TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2 DIVISÃO 5

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1 159 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2 DIVISÃO 5 PROCESSO Nº LCC 08/ UNIDADE GESTORA COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO INTERESSADO WALMOR PAULO DE LUCA RESPONSÁVEL WALMOR PAULO DE LUCA ASSUNTO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA Nº 231/2007 VALOR DO CONVÊNIO R$ ,00 RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO DLC/INSP 2/DIV 5-012/ INTRODUÇÃO Tratam os presentes autos da análise do processo de Convênio de Cooperação Técnica Nº 231/2007, assinado em 01/11/07 (fls. 72 a 74), encaminhado pela CASAN Companhia de Águas Catarinense S/A, em cumprimento ao que determina a Resolução TC 14/96. O Convênio de Cooperação Técnica tem como objeto a Contratação do BESC S/A Corretora de Seguros e Administração de Bens - BESCOR, para a avaliação comercial de (hum mil, setecentos e setenta e seis), imóveis pertencentes à CASAN, localizados em diversos municípios do Estado de Santa Catarina. Foi emitido o Relatório de Instrução Nº 714/2008 (fls. 70 a 79), que concluiu pelo apontamento de restrições.

2 160 Despacho do Conselheiro Relator (fls. 80) determinou audiência ao responsável, a fim de que pudesse se manifestar a respeito /08 (fls. 81 e 82). A DLC deu ciência da audiência ao responsável através do OF. Nº Foi solicitada pelo responsável prorrogação de prazo para apresentar defesa (fls. 83), que restou deferida conforme consta do OF. Nº /08 (fls. 85 e 86). O responsável apresentou alegações de defesa (fls. 89 a 95) e documentos de suporte (fls. 96 a 148). Os documentos de fls. 151 a 157, repetem as mesmas alegações de defesa de fls. 89 a 95 e se referem ao cumprimento das determinações constante do art. 3º, da Resolução Nº TC-09/2002. Em apertada síntese este é o relatório. Passa-se assim a reinstruir os autos do processo. 2. DA ANÁLISE 2.1. Da Competência Legal seguinte restrição: A conclusão do Relatório de Instrução Nº 714/2008 (fls. 70 a 79), aponta a O Convênio de Cooperação Técnica Nº 231/2007, não encontra ressonância no artigo 2º do Decreto Estadual Nº 483/07, visto que a BESCOR não possui competência legal para firmar convênio de prestação de serviços de avaliação de imóveis de propriedade da CASAN, mas tão somente para avaliar imóveis para fins de locação da Administração Pública (Locatária), conforme consta da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 05/SEA/DGPA, da Secretaria de Estado da Administração.

3 161 O responsável apresentou alegações de defesa (fls. 89 a 95) e documentos de suporte (fls. 96 a 148), conforme segue abaixo: Quanto a referida restrição, informamos que nossa Corte de Contas, em recente consulta declarou que a BESCOR é órgão consultivo e executivo dos entes da Administração Pública Direta e Indireta do Estado, em matéria imobiliária e de seguros. Salientamos que a atividade de corretagem de imóveis realizada pela BESCOR em prol da Administração Pública Estadual não está cingida às locações, conforme consta no Relatório sob análise, pois o art. 110, II, da Lei Complementar nº 248/2005 determina que a BESCOR tem por objetivos: "administrar bens móveis e imóveis em geral, operar no campo mercantil de compra e venda imobiliária, bem como proceder a comercialização e corretagem dos mesmos". Também, estabelece o artigo 5º do Estatuto da referida Corretora de Seguros e Administradora de Bens sua atuação na comercialização de imóveis e demais atividades a ela afetas, inclusive, avaliações, de acordo com o interesse da Administração Pública Estadual" (anexo 02). Ademais, suscita o relatório do corpo técnico de nossa Corte de Contas, que "o Decreto Estadual n 483/07, trata da avaliação de imóveis para fins de locação, enquanto o Convênio de Cooperação Técnica trata da avaliação de imóveis de propriedade da CASAN." Nos causa espanto tal afirmação vez que o próprio preâmbulo do decreto acima referido traz literalmente a competência da BESCOR não só para contratação e renovação de locações imobiliárias, mas também (E) para avaliação de bens imóveis no âmbito da administração indireta. Em outras palavras esta Companhia nada fez além de interpretar literalmente o decreto de obrigatório acatamento. Vejamos: Decreto n 483, de 26 de julho de 2007: Dispõe sobre (a) a contratação e renovação de locações imobiliárias e (b) avaliação de bens imóveis no âmbito da Administração Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências. Tal afirmação se evidencia quando analisamos detidamente o referido decreto, que traz quase na totalidade de seus artigos iniciais (1º a 10º) a expressão "contratação e renovação de locações", passando a disciplinar nos artigos subseqüentes (11 e 12) a segunda diretriz do referido decreto, qual seja, a avaliação de bens imóveis. Reza o artigo 12 do Decreto n 483/2007: Não possuindo o órgão ou entidade interessada estrutura administrativa para a realização do serviço por profissional devidamente habilitado, a avaliação imobiliária será realizada pela BESC S/A - Corretora de Seguros e Administradora de Bens - BESCOR, mediante remuneração estipulada pela Tabela de Referência do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Santa Catarina CREA/SC e/ou Conselho Regional dos Corretores de Imóveis CRECl/SC. (anexo 03). Destarte, indubitável se averigua que, embora o decreto supracitado regulamente de forma mais detida a atividade da BESCOR no ramo de locações de imóveis não deixando de citar a incumbência legal de atuar no ramo de compra e venda imobiliária, suas disposições não

