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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Estudo sobre princípios do direito A ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Marcelo de Oliveira* PESQUISA SOBRE OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Sumário: 1 Antecedentes históricos;2 Definições;3 Localização dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro; 4 Localização dos desdobramentos destes princípios dentro do ordenamento jurídico brasileiro; e 5 Bibliografia. 1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Para que possamos ter um melhor entendimento acerca do trabalho em questão, permitimonos expor um breve histórico dos antecedentes que são registrados no tempo, sobre os princípios propostos para esta pesquisa. No século V, as ilhas Britânicas eram ocupadas por vários povos germânicos, entre eles haviam os Anglos e os Saxões. De início eles estabeleceram sete reinos nesta ilha. Depois nos séculos VI e VII, os sete reinos foram reduzidos para três e no século IX estes reinos já haviam sido reduzidos para um único reino, o Anglo-Saxônico. Foi nesta época que se implantou o feudalismo na Inglaterra. Em 1066, Guilherme I, O conquistador, Duque da Normandia, derrotou o último rei anglosaxônico e deu início a dinastia normanda. Pelo fato de a coroa britânica ter sido tomada

2 por meio da guerra e por um rei forasteiro, favoreceu a centralização do poder, já que este rei não tinha compromissos com os nobres ingleses. Para garantir o controle do reino e sobre os nobres, Guilherme dividiu a Inglaterra em condados ou shires e colocou supervisores, os sheriffs, funcionários do rei. Guilherme governou de 1066 até 1087, teve sua estrutura do fortalecimento monárquico com duas bases de apoio: o caráter militar de seu governo, que ele havia conquistado em guerra; e a aliança com os plebeus livres. Em 1154, Henrique II, deu início a dinastia dos Plantagenetas, ou angevina. O reino foi marcado pela ampliação dos poderes reais, sendo impostos a todos os senhores feudais. Criaram-se Leis Comuns a todo território inglês, que eram aplicadas e controladas por juízes que percorriam todos os territórios. Depois de Henrique II, veio seu filho, Ricardo, Coração de Leão ( ). Este por permanecer envolvido em várias batalhas, inclusive a terceira cruzada, ficou afastado do trono por vários anos. Esse afastamento abriu caminho para as insatisfações populares e aumento dos impostos, que acabaram por debilitar o poder real e fortalecer os senhores feudais. Foi por esta época que parece o lendário Hobin Hood, que segundo a lenda, por causa da ausência de Ricardo no reino, seu irmão João Sem - terra passou a tomar conta do reino. Na história real, João Sem- terra ( ) continuou com o aumento de impostos, que serviam para cobrir os gastos com a guerra contra a França. Para obter mais bens, João começou a confiscar terras da igreja. Em 1214, foi derrotado na luta contra a França. Em 1215, os nobres insatisfeitos com o abuso nos impostos e as derrotas para a França, impuseram a João Sem-terra, a Carta magna, documento que limitava o poder real e que permitia o aumento de impostos ou alteração de qualquer lei, somente com o consentimento do Grande Conselho, composto por conde, barões e pelo clero.

3 A Magna Carta foi redigida em latim. O documento garantia certas liberdades políticas inglesas e continha disposições que tornavam a igreja livre da ingerência da monarquia, reformavam o direito e a justiça e regulavam o comportamento dos funcionários reais. Grande parte da Magna Carta foi copiada da Carta de Liberdades de Henrique I, outorgada em 1100 e que submetia o rei a certas leis acerca do tratamento de oficiais da igreja e nobres o que na prática concedia determinadas liberdades civis à igreja e à nobreza inglesa. O documento compõe-se de 63 artigos ou cláusulas, a maioria referente a assuntos do século XIII e de importância datada (e.g., redução das reservas reais de caça). O texto é um produto de negociação, pressa e diversas mãos. Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39 (tradução livre a partir de uma versão em inglês): Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra. Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei e não segundo a sua vontade. O artigo 40 dispõe: A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça. 2 DEFINIÇÕES. 2.1 Contraditório - Domina o processo moderno tanto civil como penal, este princípio de igualdade entre as partes, com as mesmas oportunidades de apresentar provas e contradizêlas. Tudo se faz às claras, ouvindo ambas as partes, em latim, audiatur et altera pars (que significa "ouça-se também a outra parte").

4 Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável; 2.2 Ampla defesa Ou também conhecido como princípio da amplitude de defesa, vem a ser o direito de a defesa usar livremente de todos os recursos lícitos no exercício de suas funções. Este princípio deve abranger a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, no caso brasileiro, nos quadros da OAB, a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo e, em alguns casos, a ampla defesa autoriza até o ingresso de provas favoráveis à defesa, obtidas por meios ilícitos, justificada por estado de necessidade; e 2.3 Devido processo legal Como dissemos no primeiro tópico abordado nesta pesquisa, a origem histórica aconteceu a partir da Carta Magna Inglesa, de Ela foi basilar para documentos de suma importância. Já nas Declarações de Direito do Homem e do Cidadão (1789) e Universal dos Direitos do Homem (1948), vislumbramos a consagração de proteções e garantias individuais que denotam o encampar deste princípio. Sabemos que a Magna Carta não teve, na sua gênese, a intenção mais pura de servir à cidadania, à democracia ou ao povo em geral, posto criada como uma espécie de garantia para os nobres, do baronato, contra os abusos da coroa inglesa. Entretanto, ela continha institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico para a repressão dos abusos do Estado, que até hoje se fazem reluzentes em praticamente todas as constituições liberais do mundo. A Constituição dos Estados Unidos da América, onde muito se desenvolveu o devido processo legal, não trata originalmente do instituto, sendo abordado explicitamente nas suas emendas, na 5ª e na 14ª Emenda. Na primeira emenda referida, a cláusula due process of law apareceu pela primeira vez ao lado do trinômio "vida, liberdade e propriedade" e, na

