O ESTADO SOCIAL. Larissa Barbosa Nicolosi Soares n.usp RESUMO

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1 O ESTADO SOCIAL Larissa Barbosa Nicolosi Soares n.usp RESUMO Ressalta-se neste trabalho a busca pela construção de um conhecimento mais percuciente a respeito da introdução dos direitos sociais e do modo conflituoso, porém interdependente, como esses e outros direitos se dispõem na Constituição cidadã de A fim de entender essa composição propositadamente dissonante, faz-se necessária uma compreensão prévia a respeito da história constitucional europeia, principalmente dos marcos relativos à história do Estado Constitucional: o Estado Liberal e o Estado Social, na medida em que essas transformações explicam, em parte, e auxiliam o entendimento sobre os diversos compromissos assumidos na carta brasileira de INTRODUÇÃO Assumiremos, no presente trabalho, a existência evolutiva de 3 perspectivas, que ao distorcer, em parte, a realidade da história evolutiva da era dos direitos, ressaltam as parcialidades necessárias para o melhor entendimento a cerca dos direitos fundamentais: o paradigma do Estado Liberal de Direito, o do Estado Social de Direito e o do Estado Democrático de Direito, aprofundamo-nos apenas nos dois primeiros para ressaltar seus fundamentos sociológicos, axiológicos e sua estrutura jurídica 1, importantes na medida em que esclarecem as diversas dimensões do texto constitucional. DESENVOLVIMENTO 1.Estado Liberal O Estado Liberal enquadra-se entre o primeiro Estado Constitucional importante a ser posto em destaque, cujas expressões formais se deram com as Constituições de 1787, fruto do processo revolucionário iniciado com a Revolução Gloriosa e posteriormente com a norteamericana em 1776, e, principalmente por seu caráter universalizante, a francesa de 1791, cujos valores anti-absolutistas, entre outros, haviam sido memorados pela Revolução Francesa de Essa última carta fortificou a consequente forma política que se deu para a noção de Estado, específico do mundo moderno ocidental, e a afirmação de direitos individuais. 1HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. Ed alameda

2 Estado, de Estado Liberal de Direito, no sentido de uma estabilidade dotada de finalidade ética e destino histórico, reconstruída a partir do reconhecimento da liberdade no homem moderno, em contraposição ao homem medieval, ressaltando, entre outras, uma característica fundamental: a legitimidade do poder, que se confirma na existência de um contrato consensual, entre os governantes e os governados, como já havia pretensão na Grécia, mas também no elemento essencial que é a, já mencionada, finalidade ética de promover e garantir juridicamente direitos fundamentais com a pretensão à universalidade, como fora percebido na declaração de direitos do homem e do cidadão de A declaração de independência e a constituição dos Estados Unidos da América do Norte representaram o ato inaugural da democracia moderna que se baseava, em poucas palavras, na representação popular e na limitação de poderes governamentais. 2 Mas a declaração francesa acrescia de um valor universal dado aos direitos que se afirmavam, ultrapassando a nacionalidade daqueles que eram os destinatários da carta. A universalidade já estava sendo questionada e construída entre os antigos na medida em que relacionavam o homem com a natureza e como um igual entre si, porém, há uma retomada nessa relação na medida em que são direitos inerentes ao homem, que se antecipam à própria declaração. 3 O direito natural, portanto, como emanação da natureza humana, e esta, por sua vez, torna-se base para os direitos individuais, ambas as cartas representaram a formalização do que o processo revolucionário do final do século XVII e século XVIII inteiro significou, sob o horizonte do iluminismo, o pensamento de Locke, cuja defesa do Estado e das leis se fazia solução para a insegura convivência humana, nitidamente se verificava em letras, ou mesmo Rousseau, no equilíbrio entre autonomia e Estado forte, cuja lei se faz fruto da vontade geral e ainda, Montesquieu, com a separação dos poderes, estrutura fundamental para limitar o exercício do poder do Estado. 4 Mas o valor central da época era, sem sombra de dúvida, liberdade. Tanto a liberdade, no sentido negativo, aquela que afasta do poder do Estado o domínio privado, se identificando no próprio espaço não coabitado pela ação estatal, como aquela que decorre apenas da razão e se percebe ao dar leis a si próprio, a autonomia do indivíduo, ontologicamente, o ser humano. 1HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. Ed alameda 2COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Ed Saraiva, 5ªed 3HORTA. 4Ibidem

