ou mais tributos sobre um mesmo fato gerador), mesmo porque o que a União cobra destes cidadãos não tem natureza tributária, mas são, sim, receitas originárias (não estão sujeitas ao CTN), resultantes de uma relação de direito administrativo entre a União e os ocupantes/foreiros. Embora não seja tecnicamente um tributo, o pagamento da taxa de marinha, em termos práticos, promove aflições idênticas, senão maiores, sobre as pessoas obrigadas ao seu pagamento. Isto porque o ocupante de terreno de marinha e acrescidos sofre a cobrança do IPTU em conjunto com a taxa de marinha, exigidos, respectivamente, pelas Prefeituras Municipais e pela União (Secretaria do Patrimônio da União). Diante de tais conceituações e tendo em vista o julgamento do Recurso Extraordinário ora mencionado pelo Supremo Tribunal Federal, duas são as questões jurídicas que se apresentam por esta via para fins de julgamento: a primeira diz respeito à possibilidade dos ocupantes de terreno de marinha e acrescidos figurarem no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU e a segunda refere-se à possibilidade de cobrança do IPTU de imóveis pertencentes à União, como são os terrenos de marinha e acrescidos, tendo em vista a imunidade tributária recíproca dos entes da Federação, prevista na Constituição 2/22

3 Federal/88 (art. 150, VI, a). Para tanto, necessário se torna esmiuçar a relação jurídica tributária estabelecida entre o Município (sujeito ativo) e o ocupante do terreno de marinha e seus acrescidos (sujeito passivo). Valendo-se da doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO 1, o antecedente da norma tributária (também denominado por alguns doutrinadores como 'hipótese tributária') do IPTU é constituído pelos critérios material, espacial e temporal, assim como todo e qualquer antecedente de um tributo. Estes critérios, que integram o antecedente da norma tributária, quando ocorridos na realidade social, geram o denominado 'fato jurídico tributário', que consiste justamente na configuração do suporte fático previsto na norma geral e abstrata. O critério material consiste na descrição de um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas, o qual alguns autores classificam como elemento material do fato gerador (desvinculado das condicionantes espacial e temporal). No caso do IPTU, o seu critério material está estabelecido no art. 32 do CTN (Código Tributário Nacional): consiste na [...] propriedade, domínio útil ou posse de bem imóvel por natureza ou acessão física, definido na lei civil [...]. O critério espacial é definido como o local (ou locais) em que o fato jurídico tributário deve ocorrer para prolatar os seus efeitos. Resume-se a definir onde nasceu a obrigação tributária. Também é o art. 32 do CTN que delimita a circunscrição territorial do IPTU: [...] localizado na zona urbana do Município. Por fim, o critério temporal estabelece em que instante/data ocorre o suporte fático descrito no critério material. Resume-se a firmar o marco temporal que deve ser considerado como nascida a relação jurídica entre o ente estatal (sujeito ativo) e o sujeito passivo. Quanto a este critério, a ocorrência do suporte fático do IPTU é periódico, gerando-se a cada fim de período, marcado pelo ano calendário, desde que a lei municipal não disponha de modo diverso 2. 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, A Lei nº 4.476/97, do Município de Vitória, que dispõe sobre o IPTU, em seu art. 2º fixa o critério temporal do imposto: Art. 2º - Considera-se ocorrido o fato gerador no primeiro dia de janeiro de cada ano, ressalvados os casos de edificações construídas no decorrer do exercício ou os casos de terrenos cujos proprietários estejam, regularmente, implantando as infra-estruturas de que tratam as alíneas "a" a "d", do 1º da Lei 4.476/97, cujo fato gerador ocorrerá, inicialmente, no primeiro dia do exercício 3/22

