Comentário ao Acórdão de 3/SET/2009, Olimpiclub (Proc.º C-2/08)

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1 Comentário ao Acórdão de 3/SET/2009, Olimpiclub (Proc.º C-2/08) A ENQUADRAMENTO: O acórdão ora em análise vem juntar-se a vários outros (acórdãos Köbler, Lucchini, Kühne & Heitz, Eco Swiss, Kapferer, etc.) onde o Tribunal de Justiça (doravante apenas T. J.) se debruça, para além do mais, sobre a tensa relação entre o princípio do primado do Direito da União Europeia, por um lado, e o princípio da autoridade do caso julgado, por outro. B OS FACTOS: 1. A Olimpiclub é uma sociedade de responsabilidade limitada, que tem por objecto a construção e a gestão de infra-estruturas desportivas, sendo proprietária de um complexo desportivo instalado num terreno público; 2. Em 1985, a Olimpiclub celebrou um contrato de comodato com a Associação Polidesportiva Olimpiclub, cujos sócios fundadores eram, quase todos, também detentores de participações sociais na Olimpiclub; 3. Nos termos desse contrato, todos os equipamentos instalados no complexo foram entregues àquela associação para seu uso, tendo esta, em contrapartida, assumido a obrigação de pagar a renda devida ao Estado, de reembolsar encargos fixos anuais no valor de cinco milhões de liras italianas e de transferir para a Olimpiclub todas as receitas brutas, resultante das quotas pagas pelos respectivos membros; 4. A Guarda Fiscal inspeccionou a Olimpiclub e a associação, tendo-lhes levantado dois autos de notícia pelas irregularidades detectadas e concluído que o aludido contrato não podia ser oposto ao Fisco, razão pela qual foram também emitidas quatro notas de rectificação do IVA liquidado com referência aos exercícios fiscais de 1988 a 1991, que logo foram judicialmente impugnados pela Olimpiclub; 1

2 5. Nesse tribunal, a administração fiscal sustentou que, apesar da licitude formal do dito contrato, a verdade é que o mesmo apenas se destinou a contornar a legislação fiscal, por forma a que a Olimpiclub pudesse beneficiar das receitas obtidas pela associação, sem que tais proventos fossem devidamente tributados; 6. Porém, o recurso da Olimpiclub obteve provimento em 1.ª e 2.ª instância, tendo em ambas sido entendido que o contrato em questão não era fraudulento e, como tal, não podia ser desconsiderado; 7. A questão chegou ao Supremo Tribunal italiano, tendo a Olimpiclub suscitado aí a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, baseada na autoridade do caso julgado, já que tinham sido proferidas várias sentenças transitadas em julgado sobre liquidações fiscais relativas a diferentes exercícios anuais anteriores, em cujo âmbito se concluiu que o referido contrato não era ilícito; 8. O Supremo Tribunal italiano, que também entendia haver caso julgado, decidiu suspender a instância e partilhou com o T. J. a sua inquietação, uma vez que, por um lado, [1] tinha dúvidas de que um sujeito passivo pudesse invocar uma decisão transitada em julgado, proferida por outro órgão jurisdicional e relativa a um exercício fiscal diferente, posto que isso dava origem a abusos de direito em matéria de IVA, cuja proibição foi desenvolvida pela jurisprudência comunitária, e, por outro lado, [2] duvidava ainda de que a autoridade do caso julgado nacional pudesse pôr em causa a plena eficácia do Direito da União Europeia; 9. No essencial, o que o órgão jurisdicional de reenvio pretendeu saber era se o direito comunitário se opõe à aplicação de uma norma de direito interno que consagre o princípio da autoridade do caso julgado, quando isso impeça um órgão jurisdicional nacional, num litígio atinente à aplicação do IVA, de verificar se determinada operação constitui uma prática abusiva, sempre que já exista uma decisão transitada em julgado sobre tal matéria, proferida por outro órgão jurisdicional, mesmo que respeite a um período fiscal diferente. 2