4 162 retiram da corretora a prerrogativa inerente à comercialização de imóveis, em virtude da superposição hierárquica exercida pela Lei Complementar acima citada. É fundamental que se diga que a atividade de corretagem de imóveis, conforme a Lei nº 6.530/78, estabelece como prerrogativa do corretor a possibilidade de "opinar sobre a comercialização imobiliária", deste modo compreendida a realização de vistorias, avaliações e apuração de preços do mercado imobiliário, porquanto, não poderia aquela intermediar a alienação de bens imóveis, sem que pudesse realizar vistorias e avaliações afetas as suas atividades. Assim, sendo a BESCOR autorizada tanto por Lei Complementar, quanto por seu Estatuto e pelo Decreto Nº 483/2007 a funcionar como órgão consultivo e executivo do Estado em matéria de administração imobiliária, a CASAN nada mais fez do que transferir a quem de direito a avaliação do seu patrimônio imobiliário, atendendo, inclusive disposição legal trazida pela nova Lei das Sociedades Anônimas quanto a obrigatoriedade de atualização dos bens imóveis da Companhia. Os documentos de fls. 108 e 118 demonstram que a CASAN está inscrita na BOVESPA e, portanto passou a figurar na condição de companhia de capital aberto para fins de negociação de suas ações na Bolsa de Valores Mobiliários. Diante disto a CASAN passando a ser empresa de capital aberto, está sujeita as normas e imposições determinadas pela CVM Comissão de Valores Mobiliárias, visto que suas ações são negociáveis em bolsa de valores, devendo assim proceder a avaliação de seus bens de acordo com as instruções recebidas, seguindo ainda os termos da Lei Federal nº 6.404/76, que entre outros prescreve: Art. 4 o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Portanto, a reavaliação dos ativos imobilizados da CASAN decorre da imposição da Deliberação da Comissão de Valores Mobiliários Nº 183, de 19 de junho de 1995 (doc. fls. 123 a 136); Nota Explicativa CVM Nº 189, de 25 de junho de 1992 (doc. fls. 137 a 140); e Instrução CVM Nº 202, de 05 de dezembro de 1993 (doc. fls. 141 a 148); todos com sustentação na Lei Federal nº 6.404/76. No que se refere a competência legal da BESCOR para realizar a avaliação dos bens imóveis da CASAN, esta decorre do art. 5º, inciso II, do seu Estatuto

5 163 Social, conforme documentos trazidos pelo responsável e constante do anexo de fls. 98, que estabelece: Art. 5º - A Sociedade terá por objetivo: II Administrar bens móveis em geral, operar no campo mercantil de compra e venda e outras formas de alienação imobiliária, bem como realizar a corretagem, avaliação, leilão e pregão de bens móveis e imóveis. Embora o Decreto Estadual n 483/2007 tenha uma redação que não é de boa técnica jurídica, dando por isso margem a dúbias interpretações, assiste razão ao responsável quanto a interpretação dada no sentido de que o preâmbulo do decreto acima referido traz a competência da BESCOR não só para contratação e renovação de locações imobiliárias, mas também para avaliação de bens imóveis no âmbito da administração indireta, afinal, como disse Ulpiano, o sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva 1. Neste sentido transcrevemos: Decreto n 483, de 26 de julho de 2007: Dispõe sobre (a) a contratação e renovação de locações imobiliárias e (b) avaliação de bens imóveis no âmbito da Administração Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências. Por fim se analisarmos sistematicamente o decreto estadual nº 483/2007, notaremos que traz nos seus artigos iniciais (1º a 10º) a expressão "contratação e renovação de locações", passando posteriormente a disciplinar nos artigos subseqüentes (11º e 12º) a segunda diretriz do referido decreto, qual seja, a avaliação de bens imóveis. Transcrevemos o artigo 12 do Decreto n 483/2007, ispsis littiris 2 : 1 Apud Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e aplicação do direito, 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p Textualmente; pelas mesmas letras. FELIPE, J. Donaldo. Dicionário Jurídico, 7ª Ed. JULEX: Rio de Janeiro, 2002.

