informa tributário ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA nº 13 / setembro de 2010 INSTRUÇÃO NORMATIVA ALTERA REGRAS SOBRE COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO

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1 nº 13 / setembro de 2010 informa tributário Nesta edição: Alterações da Legislação Tributária Decisões do Poder Judiciário ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Esta seção divulga as principais alterações na legislação tributária ocorridas no mês INSTRUÇÃO NORMATIVA ALTERA REGRAS SOBRE COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO O Boletim Informa Tributário é uma publicação mensal das principais alterações da legislação tributária e decisões administrativas e judiciais em matéria tributária. Destina-se aos clientes e integrantes do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados. Este Boletim não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser interpretado como tal. A Instrução Normativa RFB nº 1.067/10 alterou a Instrução Normativa RFB nº 900/08, que disciplina a restituição e a compensação de tributos administrados pela Receita Federal. A nova Instrução Normativa, em consonância com a Lei nº /09, reduziu o percentual de 75% para 50% da multa isolada incidente sobre as declarações de compensação não homologadas. No caso de débitos indevidamente compensados, quando se comprove falsidade na declaração, a multa permanece em 150%. Roberto Barrieu Paulo Marcelo de Oliveira Bento A alteração mais relevante da Instrução Normativa nº 1.067/10, no entanto, refere-se à previsão da multa isolada para os casos de ressarcimento indevido (créditos de IPI e PIS/COFINS). Nessa hipótese, a Instrução Normativa nº 1.067/10 prevê uma multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto do pedido indeferido ou indevido. Caso o ressarcimento seja obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo, aplica-se multa isolada de 100%. 1

2 ICMS/SP - NOVAS HIPÓTESES DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO ACUMULADO DO ICMS Foi publicado o Decreto nº /10, que instituiu novas hipóteses para utilização de crédito acumulado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço (ICMS). De acordo com o referido Decreto, o crédito acumulado poderá ser transferido por estabelecimentos industriais para pagamento das aquisições de materiais de embalagem empregados no acondicionamento ou no reacondicionamento de produtos. Além disso, no caso de importação cujo desembarque e desembaraço aduaneiro sejam processados no Estado de São Paulo, além do ICMS, os juros e multa de mora, caso devidos, também poderão ser compensados com o crédito acumulado. Vale lembrar que a compensação do ICMS exigível na importação com crédito acumulado do imposto depende de prévia obtenção de regime especial. ICMS/SP - LIMITAÇÕES À TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DO ICMS Foi publicado o Decreto nº /10, que alterou as disposições do Regulamento do ICMS (RICMS/SP) relativas à transferência de créditos do ICMS. Dentre as alterações introduzidas pelo Decreto nº /10, destacam-se as novas limitações impostas à transferência de créditos do imposto. De acordo com as novas regras, o pedido de transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular, estabelecimentos de cooperativas e estabelecimentos interdependentes se limitará ao menor valor de saldo credor apurado no livro de Registro de Apuração no período compreendido entre o mês do direito ao crédito e o da transferência e não poderá: (i) se referir a período anterior a 60 meses contados da data de protocolização do pedido, (ii) ser requerida por estabelecimento de contribuinte que adote apuração centralizado do imposto; e (iii) ser feito por estabelecimento que esteja inativo na data da apresentação do pedido. Ainda de acordo com o referido Decreto, a Secretaria de Estado e Fazenda poderá condicionar a transferência do crédito, dentre outras hipóteses, a que todos os estabelecimentos do contribuinte localizados em território paulista estejam com os dados atualizados no Cadastro de Contribuintes e em dia com as obrigações acessórias. O Decreto nº /10 prevê ainda que o imposto exigido por meio de auto de infração será deduzido do valor do crédito passível de transferência, até que (i) seja proferida decisão definitiva na esfera administrativa; ou (ii) ocorra o pagamento integral do débito. Essas novas disposições entram em vigor em 1º de janeiro de PPI - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO PARCELAMENTO O Convênio ICMS nº 125/10 autorizou o Estado de São Paulo a revogar os parcelamentos celebrados no âmbito do Programa de Parcelamento Incentivado PPI em decorrência do inadimplemento do ICMS em relação a fatos geradores ocorridos após a celebração do referido parcelamento. As disposições do Convênio ICMS nº 125/10 foram incorporadas à legislação paulista pelo Decreto nº /10, segundo o qual somente serão revogados os parcelamentos nas hipóteses em que o débito fiscal posterior à celebração do PPI, que seja inscrito em dívida ativa a partir de 1º de novembro de 2010 e cujo valor (ou somatória dos valores), na data de inscrição dos débitos em dívida ativa, seja superior ao saldo do parcelamento não liquidado. 2