3 Havia a necessidade de não perpetuar a sociedade estratificada, marcada pelos privilégios do nascimento, sendo assim, foram institucionalizadas garantias judiciais que substituíram a proteção familiar estamental e religiosa pela segurança da legalidade, contrária ao abuso dos governantes. O direito à ampla defesa, por exemplo, foi prática inaugurada nesse período. A propriedade privada estava garantida aos proprietários, pois ela mesma assumia um caráter da pessoa e o direito à igualdade tornava-se elemento central da carta, porém não único, atrelava-se à necessidade de um regulamento da atividade estatal para que essa não interferisse e prejudicasse a realização humana. O Estado Liberal, portanto, comprometia-se com o indivíduo na medida em que não agia diretamente, não interferia nas relações privadas e, principalmente, não intervinha na econômica. Tangenciavam-se os vínculos sociais, tidos como elementos de menor importância, pois o humano era considerado uma abstração metafísica, uma unidade singular de sentido, um ser desenraizado, diferentemente de um ser humano historicamente situado, com desejos e anseios diretamente ligados à realidade comunitária. 5 A estrutura jurídica pautava-se em concentrar no Estado o poder de criador de direito, na soberania como base do novo conceito de nação e a primazia pela escrita e sistematização, a exemplo da codificação, evidenciando a positivação do direito pelo Estado. Ao despersonalizar o poder, objetivo almejado e fruto da racionalização do Estado, as constituições liberais surgiam para organizá-lo e promover direitos que implicavam no reconhecimento da pessoa como a fonte da atividade do direito, direitos esses que se tornavam o centro teleológico, ao qual todo um ordenamento jurídico se voltava. A aceleração da produção com a máquina a vapor fortificando a indústria capitalista, a rapidez evolutiva nas transformações na relação entre o capital e o trabalho, dos meios de produção, a circulação de ideias impressa consequentes dos diálogos entre a filosofia da cultura, o historicismo e os movimentos sociais decorrentes da exploração humana dentro das fábricas, formaram um complexo explosivo em revoluções ao longo do século XIX que jamais se conseguirá descrever ou observar de maneira analítica, tamanha influência teve na própria maneira de pensar humana e tamanha reorganização causou na própria ordem social. Sabe-se que a fundamental afirmação de direitos individuais nas cartas constitucionais era incapaz de continuar, considerando que assegurou a alguns, assegurando uma vida humana pautada na dignidade, e mais, mostrava que mesmo a própria conduta anterior de 5BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito. Ed Malheiros,20ªed

4 formalizar a promoção se dava apenas a uma parcela da população controladora dos próprios meios de produção, a igualdade material entre os setores da população inexistia, apenas poucos, e burgueses, seriam faticamente livres, iguais e possuidores de propriedade. 6 As cartas, ainda que repudiassem as velhas formas nobres de se organizar, não desejavam verdadeiramente uma sociedade democrática e igualitária. 2.Estado Social O Estado Liberal, ao não determinar meios efetivos de garantias dos próprios direitos afirmados, tornando-os meramente formais e limitados a uma parcela restrita de pessoas dotadas de capital, mostrando-os incompatíveis com a realidade social, evidenciava ser um Estado abstrato omisso com a própria sociedade. Fazia-se necessário que o Estado garantisse condições mínimas materiais e existenciais, por meio de políticas públicas, para que mais pessoas, inclusive as não-proprietárias e as sem-capital pudessem ser efetivamente iguais e livres. 7 A doutrina de Karl Marx e F. Engels, principalmente o Manifesto Comunista de 1848, marca a transformação, na medida em que anuncia o próximo paradigma a ser estudado neste trabalho, o Estado social de Direito, este surge dentro desse mesmo processo, cujas primeiras normas aparecem na Inglaterra 8, frente à intensa luta do proletariado que toma consciência de sua classe, influenciado pelo socialismo e cansado da impossibilidade de agir dentro do seu grupo econômico-social, como a incapacidade de associar-se e se organizar dentro do trabalho, lutando por melhores condições. Já no caso da França, e sob o mesmo horizonte, a Constituição de 1848 premeditava essa necessidade e outras como àquelas que pressupunham uma intervenção maior por parte do Estado, pois ao resistir à introdução dos direitos sociais na carta, ensejou-se uma discussão a respeito do tema e o próprio artigo 13 carta apontava para a criação desse Estado comissivo: Art.13. A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho, pelo ensino primário gratuito, a educação profissional, a igualdade nas relações entre o patrão e o operário, as instituições de previdência e de crédito, as instituições agrícolas, as associações voluntárias e o estabelecimento pelo Estado, os Departamentos e os Municípios, de obras públicas capazes 6http:// 7SARMENTTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Lumen Iuris,2004 8BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito. Ed Malheiros,20ªed