3 C QUID IURIS?: Como bem relembra o Advogado-Geral JÁN MAZÁK nas suas conclusões, o T. J. salientou repetidamente que as normas que conferem carácter definitivo às decisões judiciais ou administrativas contribuem para a segurança jurídica, que é um princípio fundamental do direito comunitário (cfr. conclusão 44). De resto, face aos imperativos de certeza e de estabilidade jurídica, o princípio da autoridade do caso julgado tem exactamente a mesma importância, quer na ordem jurídica da União Europeia, quer nas ordens jurídicas nacionais. Sucede, porém, que, como reza o adágio, não há regra sem excepção!... Com efeito, também resulta claramente da jurisprudência do T. J. que o princípio da segurança jurídica e o carácter definitivo das decisões que decorre desse princípio não é absoluto no sentido de prevalecer em qualquer conjuntura: pelo contrário deve ser conciliado com outros valores dignos de protecção, tais como os princípios da legalidade e do primado do direito comunitário, e o princípio da eficácia (cfr. conclusão 47). Assim, no Ac. de 13/JAN/2004, Kühne & Heitz (Proc.º C-453/00), o T. J. entendeu que, em obediência ao princípio da lealdade ou da cooperação leal, uma vez verificadas certas condições, o órgão administrativo que praticou um acto ou proferiu uma decisão, tem o dever de reexaminar tal acto ou decisão, revogando-a se for caso disso. Para tanto, e em primeiro lugar, o órgão administrativo decisor tem de poder, à luz do direito nacional, revogar o acto; em segundo lugar, é necessário que tal decisão se tenha tornado definitiva por ter sido proferida por órgão jurisdicional nacional que decidiu em última instância; em terceiro lugar, tal decisão terá de basear-se numa interpretação do direito comunitário considerada errada à luz da jurisprudência posterior do T. J., sem que a este tenha sido posta qualquer questão prejudicial; e, em quarto e último lugar, que o interessado tenha reclamado junto do órgão administrativo imediatamente após ter tido conhecimento da referida jurisprudência. 3

4 Também no Ac. de 18/JUL/2007, Lucchini (Proc.º C-119/05), face à obrigação dos órgãos jurisdicionais nacionais de garantir o primado do Direito da União Europeia e a plena eficácia das suas normas, o T. J. decidiu que o direito comunitário se opõe à aplicação de uma norma de direito nacional que estabeleça o princípio da autoridade do caso julgado, na medida em que a sua aplicação obste à recuperação de um auxílio de Estado concedido em violação daquele ordenamento jurídico comunitário e cuja incompatibilidade com o mercado comum foi declarada por uma decisão definitiva da Comissão Europeia. Não obstante, e pelos motivos que fez constar das suas conclusões, o Advogado- Geral JÁN MAZÁK referiu expressamente que não partilh[a] o entendimento sugerido pelo órgão jurisdicional de reenvio de que a linha de jurisprudência acima descrita revela uma tendência geral na jurisprudência do T. J. no sentido de uma erosão ou ( ) diluição do princípio da autoridade do caso julgado (cfr. conclusão 55). Na verdade, como pode ler-se nas conclusões 70 e 74, embora coincida em vários aspectos com os litígios em matéria tributária nas duas [anteriores] decisões transitadas em julgado ( ), o litígio submetido ao órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que se reporta a períodos fiscais diferentes, deve ser considerado essencialmente diferente quanto ao seu objecto. Ora, considerada nesta perspectiva, a presente situação deve antes ser equiparada à do acórdão Köbler, onde o T. J. afastou o argumento, baseado na autoridade do caso julgado, contra o reconhecimento do princípio da responsabilidade do Estado pela decisão de um órgão jurisdicional nacional que decide em última instância, com o fundamento de que tal reconhecimento não tem, por si só, como consequência pôr em causa autoridade de caso definitivamente julgado de tal decisão. O T. J. acolheu por inteiro o sustentado pelo Advogado-Geral nas suas conclusões, tendo decidido (para além do mais) que o direito comunitário opõe-se à aplicação ( ) de uma disposição de direito nacional que consagra o princípio da autoridade do caso 4