3 DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO Esta seção contém decisões relevantes do Poder Judiciário em matéria tributária STF CONCEDE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM CASO ENVOLVENDO A GLOSA DE CRÉDITO DE ICMS A Ministra Ellen Gracie, ao julgar medida liminar requerida nos autos da Ação Cautelar nº 2611, proposta com o objetivo de atribuir efeito suspensivo a Recurso Extraordinário que versa sobre a constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS como forma de combate à guerra fiscal, manifestouse no sentido de que a adoção desse procedimento por parte dos Estados afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS. Segundo a Ministra, a concessão de créditos fiscais presumidos por determinado Estado não tem o condão de afastar a incidência do ICMS nem o destaque do valor do imposto na nota fiscal que ampara a operação interestadual. Assim, o Estado destinatário das mercadorias não poderia invalidar créditos apurados mediante aplicação da alíquota interestadual definida pelo Senado Federal e legitimamente destacados em documento fiscal, sem ofender ao princípio da não-cumulatividade do ICMS. No seu voto, a Ministra ressaltou que a pura e simples glosa dos créditos apropriados é descabida, porquanto não se compensam as inconstitucionalidades, o que confirma a posição que os contribuintes têm adotado em relação a esse assunto, no sentido de que a legislação em vigor contempla mecanismos específicos que permitem aos Estados questionarem benefícios concedidos sem base em convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política fazendária (CONFAZ), como a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Embora o precedente proferido pela Ministra Ellen Gracie sinalize um cenário positivo no que diz respeito à discussão sobre a constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS no âmbito da guerra fiscal, deve-se ressalvar que, até o momento, não há manifestação de nenhuma das Turmas do STF competentes para julgar questões de natureza tributária em relação a esse assunto. STF RECONHECE A LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O QUESTIONAMENTO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS O Tribunal Pleno do STF julgou o Recurso Extraordinário nº , sob o regime de repercussão geral. Por 7 votos a 4, os Ministros do STF assentaram o entendimento no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade ativa para impugnar acordos de regime especial de apuração do ICMS, firmados entre os Estados e as empresas beneficiárias da redução fiscal. O entendimento do STF sobre o tema sofreu alterações ao longo do tempo, já que o Tribunal adotava o entendimento de que o Ministério Público não possuía legitimidade para questionar esse tipo de matéria. No julgamento em questão, essa tese foi afastada, e prevaleceu o entendimento de que a necessidade de proteção do patrimônio público legitima o Ministério Público à propositura da Ação Civil Pública para impugnar acordos de regime de apuração especial de imposto. O precedente do Tribunal Pleno consolida o entendimento do STF a respeito da matéria e deverá ser observado no julgamento dos demais processos existentes sobre o assunto em instâncias inferiores, dado seu status de repercussão geral. STJ RECONHECE A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS COM CARÁTER REMUNERATÓRIO A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou, por meio do julgamento de um recurso repetitivo (Recurso Especial nº ), o entendimento de que o imposto de renda incide sobre os valores pagos em razão de decisão 3

4 judicial que determina a reintegração do ex-empregado despedido sem justa causa. No precedente, o STJ entendeu que os referidos valores apresentam natureza remuneratória, já que são recebidos a título de salários vencidos, como se o empregado estivesse no pleno exercício de seu vínculo empregatício, ou seja, como se a relação de emprego não houvesse sido extinta. A verba recebida, portanto, não constitui recomposição de perda patrimonial, mas remuneração paga pelo tempo em que o recorrido tinha direito de estar trabalhando, incidindo, portanto, o imposto de renda. O precedente da 1ª Seção consolida o entendimento da Corte a respeito da matéria e deverá embasar o julgamento dos demais processos existentes sobre o assunto em instâncias inferiores, uma vez que o STJ atribuiu o status de repetitivo ao referido recurso. STJ RECONHECE QUE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDE SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS O STJ vem consolidando o entendimento de que o terço constitucional de férias não é incluído na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Até recentemente, o STJ considerava que o adicional de férias possuía natureza remuneratória, estando, portanto, sujeito às contribuições previdenciárias. No entanto, considerando precedentes do STF nos quais se firmou o entendimento de que o adicional de férias constitui verba de natureza indenizatória, não estando, assim, sujeita à contribuição previdenciária devida pelos servidores públicos federais (vide AG. Reg. no AI ), a natureza do adicional de férias voltou a ser debatida no STJ. Em incidente de uniformização de jurisprudência, o STJ adequou a sua jurisprudência aos precedentes do STF, decidindo que as contribuições previdenciárias não podem ser cobradas sobre o adicional de férias (Resp. 2009/ ), posição esta que vem sendo confirmada por decisões posteriores. Embora a questão acima tenha sido definida ao se discutir a inclusão do adicional de férias na base de cálculo da contribuição devida pelo empregado, a mesma lógica se aplica em relação à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho, já que esta também não incide sobre verbas de natureza indenizatória. Dessa forma, as empresas que pretendam questionar a cobrança da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias devem ajuizar as medidas judiciais cabíveis para evitar autuações e a imposição de penalidades, podendo, ainda, ajuizar ação de repetição de indébito para recuperar os valores que foram indevidamente pagos nos últimos cinco anos, atualizados pela Selic. STJ CONFIRMA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial n /SP sob o regime de recurso repetitivo, confirmou o atual entendimento já sumulado do Tribunal no sentido de que as operações de transferência internas e interestaduais de bens e mercadorias, isto é, aquelas realizadas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, não sofrem a incidência do ICMS. O fundamento utilizado para afastar a incidência do imposto nas operações de transferência é a inexistência de circulação jurídica, ou seja, ausência de negócio jurídico que resulte na transmissão da propriedade do bem ou mercadoria. Embora o posicionamento adotado pelo STJ seja favorável aos contribuintes, estando, inclusive, em linha com o que vem sendo decidido pelo STF em relação a esse assunto, na prática, as autoridades fiscais estaduais continuam exigindo o ICMS nas operações de transferência, pois a legislação dos Estados, como regra, prevê que o fato gerador do imposto ocorre com a saída, a qualquer título, de mercadoria ou bem do estabelecimento contribuinte. 4