5 de empregar os braços desocupados; ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias Além de, nessa mesma carta, conter avanços constitucionais como a abolição da pena de morte e a proibição da escravidão em todas as terras francesas. Deve-se falar da doutrina social da igreja, marcada na época pela Rerum Novarum, que também inspirou os adeptos ao combate contra o Estado Liberal e do incomensurável impacto que teve a Revolução Russa, o planejamento estatal, a ascensão das classes menos beneficiadas, tornando-se marco, teórico e prático de uma possibilidade real frente às decepções do Estado de Direito e à crise do capitalismo, no século XX. Mas sem dúvida alguma as primeiras Constituições mais influentes, dentro do paradigma social, foram a Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 5 de fevereiro de 1917, seguida da Constituição Alemã de 1919, de Weimar. A primeira, fruto dos anseios expressados pela própria Revolução Mexicana de 1910 e pelos manifestos do movimento Regeneración, tinha como fonte ideológica o anarcossindicalismo difundido em países como a Rússia, a Espanha e a Itália, além de garantir as então costumeiras liberdades individuais e políticas, garantia também a expansão do sistema de educação pública, a reforma agrária, a limitação da propriedade de acordo com o interesse público e a proteção do trabalhador assalariado, limitando, por exemplo, a jornada de trabalho. 9 Sua importância histórica advém de ter sido a pioneira em atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, de ter proposto a desmercantilização do trabalho e ter estabelecido a igualdade substancial de posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual, protegendo os cidadãos do desemprego e protegendo a maternidade. Segue um trecho desta: XVI - Tanto os operários quanto os empresários terão direito a se associarem em defesa dos seus respectivos interesses, formando sindicatos, associações profissionais etc. A Constituição de Weimar adquiriu uma estrutura mais elaborada, ainda que ambígua e imprecisa, fruto dos intensos debates entre os partidos socialistas e capitalistas, na tentativa de conciliação de ambas idéias, comunistas com liberais capitalistas da civilização ocidental, representou melhor defesa da dignidade humana ao final complementar direitos civis e políticos com direitos econômicos e sociais, institucionalizando a democracia social, sua 9http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewArticle/161/249

6 estrutura era formada por duas partes: a primeira atribui-se à organização do Estado e a segunda à declaração de direitos e deveres fundamentais, liberdades individuais e os novos direitos de material social. 10 Os grupos sociais passam a exigir então uma atitude afirmativa, uma orientação determinada do Poder Público na política econômica e distribuição de bens o que implica em mãos visíveis atuando perante o mercado, cabe lembrar a repercussão da teoria keynesiana, e uma redistribuição de renda pela via tributária. Distinguiram-se as diferenças das desigualdades, sendo que estas deveriam ser constantemente combatidas enquanto aquelas eram fundamentais para a compreensão da realidade social. Entre outros progressos constitucionais, evidenciando posteriormente a enorme influência sobre as instituições políticas ocidentais, ao regular a vida econômica, além da educação e da escola, a vida individual, mas também comunitária, houve, por exemplo, o estabelecimento da igualdade jurídica entre marido e mulher, a equiparação dos filhos frutos da relação matrimonial aos das não-matrimonial, a família estava protegida junto à juventude, a educação pública e os direitos trabalhistas. Segue um trecho desta: Art Sem prejuízo de sua liberdade pessoal, todos os alemães têm o dever moral de utilizar suas forças físicas e espirituais para o bem da comunidade. A todo alemão dá-se a possibilidade de prover a sua subsistência pelo seu trabalho. Enquanto não se lhe puder proporcionar uma oportunidade de trabalho, cuidar-se à de suas necessidades de subsistência. As particularidades locais serão atendidas mediante leis especiais do Estado Central Estado Social surge então para além dos direitos individuais, estes que continuam sendo direitos fundamentais, já que não há como falar da manifestação de direitos sociais sem o direito à igualdade, à liberdade e à propriedade, ainda que esses direitos sejam ressignificados pelo novo paradigma. O sentido desses novos direitos não surge para se somar, num processo matemático, à significação dos direitos de primeira geração, como se a Constituição fosse uma colcha de retalhos, mas aparecem para coexistirem de maneira tensa, comunicando-se e se estabelecendo numa dinâmica de interdependência com relação aos direitos individuais conquistados, fazendo com que se construam novos sentidos dados aos ambos direitos. 10 COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Ed Saraiva, 5ªed