5 julgado num litígio relativo ao imposto sobre o valor acrescentado respeitante a um ano fiscal em relação ao qual ainda não foi proferida uma decisão judicial definitiva, caso tal disposição obste a que o órgão jurisdicional nacional que deve decidir esse litígio tenha em conta as normas de direito comunitário em matéria de práticas abusivas relacionadas com o referido imposto. D O QUE SE OFERECE DIZER AO SIGNATÁRIO: A decisão a que se chegou, aliás brilhantemente sustentada pelo Advogado-Geral JÁN MAZÁK é, sem dúvida nenhuma, a solução justa e a correcta para o caso em apreço! Com efeito, as obrigações tributárias em questão são de formação sucessiva ao longo dos anos, segmentadas no tempo e reportadas a concretos períodos ou exercícios ficais. Por essa razão, o facto de ter sido decidido em dado momento, com referência a exercícios fiscais pretéritos, que não havia lugar a tributação, isso não pode impedir que, face a situação em tudo análoga, mas reportada a período fiscal diferente, possa haver mudança de opinião ou de entendimento quanto à obrigação de pagar imposto. Na verdade, o caso julgado só pode abranger a concreta situação que foi objecto de decisão e já não outras situações posteriores àquelas, com contornos idênticos, mas de toda a forma perfeitamente distintas entre si, e que ainda não foram submetidas a juízo. Doutra forma, estar-se-ia a consagrar por semelhante via a obrigatoriedade do precedente judiciário, imutável e acrítico, para algo que, apesar de consubstanciar situação análoga à decidenda, tem um concreto circunstancialismo fáctico completamente diferente, em termos de tempo, modo e lugar!... Vale isto por dizer que, sem quebra do respeito devido, não fazem qualquer sentido as dúvidas que assaltaram o órgão jurisdicional de reenvio, na parte respeitante à existência ou não de caso julgado. 5

6 Já no que tange aos princípios da efectividade e do primado do direito comunitário sobre o direito interno dos Estados-membros, não deixa de ser curioso o iter seguido pelo Advogado-Geral JÁN MAZÁK. Refere ele, nas suas conclusões 61 e ss. que, na sua opinião, o acórdão Lucchini não se caracteriza pela «singularidade», no sentido de que o direito comunitário só pode opor-se à aplicação de conceitos nacionais do princípio da autoridade do caso julgado nos casos em que esteja envolvida uma competência exclusiva da Comissão, como nos processos em matéria de auxílios de Estado. E prontamente diz que se lhe oferecem desde logo as seguintes duas observações: uma, no sentido de que os requisitos do primado e da eficácia se aplicam em geral às disposições do direito comunitário ( ), sendo irrelevante, para este efeito, que as disposições resultem do exercício de uma competência exclusiva da Comissão, como a decisão objecto do acórdão Lucchini, que declarou o auxílio de Estado incompatível com o mercado comum. Outra, no sentido de que, se, por exemplo, um órgão jurisdicional nacional tomar uma decisão que é contrária a uma directiva ou a um regulamento comunitários, está de facto a substituir, nessa medida, pela sua própria decisão a que já foi tomada pelas instituições comunitárias competentes e que reflecte nas disposições comunitárias assim violadas. Num certo sentido, portanto, sempre que a aplicação de uma disposição do direito comunitário é frustrada num Estado-Membro, coloca-se infalivelmente uma dupla questão, embora a título marginal: a delimitação da ordem jurídica comunitária relativamente à ordem jurídica nacional, e a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais relativamente a esses sistemas. Ora, se nada há a dizer quanto ao âmbito geral de aplicação dos princípios do primado e da efectividade, independentemente de se tratar ou não de casos da competência 6

7 exclusiva da Comissão, já a levar às últimas consequências os efeitos da usurpação em que incorrem os órgãos jurisdicionais dos Estados-membros, ao substituir por sua própria decisão aquilo que já antes tinha sido decidido (nas directivas e nos regulamentos) pelas instituições comunitárias para tanto competentes, então já não faria sentido ter em conta a (inexistente) autoridade do caso julgado nacional, justamente porque uma tal decisão jamais poderia sobrepor-se ao primado e eficácia da ordem jurídica comunitária, assim violada pelo Estado-membro!... Por outras palavras: estando a ordem jurídica nacional numa relação de supra-infra ordenação relativamente à ordem jurídica comunitária, nunca David poderá validamente sobrepor-se a Golias, pelo que qualquer decisão do Estado-membro infractor jamais poderá prevalecer-se da autoridade do caso julgado nacional, no confronto com o ordenamento jurídico da União Europeia que foi violado por aquele!... Sublinhe-se, por último, que, como aliás ressalta da jurisprudência atrás referida, bem como da restante que vem mencionada no acórdão aqui em apreço, a recuperação de auxílios de Estado concedidos em violação do Direito da União Europeia e os abusos de direito no domínio do IVA são matérias consideradas como verdadeiras vacas sagradas no âmbito do Direito da União Europeia, em que não há autoridade de caso julgado que valha às flagrantes violações do direito comunitário, que sempre deverá ceder às exigências do primado e da efectividade. Braga, Setembro de 2010 JOÃO RESENDE NEIVA 7