6 164 Não possuindo o órgão ou entidade interessada estrutura administrativa para a realização do serviço por profissional devidamente habilitado, a avaliação imobiliária será realizada pela BESC S/A - Corretora de Seguros e Administradora de Bens - BESCOR, mediante remuneração estipulada pela Tabela de Referência do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Santa Catarina CREA/SC e/ou Conselho Regional dos Corretores de Imóveis CRECl/SC. restrição fica sanada. Diante dos documentos e argumentações trazidas pelo responsável, a 2.2. Normas e Imposições da CVM seguinte restrição: A conclusão do Relatório de Instrução Nº 714/2008 (fls. 70 a 79), aponta a A CASAN é empresa registrada na Junta Comercial na condição de sociedade de econômica mista de Capital fechado, não estando sujeita a normas e imposições determinadas pela CVM Comissão de Valores Mobiliários, visto que suas ações não são negociáveis em bolsa de valores, conforme consta do art. 4º c/c o art. 177, 6º, da Lei Federal nº 6.404/76. O responsável apresentou alegações de defesa (fls. 89 a 95) e documentos de suporte (fls. 96 a 148), conforme segue abaixo: Informamos que não procede tal afirmativa, tendo em vista que desde 06/02/1998 a CASAN é companhia de capital aberto e está registrada na CVM Comissão de Valores Mobiliários, sob o código n 16861, além de possuir valores negociados em bolsa com os códigos CASN4 e CASN3. A fim de se comprovar tal afirmação, traz-se a baila: Ata da Septuagésima Nona Assembléia Geral Extraordinária, de 31/12/1997, devidamente registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, que autorizou o registro da empresa na Comissão de Valores Mobiliários CVM; Of. GAE/SAE 2640, de 06/11/08, informando sobre a condição da CASAN, como companhia aberta e negociando suas ações no mercado mobiliário; Extrato da CVM Dados Cadastrais de Companhias Abertas; Tela do Broadcast da Agência do Estado, onde resta demonstrada a cotação das ações da CASAN em 11/11/08; Ofício de 11/11/08 BDO Trevisan, quanto a natureza societária da CASAN;

7 165 Deliberação CVM n 183, de 19 de junho de 1995, referente reavaliação de ativos; Nota Explicativa CVM n 189, de 25 de junho de 1992, que estipula o tratamento contábil a ser dado á reserva de reavaliação, inclusive impostos e contribuições incidentes; e Instrução CVM n 202, de 06 de dezembro de 1993, que dispõe sobre o registro de companhia para negociação de seus valores mobiliários em Bolsa de Valores ou no mercado-de-balcão. Conforme já referenciado no item anterior, o responsável, através dos documentos de fls. 108 a 148, demonstrou que a CASAN passou a ser Companhia de Capital Aberto, inscrita na BOVESPA e sujeita, portanto, as determinações da Lei Federal nº 6.404/76 e instruções legais da Bolsa de Valores e Ações. Diante disto, fica sanada a restrição Da Viabilidade de Licitação seguinte restrição: A conclusão do Relatório de Instrução Nº 714/2008 (fls. 70 a 79), aponta a Nos autos do processo administrativo do Convênio de Cooperação Técnica Nº 231/2007, ficou demonstrado que se trata de contrato de prestação de serviços de avaliação de imóveis de propriedade da CASAN e não de convênio (art. 116, Lei Federal Nº 8.666/93), portanto sem amparo legal no Decreto Estadual Nº 483/2008 (art. 2º), constando inclusive consulta de preços formulada ao Conselho Regional de Imóveis do Estado de Santa Catarina e Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Santa Catarina, que em tese demonstra que havia viabilidade de competição e necessidade de prévia licitação para a contratação dos serviços, conforme determina o art. 2º, da Lei Federal nº 8.666/93. O responsável apresentou alegações de defesa (fls. 89 a 95) e documentos de suporte (fls. 96 a 148), conforme segue abaixo: Quanto a viabilidade de licitação afirmada no relatório sob análise, com a devida vênia, não deve prevalecer. Em consulta formulada pela própria BESCOR a esse egrégio Tribunal restou demonstrada a obrigatoriedade de contratação daquela por preços