4 Em contrapartida, o conseqüente da norma tributária (ou 'prescritor tributário') é constituído pelos critérios pessoal e quantitativo. Equipara-se, na Teoria Geral do Direito, ao preceito do fato jurídico, ou seja, na parte da norma jurídica em que são prescritos os efeitos atribuídos aos fatos jurídicos 3. O critério pessoal define os sujeitos ativos e passivos da norma jurídica tributária. A análise do sujeito ativo, com suas implicações e divergências doutrinárias, não influenciam no deslinde da presente demanda, motivo pelo qual suprime-se a explanação sobre seus pormenores. O sujeito passivo, por definição, é a pessoa, física ou jurídica, de quem se exige o cumprimento da prestação. Segundo o CTN (art. 121, parágrafo único) o sujeito passivo pode ser (I) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (sujeição passiva direta); e (II) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (sujeição passiva indireta). Por fim, o critério quantitativo define a alíquota e a base de cálculo do tributo. É o critério responsável pela definição da dívida tributária. A base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel e a alíquota é definida pela municipalidade, conforme critérios previamente definidos por este ente público. Do que se expôs, cabe concentrar esforços para trazer à presente demanda argumentos que defendam a tese que prevaleceu na 2ª Turma da Suprema Corte. Como duas são as questões jurídicas a serem analisadas, duas serão as partes em que se exporá os argumentos pertinentes a cada uma delas ª parte - Da possibilidade dos ocupantes de terreno de marinha e acrescidos figurarem no pólo passivo da relação jurídico-tributária do IPTU seguinte ao da concessão do habite-se, de sua ocupação ou de aceitação das obras de infra-estrutura. (caput do art.2º com redação alterada pelo art. 1º da lei 5.464/02, com vigência a partir de 24/01/02) (grifos nossos) 3 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico (plano da existência). 11. ed. São Paulo: Saraiva, p /22

5 Nesta primeira parte, não se trata de saber ou definir se há imunidade recíproca quando o imóvel pertencer a um ente público, mas sim estabelecer se os ocupantes e foreiros de terrenos de marinha podem figurar no pólo passivo da obrigação tributária. Para tanto, concentrando-se no critério pessoal do conseqüente na norma tributária do IPTU, mais especificamente no sujeito passivo, de plano já cabe afirmar que não se cogita de sujeição passiva indireta, pois são os próprios ocupantes e foreiros que recolhem aos cofres da municipalidade as prestações pecuniárias referentes ao IPTU. Trata-se portanto, de sujeição passiva direta. No entanto, para figurar no pólo passivo da obrigação tributária, a pessoa, física ou jurídica, deve praticar o comportamento previsto no critério material da norma jurídica tributária (previsto no antecedente da norma, conforme exposto). Ora, o critério material do IPTU é a propriedade, domínio útil ou posse de bem imóvel por natureza ou acessão física (art. 32, CTN). Não se discute nesta demanda os que possuem o domínio útil de terrenos de marinha, pois estes, de fato e inconstestavelmente, podem figurar no pólo passivo da relação jurídica tributária do IPTU. Ocorre que a utilização dos imóveis localizados em terreno de marinha pode se dar sob dois regimes: o aforamento e a ocupação. Pelo regime de aforamento, regulado pelos arts. 99 et seq. do Decreto-Lei nº 9.760/1946, o denominado foreiro 4 adquire o 'domínio útil' do terreno de marinha ou acrescido, permanecendo a União com a 'nu propriedade' do imóvel. Inegavelmente, como já mencionado, quanto a estes há a incidência da norma tributária do IPTU. A discussão gira em torno do segundo regime, o de ocupação, regulado pelos arts. 127 et seq. do mencionado Decreto-Lei. Por este regime, o ocupante regularmente inscrito na Secretaria do Patrimônio da União (SPU) tem tão-somente a posse/detenção de tais imóveis e é obrigado a pagar a denominada taxa de ocupação. Num primeiro momento, poder-se-ia argumentar que como a posse a qualquer título também gera a incidência da norma do IPTU, os ocupantes também 4 Conforme o art. 101 do Dec.-Lei nº 9.760/1946, os terrenos aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% (seis décimos por cento) do valor do respectivo domínio pleno [...]. 5/22