5 STJ - ICMS INCIDENTE SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS No julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº /MT, a Primeira Turma do STJ reconheceu a um contribuinte o direito de compensar o ICMS indevidamente recolhido sobre demanda reservada de energia elétrica. No caso em questão, o contribuinte impetrou mandado de segurança pleiteando a compensação do ICMS recolhido a maior ao Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que o ICMS deve incidir exclusivamente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a energia contratada. Com base no entendimento recentemente pacificado na corte por meio da Súmula nº 391, a Primeira Turma reconheceu o direito à compensação do imposto indevidamente recolhido. O que importa observar com relação ao precedente em questão é que o STJ entendeu que o mandado de segurança é, de fato, o instrumento adequado à declaração do direito à compensação de tributos indevidamente pagos, conforme entendimento já sedimentado pelo Tribunal por meio da edição da Súmula nº 213. Contudo, pela leitura do Acórdão, verifica-se que o Ministro Luiz Fux, relator do Acórdão, deixou de explorar uma questão cuja análise é imprescindível para o deslinde da controvérsia: a inexistência de legislação estadual que autorize e regulamente a compensação de tributos. Com efeito, assim como ocorre na maioria dos Estados da Federação, no Estado de Mato Grosso não existe autorização legislativa prevendo a compensação de indébito de ICMS. Desse modo, embora não tenha adentrado o mérito da questão, nesse ponto o precedente é contrário ao entendimento proferido em julgados da Primeira e Segunda Turmas do Tribunal, no sentido de que é imprescindível a existência de autorização legislativa para que se proceda à compensação. Justamente pelo fato de não ter explorado a questão relacionada à inexistência de lei estadual que autorize a compensação, o precedente da Primeira Turma não indica necessariamente uma possível mudança de entendimento do STJ no que diz respeito à possibilidade de compensação de tributos estaduais. STJ - INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DADAS EM BONIFICAÇÃO Ao julgar os Embargos de Divergência opostos no Recurso Especial nº /MG, a Primeira Seção do STJ decidiu, por maioria de votos, pela incidência do ICMS devido a título de substituição tributária (ICMS-ST) sobre as operações com mercadorias dadas em bonificação e sujeitas ao referido regime. As duas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ vinham adotando entendimentos conflitantes no que diz respeito à incidência do ICMS-ST nas operações com mercadorias dadas em bonificação. Agora, com o referido julgamento, a controvérsia foi decidida desfavoravelmente aos contribuintes, sob o fundamento de que, como regra, a concessão de mercadorias em bonificação atinge somente o seu adquirente imediato e não toda a cadeia de comercialização de determinado produto, motivo pelo qual o ICMS-ST deve ser recolhido na sua integralidade em favor do Estado competente. 5

6 São Paulo: Rio de Janeiro: Belo Horizonte: Brasília: Rua Funchal º andar São Paulo SP Brasil T. (55 11) F. (55 11) Praia de Botafogo cj Rio de Janeiro RJ Brasil T. (55 21) F. (55 21) Rua Rio de Janeiro Pilotis Belo Horizonte MG Brasil T. (55 31) F. (55 31) SH/Sul Quadra 06 - cj. A Bl. A sala 506 Ed. Brasil Brasília DF Brasil T. (55 61) F. (55 61)

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