8 166 compatíveis com os de mercado sob pena de ser considerado ilegal. Colhe-se do parecer da Consultoria Geral: Por isso, entendo que a obrigatoriedade da Administração Direta e Indireta contar com a interveniência da Bescor, ainda que legal, pois amparada nos Decretos Estaduais, poderá ser considerada irregular pelo Tribunal de Contas, caso seja comprovado que os preços praticados pela Bescor não são compatíveis com os de mercado, por caracterizar prática de ato antieconômico. Ademais, o próprio Decreto Nº 483/2007 em seu artigo 12 acima transcrito disciplina que a avaliação imobiliária será realizada, "mediante remuneração estipulada pela Tabela de Referência do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Santa Catarina CREA/SC e/ou Conselho Regional dos Corretores de Imóveis CRECl/SC". Ou seja, as consultas formuladas ao CREA/SC e ao CRECl/SC cumprem obrigação legal, a fim de demonstrar com total transparência a inexistência de superfaturamento, e consequentemente, de dano ao erário, bem como justificar a essa Corte fiscalizadora os valores praticados, nada mais. No que tange a dúvida levantada quanto ao instrumento mais adequado para regrar a relação jurídica entre as partes, temos que embora possa ser discutível o nomen iuris dado à relação entre CASAN e BESCOR no caso sob comento (se convênio ou efetivo contrato de prestação de serviços), é fato que ambas as figuras em discussão dispensariam a realização de certame licitatório na busca da melhor contratação, pelas razões suso aludidas, sendo ociosa a dúvida manifestada no relatório. Há de se destacar ainda, conforme estipula o convênio/contrato que os trabalhos foram desenvolvidos conjuntamente por comissão designada pela CASAN, e equipe especializada da BESCOR, o que demonstra tratar-se de cooperação associativa, não havendo como não se entender que ambos têm objetivos comuns com o trabalho de reavaliação do ativo imobilizado da Companhia, vez que o mesmo é indispensável para valorização das ações da CASAN junto ao mercado de valores, sendo o Estado de Santa Catarina sócio majoritário desta Companhia. Mesmo que prevaleça a tese de que o instrumento adequado para reger a relação jurídica havida fosse o contrato, por entender que há nele a estipulação de obrigações recíprocas e a presença de interesses opostos que caracterizam o liame contratual, cabe ratificar que o instrumento firmado não trouxe qualquer prejuízo ao erário, nem atentou contra a competição, vez que como já dito e demonstrado pelas disciplinas legais aplicáveis ao caso, a competição mostra-se legalmente dispensável. Inicialmente há que se notar que através da edição do Decreto Estadual nº 483/2007, o Governador do Estado já fez a opção de contar com a interveniência da BESCOR como órgão responsável pela avaliação de imóveis pertencentes a Administração Pública Direta e Indireta. Isso de maneira nenhuma fere a autonomia administrativa e financeira das Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e tão pouco as determinações da Lei Federal nº 8.666/93, pois se

9 167 trata de uma escolha político-administrativa superior a ser seguida pelos órgãos e entidades que integram a estrutura organizacional do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina. Portanto, a obrigatoriedade de intermediação da BESCOR, como avaliadora, por ocasião da contratação de empresa pelos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, exigida pelo Decreto Estadual nº 483/2007, está amparada na Lei Federal 8.666/93, assim vejamos: Lei Federal nº 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: [...] VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883/94). É com base no artigo 24, VIII, da Lei Federal 8.666/93, que o Governador do Estado, máxima autoridade da esfera Estadual, pode optar pela execução dos serviços pela BESCOR nos contratos de avaliação de imóveis a serem firmados pelos órgãos e entidades do Estado de Santa Catarina, pois esta é uma empresa 3 que foi criada para este fim até mesmo antes da atual Lei das Licitações. Todavia a questão se reporta quanto à necessidade ou não de licitação, para a realização de convênios. De plano se pode afirmar que esta poderá ser dispensada ou declarada inexigível, nas mesmas hipóteses previstas para os contratos ou outros ajustes. 3 Art São as seguintes as sociedades de economia mista e empresas públicas do Estado: [...] XIII - BESC S/A Corretora de Seguros e Administradora de Bens BESCOR. (Lei Complementar Estadual nº 381/2007).