6 estariam praticando a conduta descrita no critério material do IPTU, restando caracterizada a sua configuração no pólo passivo da norma tributária. Mas a questão não se resolve de maneira tão simples. A própria doutrina de ODMIR FERNANDES, trazida ao Procedimento Administrativo que instrui a presente peça processual pela Prefeitura Municipal de Vitória (fl. 140), ajuda a esclarecer a celeuma: Possuidor a qualquer título. Não é qualquer espécie de posse que pode se sujeitar ao IPTU. Somente o possuidor com animus domini, ou seja, a posse com possibilidade de adquirir a propriedade do imóvel pode ser eleito contribuinte do imposto e se sujeitar ao tributo. O possuidor sem os poderes e atributos da propriedade possui mera detenção, não podendo ser sujeito passivo do imposto. (grifos nossos) Percebe-se portanto que não é toda espécie de posse que se sujeita à incidência do IPTU. Dois argumentos surgem a partir deste ponto: (1) o ocupante de terreno de marinha e acrescido não é possuidor com animus domini, uma vez que não há possibilidade jurídica de adquirir a propriedade do imóvel, que é da União por força de norma constitucional (art. 20, VII, CF/88); (2) a posse do ocupante é uma posse desdobrada, e não exclusiva. Em relação ao primeiro argumento, não há que se falar em animus domini em relação ao ocupante. Ocorre que, assim como o locatário e o comodatário, ainda que o ocupante venha a ter a vontade de se assenhorear do imóvel, jamais poderá adquirir a sua propriedade, por vedação constitucional. Não há nenhuma hipótese na legislação de aquisição da propriedade de terreno de marinha e acrescidos por parte dos que se submetem ao regime de ocupação. Nem mesmo pelo usucapião adquire-se a propriedade destes imóveis. O relator do acórdão recorrido do TJ/RJ 5, que originou o Recurso Extraordinário nº /RJ assim se pronunciou sobre o tema (fl. 30): 5 Cabe frisar que o acórdão do TJ/RJ permaneceu incólume após o julgamento do RE, uma vez que o Min. Gilmar Ferreira Mendes (relator), em seu voto, negou provimento ao recurso, por ausência de ofensa a dispositivos constitucionais. Tal voto foi acompanhado, por unanimidade, pelos demais integrantes da 2ª Turma do STF (julgado em 22/08/2006). 6/22

7 Cabe ressaltar que o art. 34 do CTN alude ao possuidor a qualquer título, que é aquele que está apto a adquirir o bem imóvel via posse, com a oportuna declaração de usucapião, uma vez que preenchidos os requisitos legais, hipótese de bem público, de propriedade da União Federal e, por conseguinte, não passível de usucapião. (grifos nossos) Ora, se o possuidor a qualquer título é o que tem a possibilidade de adquirir a propriedade do imóvel e os ocupantes de terreno de marinha e acrescidos não têm essa possibilidade, nada mais resta a concluir senão que a posse dos ocupantes destes imóveis da União não está contida no critério material da norma jurídicotributária do IPTU. Com relação ao segundo argumento, cabe primeiramente definir posse exclusiva e posse desdobrada. São expressões antagônicas, definindo-se uma pelo oposto da outra. É posse exclusiva a que não admite que outras pessoas exerçam os mesmos poderes e direitos sobre a mesma coisa. Por via reflexa, é desdobrada a que admite tal ocorrência. Ocorre que, ao se analisar o regime jurídico da ocupação de terrenos de marinha e acrescidos, verifica-se que a União tem prerrogativas legais de exercer os mesmos poderes e direitos do possuidor direto (ocupante) sobre este imóveis, como se constata da leitura do art. 132 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 (contido no Capítulo VI do Título II): Título II - Da utilização dos bens imóveis da União [...] Capítulo VI - Da ocupação [...] Art A União poderá, em qualquer tempo que necessitar do terreno, imitir-se na posse do mesmo, promovendo sumariamente a sua desocupação, observados os prazos fixados no 3º, do art º. As benfeitorias existentes no terreno somente serão indenizadas, pela importância arbitrada pelo S.P.U., se por êste fôr julgada de boa fé a ocupação. 2º. Do julgamento proferido na forma do parágrafo 7/22

