PROVA PERICIAL CONTÁBIL ASPECTOS GERAIS E PROCESSUAIS

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1 PROVA PERICIAL CONTÁBIL ASPECTOS GERAIS E PROCESSUAIS Paulo Antônio Kretzmann SUMÁRIO: Introdução - 1. Perícia como prova - 2. Características da prova pericial - 3. Sujeito da perícia - 4. Pressupostos de realização da perícia - 5. Da capacidade para a realização da prova pericial - 6. O Perito Contábil - 7. Da escusa, impedimentos e suspeição - 8. O rito processual - 9. Desenvolvimento dos trabalhos - Bibliografia. INTRODUÇÃO Adotou a legislação pátria o sistema da prova relacionada, isto é, a lei indica quais são os meios de prova admitidos, seguindo a linha do direito francês e italiano 1, mas não impede outros que não os relacionados. Ao contrário do sistema adotado por Portugal e Chile, que determina de forma taxativa quais são as provas cabíveis, não admitindo outros. E é no Código Civil, portanto no direito substantivo, em seu artigo 136 2, que vamos encontrar a determinação dos meios, de forma limitativa. Contudo, não proíbe, ou mesmo impede, sejam aceitos outros meios de prova. 1 Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no cível e comercial, Saraiva, vol. 1, nº Art Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante: I - confissão; II - atos processados em juízo; III - documentos públicos ou particulares; IV - testemunhas; V - presunção; VI - exames e vistorias; VII - arbitramento. 1

2 O antigo Código de Processo Civil, datado de 1939, não enumerava as provas admitidas, mas dispunha que seriam bem vindas "todas as espécies de provas reconhecidas nas leis civis e comerciais". Já o Código de Processo Civil vigente, que é datado de 1973, ao tratar das provas no capítulo VI, na seção I, nas Disposições Gerais, diz em seu artigo 332 que: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Delineados vemos assim, com elementos objetivos e normativos - moralmente legítimos - os meios de prova permitidos pelo direito positivo, não se relegando ao oblívio que a especificação exaustiva seria impossível e improvável, mormente ante o grande leque de meios e técnicas que são apresentados pelo desenvolvimento científico atual. O que antes parecia impossível de ser comprovado, hoje não o é (v. g.: exame de DNA, na ação investigatória de paternidade). 1. PERÍCIA COMO PROVA Perícia, segundo José Frederico Marques 3, "é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre algum fato que dependa de conhecimentos especiais de ordem técnica". A prova pericial, genericamente tratada no Código de Processo Civil, no artigo 420, consistente em três espécies, a saber: exame, vistoria e avaliação. Exame é a inspeção realizada por perito para cientificar-se da existência de algum fato ou circunstância que interesse a solução do litígio. 3 Da Prova Pericial, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 71. 2

3 O exame pode ter por objeto coisas móveis, semoventes, livros comerciais, documentos e papéis em geral, e até mesmo pessoas (como verbi gratia, no exame médico). Vistoria é a perícia que recai sobre bem imóvel. Por fim, avaliação é o exame destinado a verificar o valor em dinheiro de alguma coisa ou obrigação. Também é denominada arbitramento, vocábulo utilizado pelo CPC nos artigos 18, 2º, 606, 607, 627, 1º, e CARACTERÍSTICAS DA PROVA PERICIAL A prova pericial possui função supletiva, com o que se caracteriza, e tem por finalidade, ante a falta de aptidão pessoal do juiz, ante a falta de conhecimentos técnicos, fazer uma apreciação dos fatos e suas conseqüências, verificando se existentes ou ocorrentes. Denota a necessidade de aptidão especial, de percepção técnica de especialista. No entanto, não substitui o juiz, e tampouco o vincula 5. Portanto, não é substitutiva ou vinculativa do juiz. O perito na verdade não passa de um auxiliar do juízo (CPC, art. 139) SUJEITO DA PERÍCIA O perito - aquele que experimenta, que sabe porque é experiente - é o sujeito ativo da perícia. É aquele que vem a ser o auxiliar do juiz no ato de prestar a jurisdição 7. 4 Idem, nº CPC, art O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. 6 CPC, art São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete. 7 CPC, art. 145:" Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421". 3