5 segunda, sofreu grande transformação-evolução, passou a significar também a "igualdade na lei", e não só "perante a lei", além de marcar a sua utilização efetiva.tais inserções deram-se pela tendência de acompanhar a evolução das Constituições de alguns Estados, como Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, que já contavam com o a garantia em discussão, pois, por sua vez, acompanhavam as Declarações de Direitos das Colônias de Virgínia, Delaware, Carolina do Norte, Vermont e de New Hampshire, posteriormente transformados em Estados federados. No Brasil, é pacífico entre os doutrinadores que o princípio do devido processo legal foi abraçado por todas as Constituições pátrias, desde 1924, em especial a de 1967 e Emenda Constitucional nº 01, de 1969, pois, quando consignaram os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a existência daquele. Dessa retrospectiva, pode-se concluir que a cláusula do devido processo legal (due process of law), sempre ligada à própria garantia da revisão judicial e à independência do Poder Judiciário, esteve sempre em evidência na teoria constitucional norte-americana, tendo sido alimentada e aperfeiçoada com base nas tradições jusnaturalistas do common-law anglosaxônico. Significa este importantíssimo princípio democrático que a todo cidadão deve ser aplicado o direito regular vigente no país, o procedimento normal, com todas as formas observadas no processo previsto. Esta cláusula sofreu uma enorme interpretação jurisprudencial, tendo sido estendida às mais diversas questões onde se trate do exercício legítimo do poder em todos os seus aspectos: poder de polícia, liberdades públicas, concessão de serviços públicos, discriminação racial, garantias processuais, e outros. 3 LOCALIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Há algum tempo, os princípios eram abstraídos das normas e, por isso, não se podia relegálas por conta daqueles. Entretanto, a partir do momento que foram assegurados na

6 Constituição, contam, atualmente, com mais força que as leis e chegam a pedir a inaplicabilidade dessas, quando contrariados. Os preceitos normativos não podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrário, haverão de ser considerados à luz das exigências globais do sistema, conspicuamente fixados em seus princípios. Dentre as garantias constitucionais uma das mais festejadas é o devido processo legal. Realmente, na indagação do significado ou conteúdo de qualquer texto normativo, e especialmente quando o texto é a Constituição, o intérprete, ao invés de atentar unicamente para regras isoladas, deverá voltar os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmônico e coerente. Com noção dessa natureza, nosso empenho deverá ser no sentido de fazer com que as normas constitucionais se ajustem umas às outras, fazendo com que eventuais antinomias sejam meramente aparentes, solucionáveis pelos critérios interpretativos existentes. A doutrina brasileira decifrou a locução "devido processo legal" com a enumeração de garantias Na nossa Constituição Federal, encontramos estes princípios ancorados no seu Título II Jurídico Constitucional Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, Art. 5º. Dessarte podemos conjugar o disposto neste Título II com o que foi decifrado da locução acima disposta, pelo legislador. Nos incisos LIV "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal princípio do devido processo legal / due process of law e LV " aos litigantes são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", do Art. 5º da Constituição Federal do Brasil, encontramos os princípios temáticos desta pesquisa. Se nossa Constituição Federal tivesse enunciado expressamente o referido princípio do devido processo legal, a maioria dos incisos do Art. 5º seriam, talvez, desnecessários. Se bem que a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal é a forma correta de enfatizar a relevância e o significado de tais garantias que deve nortear a Administração Pública, o Legislativo e o Judiciário.

7 4 LOCALIZAÇÃO DOS DESDOBRAMENTOS DESTES PRINCÍPIOS DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Na Constituição Federal de 1988, além do disposto no seu Art. 5º, encontramos no Art. 93, IX e X fundamentação nas decisões, no Art. 133 presença de advogado regulamentações que pertinem aos princípios desta pesquisa. No tocante a legislação infraconstitucional, encontramos os desdobramentos destes princípios em tela em leis específicas, tais como as Leis n.ºs 9784/99, Lei nº 8112/90 Administração Pública (funcionalismo), Lei nº 8666/93 e Lei nº 8429/92, respectivamente. É neste contexto que se dá a difícil tarefa do legislador infraconstitucional, que deverá equilibrar as garantias constitucionais, assegurando aos litigantes os meios de participarem do andamento do feito. 5 BIBLIOGRAFIA Constituição da República Federativa do Brasil Organizador: Alexandre de Moraes, Ed. Atlas SP 27ª Ed Barroso, Luís Roberto O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas Ed. Renovar 8ª Ed. RJ Colnago, Rodrigo Direito Constitucional / Coleção Estudos Direcionados Editora Saraiva 1ª Ed. SP Castro, Flávia Lages de História do Direito Geral e Brasil 4ª Ed. Revisada Lúmen Júris Editora RJ Sites na Internet

8 * Estudante de Direito e Filosofia Disponível em: Acesso em: 09 maio 2008.