8 anterior, cabe recurso para o C.T.U., no prazo de 30 (trinta) dias da ciência dada ao ocupante. 3º. O preço das benfeitorias será depositado em Juízo pelo S.P.U., desde que a parte interessada não se proponha a recebê-lo. No mesmo sentido, dispõe a Lei nº 9.636/1998 (trata da regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União), em seu art. 10: Art. 10. Constatada a existência de posses ou ocupações em desacordo com o disposto nesta Lei, a União deverá imitir-se sumariamente na posse do imóvel, cancelando-se as inscrições eventualmente realizadas. Percebe-se que a imissão na posse neste caso ocorre de forma sumária, sem a necessidade de formulação, pela União, da respectiva ação de imissão na posse. Tanto que, pela leitura dos parágrafos do dispositivo citado do Decreto-Lei, a estipulação dos valores das benfeitorias possivelmente existentes no imóvel será realizada pela SPU, em procedimento sumário para fins de desocupação do imóvel. O que prevaleceu no STF, no julgamento do RE /RJ, foi justamente a tese de que os que ocupam terrenos da União não possuem a posse exclusiva de tais terrenos, mas apenas a posse desdobrada decorrente do instituto jurídico que lhes outorgou o direito real de uso. Cabe, por ora, transcrever o voto do Ministro Moreira Alves no RE nº (1ª Turma, relator Min. Ilmar Galvão, DJ 11/04/2003), citado no voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes no RE nº (recurso cujo julgamento é utilizado como parâmetro para a presente demanda): O que se pode suscitar não é o problema de posse com animus domini, mas posse exclusiva, porque aqui há desdobramento de posse, pois, obviamente, ele tem posse direta. Esta, a concessionária, evidentemente, tem. O problema é saber se o Código Tributário, quando fala em posse, fala em posse exclusiva, em que não há 8/22

9 desdobramento; e quando se trata de posse exclusiva, aí, sim, o possuidor responde. Quando se trata de posse desdobrada - o caso da locação e do comodato -, o possuidor direto não responde. Estou de acordo, porque a posse é direta, e não há direito real que a justifique. Ora, se no caso da locação e do comodato, o STF entende que a posse é desdobrada, pela possibilidade do locador e do comodante poderem exercer os mesmos direitos que o locatário e o comodatário sobre a mesma coisa (o locador pode valerse do despejo imotivado e o comodante, no caso de comodato por prazo indeterminado, do distrato unilateral ou denúncia vazia), por maior razão, a posse dos ocupantes de terreno de marinha e acrescidos também é desdobrada, pela possibilidade legal acima mencionada da União imitir-se na posse do imóvel de forma sumária, em qualquer tempo que necessitar do terreno (Dec.-Lei nº 9.760/1946, art. 132 e ). Ademais, o Decreto-Lei nº 9.760/1946 ao tratar das disposições gerais sobre a utilização dos bens imóveis da União (Título II, Capítulo I), prevê apenas três modalidades de utilização destes imóveis: locação, aforamento ou cessão (art. 64): Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. 1º. A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços. 2º. O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manterse o vínculo da propriedade pública. 3º. A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar. (grifos nossos) Não se pode cogitar que os ocupantes de terrenos de marinha e acrescidos utilizem tais bens sob as modalidades aforamento ou cessão. Resta concluir, portanto, que o regime de ocupação guarda grande similitude com o instituto da locação. 9/22