4 Essa assistência ele a presta como perito percipiendi, ou como perito deducendi, conforme as tarefas que lhe foram cometidas (declaração de ciência ou afirmação de um juízo). É na segunda função, sobretudo, que ele atua de maneira predominante como técnico; já na primeira, o seu papel é o de substituir o juiz em diligências de que este se subtrai por motivos de conveniência ou exigências do serviço judiciário. 8 Como tal constitui uma declaração de ciência, é um ato fato jurídico, a afirmação de um juízo, traduzindo o meio de prova específico. 4. PRESSUPOSTOS DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA A realização da prova pericial está condicionada à necessidade, em vista da inexistência de outras provas produzidas, elucidativas dos fatos a serem comprovados, bem como à exigência de percepção técnica, hipótese em que será indeferida quando não depender de conhecimento especial de técnico, e, por fim, da possibilidade de sua realização. Portanto, não se fará perícia nas hipóteses em que a prova do fato não depender de conhecimento técnico, podendo a percepção dos fatos, a verificação, ser feita pelo próprio juiz. Assim vem a ocorrer quando o objeto da prova não demanda mais do que o conhecimento ordinário. De outra banda, se já estiverem comprovados os fatos - entenda-se os fatos da causa -, por outros meios de prova, então esta não será necessária. Por fim, tampouco será realizada a prova pericial quando esta for reconhecidamente impraticável, como na hipótese de perecimento do objeto. 9 8 Da Prova Pericial, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, nº 488, ob. cit., nº 3. 9 CPC, art. 420, parágrafo único: O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; 4

5 Daí resulta que o juiz pode, e deve, indeferir o pedido de perícia, quando esta se mostrar desnecessária ao deslinde da questão. Em sua forma de realização, poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, o que se dará por ocasião da audiência de instrução e julgamento DA CAPACIDADE PARA A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL E PROCEDIMENTO DO PERITO Ao nomear o perito deverá o juiz, além de atentar para os aspectos de confiabilidade e capacidade técnica, deverá atentar para a competência legal para a realização da prova. Se o perito nomeado carecer de conhecimento técnico ou científico, será substituído (CPC, art. 424, I). Também o será se, sem motivo justificado, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. No caso estará o juiz, antes de tudo, velando pela celeridade do processo, já que, necessária a perícia, não podem as partes ficar esperando a apresentação das conclusões de forma indefinida, o que causaria evidente atraso no julgamento. Verificada tal hipótese - excesso de prazo - o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, cujo montante terá como determinante o valor da causa e o possível prejuízo ao processo que do atraso se verificar. II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. 10 CPC, art. 421, 2º. (Redação da Lei 8.455, de ). 5

6 Exige a lei que o perito cumpra com escrúpulos o encargo que lhe foi confiado (CPC, art. 422), isto é, deverá desempenhar sua função de forma meticulosa, com cuidado e retidão, independentemente de prestar compromisso por termo próprio. A exigência quanto à forma de realização do trabalho encontra-se na própria lei processual. Não raro, é também observada nos códigos de ética que regem todas as atividades profissionais devidamente organizadas. 6. O PERITO CONTADOR A perícia contábil é mister de competência privativa de Contador (e guarda-livros) devidamente habilitado perante o Conselho Regional de Contabilidade da respectiva jurisdição, segundo dispõe o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, em seus artigos 25, alínea c, e 26, além do disposto no 1º, do artigo 3º, da Resolução nº , e no artigo 20 da Resolução nº , do Conselho Federal de Contabilidade. Estabelecendo o referido diploma as atribuições do Contador e do Técnico em Contabilidade, em seu artigo 25, considera trabalhos técnicos de contabilidade, dentre outros, a realização de: c) perícias judiciais ou extrajudiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres, revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade. Mais adiante diz: 6

7 Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex vi do disposto no art. 2º do Decreto nº , de 8 de fevereiro de 1932, as atribuições definidas na alínea c do artigo anterior são privativas dos contadores diplomados. Dentre os trabalhos relacionados à Perícia Contábil, citam-se: - avaliação de acervos patrimoniais e verificação de haveres e obrigações, para quaisquer finalidades, inclusive de natureza fiscal; - avaliação dos fundos do comércio; - apuração do valor patrimonial de participações, quotas ou ações; - reavaliações e medição dos efeitos das variações do poder aquisitivo da moeda sobre o patrimônio e o resultado periódico de quaisquer entidades; - regulações judiciais ou extrajudiciais, de avarias grossas ou comuns; - revisões de balanços, contas ou quaisquer demonstrações ou registros contábeis; - quando decorrentes de trabalho pericial: apuração de haveres e avaliações de direitos e obrigações, do acervo patrimonial de quaisquer entidades, em vista de liquidação, fusão, cisão, expropriação no interesse público, transformação ou incorporação dessas entidades, bem como em razão de entrada, retirada, exclusão ou falecimento de sócios, quotistas ou acionistas; - levantamentos de balanços especiais para fins de determinação do patrimônio líquido, em decorrência de trabalho pericial; - magistério de disciplina de Perícia Contábil, nos Cursos de Ciências Contábeis; 7