7 Esse Estado, preocupado com o bem estar dos cidadãos, fora marcado pela interferência nas relações privadas, visto que essas estavam em inerte desequilíbrio, significativo era o constrangimento social e econômico que as rodeavam e impediam a igualdade e o equilíbrio e, por último, fora marcado pela ação econômica tornando-se um agente indutor de direitos, comprometido com a realização do humano e, portanto com a vida pautada na dignidade, princípio central e ordenador do Estado Democrático de Direito. O problema enfrentado por esse Estado interventor é que, com a positivação dos direitos sociais por meio dessas políticas afirmativas, deve-se ressaltar o fato de que ensejam maiores dificuldades, devido à resistência ideológica que existe entre os grupos e pessoas acostumados a se adequarem em instituições tradicionais e, não menos importante, devido à necessidade de recursos públicos escassos. Faz-se importante agora, dentro ainda desse assunto, levantar uma crítica do sociólogo Zygmunt Bauman, reiterado por outros autores a respeito da inserção dos direitos sociais pelo Estado do Bem-Estar Social. Quando há afirmação de direitos sociais, por parte do Estado, através de políticas públicas, tende-se à centralização do poder, na esfera executiva, devido à intensidade e a rapidez desse processo, corre-se o risco de aniquilar a dignidade humana, durante a sua ocorrência, por conta da mitigação dos direitos individuais. 11 Isso acontece pois há uma transformação na relação do homem com o Estado, esta que antes era meramente uma relação política e fora construída para tal, passa a ser essencialmente uma relação econômica, paradoxalmente, torna o homem menos ser humano do ocidente, deixa-se o status de cidadão, pois ele se limita a receber do Poder Público proteção ao invés de garantia. O Estado, ao fornecer essa proteção, em substituição à devida e legal redistribuição da riqueza nacional, alimenta essa condição de não-cidadão do homem, contribuindo para o aumento da insegurança e consequente dependência dele frente a si, Estado, absorve-se assim parcela dos poderes normativos e gera um desequilíbrio na separação das funções, comprometendo a própria estrutura política e se distanciando efetivamente do povo. O predomínio do público sobre o privado, o aumento da intervenção estatal e a regulação coativa dos comportamentos individuais, por conta dessa afirmação imperativa e vertical do coletivo sobre o individual, da margem, como já anunciado na História, a uma disposição excessiva pelo controle, dando abertura a práticas totalitárias por parte do Estado. 11BAUMAN, Zygmunt. EUROPA. 20a. Ed Jorge Zahar

8 Sem dúvida, a presença futura dos Estados totalitários contribuiu para compreender com mais profundidade que valores como a igualdade e a democracia não aparecem para nós apenas, e simplesmente, por meio de textos legais ou por meio da força política fruto da vontade, mas fazem parte de um processo intenso e contínuo na sua constante superação e radicalidade. BIBLIOGRAFIA: BAUMAN, Zygmunt. EUROPA. Ed Jorge Zahar,20ªed BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito. Ed Malheiros,20ªed COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Ed Saraiva, 5ªed HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. Ed alameda LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. Companhia das Letras, SARMENTTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Lumen Iuris,