10 Mais do que isto, a ocupação seria um minus em relação à locação, tendo em vista, sequer, a sua previsão como modalidade de utilização de bens da União. Deste modo, perante a legislação citada e valendo-se de interpretação extensiva, apenas nesta última modalidade poderia se classificar o instituto da ocupação de terrenos de marinha e acrescidos, o que reforça a tese sustentada por este órgão ministerial de que também pelo regime de ocupação constata-se a figura da posse desdobrada ª parte - Da imunidade tributária recíproca dos entes da Federação Além dos argumentos até agora levantados, o julgamento do RE nº ainda foi marcado pela confirmação de posicionamentos já assentados no STF, quanto à imunidade da União, no que concerne à cobrança do IPTU dos terrenos de sua propriedade, v.g. RE (2ª Turma, Relator Min. Maurício Corrêa, DJ 12/09/2003) e RE nº (acima mencionado, 1ª Turma), cuja ementa abaixo se transcreve: EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPTU. IMÓVEIS QUE COMPÕEM O ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS, INTEGRANTES DO DOMÍNIO DA UNIÃO. Impossibilidade de tributação pela Municipalidade, independentemente de encontrarem-se tais bens ocupados pela empresa delegatária dos serviços portuários, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Dispositivo, todavia, restrito aos impostos, não se estendendo às taxas. Recurso parcialmente provido. Em outros termos, prevaleceu no STF o entendimento de que, em razão da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal/88, há a impossibilidade de tributação de IPTU pela Municipalidade de imóveis cujo domínio seja da União, independentemente de tais bens encontrarem-se ocupados por particulares. Como os terrenos de marinha e seus acrescidos são classificados como espécies de terrenos da União, óbvio concluir que a garantia constitucional assegurada no art. 150, VI, a, da CF/88 também os alcança, abrindo espaço para que o IPTU não incida sobre os imóveis sobre eles edificados, conforme decisão da 10/22

11 Suprema Corte. 2 Dos fundamentos jurídicos 2.1 Do princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo É certo que a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), em seu art. 1º, parágrafo único, impede a utilização deste meio processual para veicular pretensões relativas a tributos, dentre outras: Art. 1º. [...] Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Para os fins visados pela presente demanda, tal vedação não tem procedência por dois argumentos: (1) o pedido não se circunscreve a cobrança (ou impedimento de cobrança) de tributos; (2) aplicação do princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo. O primeiro argumento traduz-se na constatação de que a pretensão visada pelo autor consiste em impedir o cadastramento, para fins de cobrança do IPTU pelo Município que figura como réu, dos terrenos de marinha e acrescidos constantes do registro da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Não se cogita de coibir a cobrança do IPTU dos cidadãos, mas de impedir o Município de cadastrar imóveis cuja natureza jurídica é de terrenos de marinha e acrescidos (e por isso pertencentes à União), por serem tais imóveis objeto de imunidade tributária, nos termos da Constituição Federal (imunidade recíproca, art. 150, VI, a), e/ou por impossibilidade dos ocupantes (regime de ocupação) de tais imóveis figurarem no pólo passivo da relação jurídico-tributária do IPTU, em razão das características de sua posse. 11/22

12 Está-se diante de uma garantia constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que beneficia os moradores automaticamente e por via reflexa na medida em que o Poder Judiciário determine a impossibilidade de cadastramento das referidas áreas, para fins de cobrança do IPTU. O segundo argumento refere-se à aplicação cada vez mais constante do moderno princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo 6. A doutrina apresenta o princípio alegando que é necessário encarar o processo sob o seu enfoque atual, não podendo ele servir de óbice à aplicação do direito material. Ao contrário, deve ser meio, instrumento hábil para solução dos conflitos de interesses concretamente existentes. Como defendido na representação que originou o Procedimento Administrativo MPF/PR/ES nº / : [...] se processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a Jurisdição, atrelando uma expressão à outra temos que processo efetivo é aquele que desempenha com eficiência o papel que lhe compete no ordenamento jurídico, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional, com a justa composição da lide. Segundo Antônio Houaiss 7, efetivo seria aquilo que existe realmente, que é real, é verdadeiro, enquanto que eficaz seria aquilo que produz os efeitos que dele se espera, que é eficiente. Transportando tais conceitos para o Direito Processual, se o processo se prestou a dar uma solução à situação litigiosa posta em juízo (conflito de interesses qualificado por uma pretensão contestada ou insatisfeita), seria ele, então, efetivo. Assim, a efetividade do processo de conhecimento estaria correlacionada com a formulação da norma jurídica concreta, isto é, com a prolação de uma sentença de mérito. 6 ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo - um novo ramo do direito processual: princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação. São Paulo: Saraiva, p Enciclopédia e Dicionário Delta Ilustrado. Rio de Janeiro: Edições Delta, p /22