10 168 Nestes termos a Lição da festejada publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro 4 é bem clara a respeito do assunto, assim vejamos: Resta assinalar, com relação ao convênio, que sua celebração é dispensável de licitação, nos exatos termos da Lei Federal nº 8.666/93. Fica claro que no convênio não se cogita de licitação, seja porque está previsto na lei como hipótese de dispensa de licitação ou ainda porque não possui viabilidade de competição, visto que se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, de know-how. Assim, não se há de falar em licitação ao se tratar de convênio entre a União e o Estado, por exemplo, para a consecução de determinados objetivos comuns, porque inviável a competição. Suponha-se, entretanto, a realização de convênio entre um órgão ou uma entidade estatal e um ente privado. Assim também neste caso a licitação também seria desnecessária visto que estaria inclusa entre as hipóteses de dispensa de licitação. A licitação poderá ser dispensada ou declarada inexigível, com fundamento nos artigos 24 ou 25. Não obstante, se várias forem às entidades particulares ou até mesmo públicas, que se prestem para a consecução dessas atividades, inquestionavelmente, deverá realizar-se a licitação. No presente caso a única empresa apta nos termos da lei a prestar os serviços era a BESCOR, conforme exaustivamente demonstrado acima. Mesmo que outras empresas privadas prestem os referidos serviços à licitação não será necessária, visto que a Lei Federal nº 8.666/93 e desde que preenchidas as condições descritas no artigo 24, inciso VIII, dispensam o processo licitatório. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública.In Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos (1995:216). ATLAS: São Paulo, 1996, p. 117.

11 169 Desde logo, percebe-se que mesmo que consideremos a utilização inadequada do termo convênio ao invés de contrato de prestação de serviços, mesmo assim nenhum prejuízo de ordem legal ou econômica sofreu a CASAN. Assim de qualquer forma, tanto pelo Termo de Convênio como pelo Termo Contratual a licitação era dispensável. A respeito da discussão e diferenciação entre o termo convênio e contrato, existem também divergências tanto na doutrina como na jurisprudência, não se podendo estabelecer os limites certos entre estes dois institutos. Portanto não havendo consenso sobre a propriedade de aplicação desses institutos, seria antijurídico e até mesmo antiético se exigir o cumprimento de um ou de outro baseado simplesmente em conceitos meramente informais e sem que se tenha uma sustentação firme da doutrina e jurisprudência. Daí se afirmar que pouco importa o termo jurídico de pactuação utilizado para concretizar os serviços, visto que presentes as condições legais e verificado que nenhum prejuízo de natureza jurídica ou econômica ocorreu, como já demonstrado acima, os fins justificaram os meios para atingir os objetivos da Administração Pública. Diante disto, considerando que o convênio não trouxe prejuízos para a Administração Pública e que de qualquer forma a licitação seria dispensada, fica sanada a restrição. 3. CONCLUSÃO Ante o exposto e considerando os demais elementos constantes dos autos, esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, por seu Corpo Técnico, sugere ao Exmo. Relator: 3.1. Conhecer do Relatório de Auditoria da CASAN Companhia Catarinense de Águas e Saneamento S/A, com abrangência sobre o Convênio de

12 170 Cooperação Técnica Nº 231/2007, firmado com a BESCOR BESC S/A Corretora de Seguros e Administradora de Bens, para considerar regulares os seus termos e formalidades de acordo com a Lei Federal nº 8.666/93, com fundamento no art. 36, 2º, alínea a, da Lei Complementar nº 202/ Dar ciência da decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Sr. WALMOR PAULO DE LUCA, Diretor-Presidente da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento S/A - CASAN. Era o que tínhamos a informar. TCE/DLC/INSP.2/DIV.5, em 13 de fevereiro de Dirso Anderle Auditor Fiscal de Controle Externo SANDRO LUIZ NUNES Chefe de Divisão De acordo: À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Em / /2009. OTTO CESAR FERREIRA SIMÕES Coordenador de Inspetoria De Acordo, DLC, em / / EDISON STIEVEN Diretor