13 E o Poder Judiciário, de acordo com o sistema constitucional atual, exerce um papel fundamental para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais - é Poder transformador da realidade social. E é por intermédio do direito processual coletivo que o Poder Judiciário modernamente deve cumprir o seu verdadeiro papel: enfrentar e julgar as grandes causas sociais, como as relativas ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, etc., a fim de transformar a realidade social com justiça. Para tanto, as questões processuais (requisitos de admissibilidade) devem ser flexibilizadas pelo Poder Judiciário para evitar a extinção do processo coletivo sem resolução de mérito, buscando-se, com isso, enfrentar e encerrar o conflito posto à sua apreciação, o que por certo legitimará sua função social. Por fim, ad argumentandum tantum, mesmo que tais argumentos não se mostrarem suficientes para viabilizar a presente demanda e para fins de prequestionamento, apresentam-se elementos que demonstram a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/85. Mesmo que se considere que a matéria tratada nesta peça se trata de interesses individuais homogêneos, não há como contestar o fato de que se trata de assunto de grande relevância social, o que legitima o Ministério Público para postular a defesa desses interesses. Antes de se debruçar sobre o tema, mister trazer à baila os dispositivos constitucionais e infralegais pertinentes. Assim, são os seguintes os termos dos artigos 127 e 129, II e III, todos da Constituição Federal/88, e o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, com a redação dada pela Medida Provisória nº /2001, de 24/08/2001: CF/88 Art O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos 13/22

14 interesses sociais e individuais indisponíveis. Art São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Lei nº 7.347/1985: Art. 1º. [...] Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (grifos nossos) Do que se depreende dos dispositivos elencados acima é que o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/1985, o qual limita a utilização de ACP para pretensões tributárias, reduz por meio de instrumento inadequado (Lei Ordinária), garantia constitucional conferida ao Ministério Público. Isto porque a Constituição Federal confere a esta Instituição legitimidade para zelar pelo respeito à ordem jurídica e pelos interesses sociais da coletividade, sem qualquer conteúdo limitativo, garantindo-lhe o pleno exercício do direito de ação contra qualquer violação a essas regras. Pelo exposto, impossível que não se reconheça a flagrante inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/1985, uma vez que não é permitido a norma infraconstitucional restringir a eficácia de regra constitucional autoaplicável e de eficácia imediata, conforme já explanada acima. Consistentes são as vozes oriundas da Magistratura Federal, representadas nesta peça nos comentários do MM. Juiz Antônio Souza Prudente (atual 14/22

15 Desembargador Federal do TRF-1ª Região): De ver-se, assim, que, em matéria tributária, os interesses individuais homogêneos, legalmente definidos, como aqueles decorrentes de origem comum, uma vez agredidos, coletivamente, em seu núcleo originário (hipótese de incidência tributária e conseqüente fato gerador, de natureza homogênea, a gestar obrigações tributárias e resultantes interesses individuais também homogêneos), sofrem, por força do impacto agressor, o fenômeno da atomização processual, em defesa de interesse coletivo e social, relevantes a legitimar a pronta atuação do Ministério Público, na linha de determinação institucional dos arts. 127, caput e 129, III, da Constituição da República, traduzidos nas disposições dos arts. 5º, II, a e 6º, incs. VII, a e d e XII, da Lei Complementar n. 75/93, mediante as garantias instrumentais da ação civil pública, evitando, assim, a pulverização dos litígios, com o conseqüente acúmulo de feitos judiciais nos tribunais do País, nessa seara histórica de abusos tributários, onde o contribuinte, individualmente considerado, sem recursos e órfão da assistência judiciária do Estado, queda-se inerte e vitimado, sem qualquer defesa, ante a brutal arrogância do Fisco. Com o devido respeito às opiniões contrárias, entendo que a única interpretação válida, nesse contexto, é aquela que brota do tecido constitucional e se mantém fiel e conforme a Constituição, no corpo da normativa legal, a ponto de não frustrar a vocação institucional do Ministério Público, essencial à função jurisdicional do Estado, feito guardião da ordem jurídica, do regime democrático, do sistema tributário nacional e dos interesses individuais homogêneos, coletivos e sociais, no espaço tributário. Dessa forma e considerando o exposto, limitar o ajuizamento de qualquer ação civil pública somente porque em seu bojo haja pretensão que envolva matéria tibutária, sem qualquer preocupação com a possibilidade de efetivo dano à ordem jurídica e à defesa de interesses sociais relevantes, acarreta aceitar a mitigação de garantias 15/22

16 constitucionais legitimamente conferidas ao Ministério Público, razão pela qual necessária se torna a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do multicitado parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Medida Provisória nº / Da propriedade da União e da posse dos ocupantes dos terrenos de marinha e acrescidos É norma de natureza constitucional a que define a propriedade dos terrenos de marinha e acrescidos, prevista na Constituição Federal/88. Trata-se de bens da União, nos moldes do art. 20, VII: Art. 20. São bens da União: [...] VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; O Decreto-Lei nº 9.760/1946, ao dispor sobre o regime de ocupação, veda o reconhecimento de qualquer direito de propriedade ao ocupante (art. 131): Art A inscrição e o pagamento da taxa de ocupação, não importam, em absoluto, no reconhecimento, pela União, de qualquer direito de propriedade do ocupante sôbre o terreno ou ao seu aforamento, salvo no caso previsto no item 4 do artigo 105. Claramente percebe-se que a ressalva prevista na parte final no dispositivo diz respeito tão-somente ao regime de aforamento, não aplicando-se ao regime de ocupação. A ressalva trata da preferência ao aforamento dos ocupantes inscritos até 1940: Art Tem preferência ao aforamento: [...] 4º - os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos Uma vez fixado que é de propriedade da União os terrenos de 16/22

17 marinha e acrescidos, resta delimitar a que título os ocupantes destes imóveis exercem os direitos (limitados) inerentes à propriedade. Sob o regime de ocupação não há que se falar em domínio útil, pois para tanto necessária expressa previsão legal, como ocorre no regime de aforamento. Assim, resta ao ocupante a posse de tais imóveis. Não se discute a constatação de que os ocupantes destes imóveis têm a posse direta. Ademais, tal situação não influencia a presente pretensão ministerial. O que importa, de fato, é a verificação se a posse dos ocupantes (regime de ocupação) de terrenos de marinha e acrescidos é uma posse exclusiva ou posse desdobrada. Os conceitos de ambas as posse já foi mencionado nesta petição. A regra é que a posse seja exclusiva, como no clássico brocardo do Digesto (livro I, título II, 3, 5º), citado pelo Professor da UFMG e da PUC/MG, Dr. CÉSAR FIÚZA 8 : Plures eamdem rem in solidum possidere non possunt. Contra naturam quippe est, ut cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. (em tradução livre: muitos não podem de fato possuir a mesma coisa ao mesmo tempo. Com efeito, é contra a natureza que se eu detenha algo, tu também o detenhas) No entanto, em determinadas situações, há a possibilidade de outras pessoas diferentes dos possuidores diretos exercerem os mesmos poderes e direitos sobre a mesma coisa. É o caso, conforme explicitado no voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes no RE /RJ, da locação e do comodato, onde o locador e o comodante podem exercer os mesmos direitos do locatário e do comodatário, mesmo contra a vontade destes, em casos específicos. Fala-se, assim, em posse desdobrada. Nesta linha de raciocínio, a posse dos ocupantes de terrenos de marinha e acrescidos também é desdobrada, uma vez que a União, em qualquer tempo que necessitar do terreno, poderá imitir-se na posse do imóvel de forma sumária, nos termos do art. 132 e do Decreto-Lei nº 9.760/1946: Art A União poderá, em qualquer tempo que necessitar do terreno, imitir-se na posse do mesmo, promovendo sumariamente a sua desocupação, 8 FIÚZA, César. Novo direito civil. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p /22

18 observados os prazos fixados no 3º, do art º. As benfeitorias existentes no terreno somente serão indenizadas, pela importância arbitrada pelo S.P.U., se por êste fôr julgada de boa fé a ocupação. 2º. Do julgamento proferido na forma do parágrafo anterior, cabe recurso para o C.T.U., no prazo de 30 (trinta) dias da ciência dada ao ocupante. 3º. O preço das benfeitorias será depositado em Juízo pelo S.P.U., desde que a parte interessada não se proponha a recebê-lo. Assim, com fundamento no posicionamento assentado no STF no RE /RJ, conclui-se que os que ocupam (regime de ocupação) terrenos da União não possuem a posse exclusiva de tais terrenos, mas apenas a posse desdobrada decorrente do instituto jurídico que lhes outorgou o direito real de uso, através da inscrição dos ocupantes na SPU, ex officio ou à vista da declaração destes (Dec.-Lei nº 9.760/1946, art. 128). Desta constatação pode afirmar que os ocupantes de terreno de marinha e acrescidos não podem figurar no pólo passivo da relação jurídico-tributária do IPTU, uma vez que a posse destes não é a posse a qualquer título prevista no CTN, arts. 32 e Da garantia constitucional da imunidade tributária recíproca O fundamento para a 2ª parte da presente pretensão ministerial é a denominada imunidade tributária recíproca prevista o art. 150, VI, 'a', da CF/88: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: 18/22

19 a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; A imunidade recíproca, nos dizeres de HUGO DE BRITO MACHADO 9, é uma forma de expressão do princípio federativo. A opção do constituinte e da sociedade brasileira em adotar como forma de Estado o Federalismo está positivada nos arts. 1º e 18 da CF/88: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...] (grifos nossos) Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (grifos nossos) MORAES 10, o Federalismo consiste em: Para DALMO DE ABREU DALLARI, citado por ALEXANDRE DE uma 'aliança ou união de Estados', baseadas em uma constituição onde 'os Estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia política limitada'. Uma vez decidido pelo legislador constituinte a organização constitucional federalista, cabe também ao constituinte cercar esta opção de garantias que visem a sua preservação. A imunidade recíproca dos entes federados é de tal importância para a manutenção do Pacto Federativo que sua existência está protegida contra possível emenda constitucional tendente a aboli-la, constituindo parte das normas que integram o núcleo imodificável da Constituição de 1988, conhecidas como cláusulas pétreas. Segundo o art. 60, 4º, I, da CF/88: Art. 60. [...] 9 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, p /22

20 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; Trata-se, portanto, de escolha política do legislador constituinte que, ao se valer da não incidência dos impostos (imunidade) pretendida, ratifica o federalismo de equilíbrio que marca o pacto federativo brasileiro. Portanto, é elemento teleológico/finalístico da imunidade recíproca preservar o Pacto Federativo. Sua razão de ser é evidente: as pessoas políticas que integram a Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não são hierarquizadas no Estado Federal. Em outras palavras, quem tributa inevitavelmente submete quem é tributado, motivo pelo qual o texto constitucional manteve a simetria e congruência de seus preceitos ao vedar a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviços uns dos outros. Não se pode conceber uma Federação sem a imunidade tributária recíproca. Isto porque o tributo, verdadeira expressão da soberania estatal, não pode ser exigido de quem a tal soberania não se submete, porque é parte integrante do Estado, que da mesma é titular Da competência da Justiça Federal A competência da Justiça Federal encontra-se elencada nos incisos do art. 109 da Constituição Federal/88. Dispõe o seu inciso I: Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; 11 MACHADO, Hugo de Brito. op. cit. p /22

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