8 - assistência aos comissários nas concordatas, aos síndicos nas falências, e aos liquidantes de qualquer massa ou acervo patrimonial. 7. DA ESCUSA, IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÃO DO PERITO A lei processual (CPC, art. 146), prevê que o perito nomeado pelo juízo possa escusar-se do encargo ao qual foi nomeado se alegar motivo legítimo 11. Assim ocorrendo, caberá ao perito nomeado pelo juiz postular sua substituição, mediante petição nos autos, traduzindo, mesmo que de forma sumária, mas convincente, o motivo alegado. Para tanto dispõe de cinco dias, que serão contados da data em que for intimado e tomar ciência de sua designação como perito do juízo, ou, noutra hipótese, da data da ocorrência de fato impediente superveniente. Se assim não o fizer, perderá a oportunidade de alegar, pois a lei reputa que renunciou a tal direito. O vocábulo escusa aqui utilizado não possui outro sentido que não o de dispensa, acolhido o motivo pelo juiz, dar-se-á a pronta substituição do perito nomeado (CPC, art. 423, última parte). Mas há também os casos de afastamento do perito do processo por impedimento ou suspeição, quando verificadas quaisquer das hipóteses previstas na lei 12 (artigo 138, III, do CPC), recusa esta que cabe ser 11 CPC, art. 146: O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. Parágrafo único. A escusa será apresentada, dentro de cinco dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la (artigo 423). (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 8.455, de ). 12 Art É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; 8

9 dirigida não só ao perito, como também aos assistentes técnicos, e deve ser veiculada, pena de preclusão, pela parte, e em petição devidamente fundamentada, na primeira oportunidade em que couber falar nos autos (CPC, art. 138, 1º), a partir da respectiva indicação, se os motivos já forem conhecidos, ou então a partir da ciência da circunstância de fato que autorize a suspeição ou o impedimento 13. A forma de processamento do incidente encontra-se no parágrafo primeiro do art. 138 do CPC. Apresentada a argüição, esta será autuada em separado, oportunizando-se o contraditório. O perito então poderá, em cinco dias de sua intimação, apresentar sua resposta. Decidirá o juiz o incidente, com ou sem a produção de provas. II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes deste, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Art Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: (...). III - ao perito; 1º. A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido. 2º. Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente. 13 NBC P2 - Normas Profissionais do Perito, nº 2.2.3, 2.4,

10 Ressalta claro que o impedimento ou a suspeição deve vir em petição devidamente fundamentada e instruída, sob pena de indeferimento de pronto. O processamento e julgamento do incidente, quando argüido perante o tribunal, caberá ao relator ( 2º). De tudo resulta que a substituição do perito e assistentes cabe ser feita pelo juiz, por iniciativa própria, nas hipóteses legais, e também por provocação das partes. Também refere o tema a NBC P2 (Normas Brasileiras de Contabilidade), nos itens (escusa por motivo legítimo ou foro íntimo) e 2.4.1, quando trata dos impedimentos. 8. O RITO PROCESSUAL A prova pericial pode ter sua realização determinada de ofício pelo juiz, ou mesmo a requerimento das partes e do Ministério Público. Há casos em que a própria lei determina a realização de perícia (e. g.: apuração de haveres do sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada). Ao nomear o perito o juiz assinará prazo 14 para a realização dos trabalhos, variando este em conformidade com a complexidade dos mesmos, o local de sua realização, o tempo necessário à prática das diligências, a preparação de elementos técnicos, etc. As partes serão, então, intimadas do despacho de nomeação, cabendo-lhes, em 5 (cinco) dias (1) indicar assistente técnico e (2) apresentar quesitos. 14 CPC, art. 421: O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo. 10

11 Poderão, também, apresentar as partes quesitos suplementares durante a diligência. Observando o princípio do contraditório e o crivo da admissibilidade, serão admitidos ou não, dando-se ciência, através do escrivão, à parte contrária - CPC, art Em qualquer hipótese caberá ao juiz indeferir os quesitos impertinentes e mesmo formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da prova. Ao indeferir quesitos caberá ao juiz agir prudentemente, já que muitas vezes perecem eles desnecessários quando não o são, já que contém elementos técnicos de desenvolvimento da própria perícia. Ordinariamente o magistrado, ao determinar a realização da prova pericial, nomeando o perito, de pronto formulará seus quesitos. Também fixará o prazo para a realização da prova, bem como a data de seu início e local, o que também caberá ao perito indicar. 15 A perícia é ato complexo que envolve atos de preparação e os da efetiva realização. 9. DESENVOLVIMENTO DOS TRABALHOS Ao desenvolver o trabalho para o qual foi nomeado, deverá o perito - e mesmo o assistente técnico indicado - observar a confiança nele depositada pelo magistrado, desempenhando o seu mister de forma imparcial, mantendo sigilo, atuando com responsabilidade e zelo. 15 CPC, art. 431-A. 11

12 Para tanto, no desempenho da função poderão o perito e os assistentes técnicos, utilizar-se de todos os meios necessários, cabendolhes ouvir testemunhas, obter informações, solicitar documentos que estejam em poder das partes, ou mesmo em poder de repartições públicas, o que se fará diretamente ou por intermédio do juiz, em especial naqueles casos em que os elementos, pela sigilosidade, requeiram intervenção judicial na sua apresentação. 16 Aqui cabe salientar a igualdade de direitos que a lei processual confere tanto ao perito quanto aos assistentes técnicos no tocante ao desempenho de suas funções, o que tem fundamento no princípio da igualdade das partes, já que não seria admissível que a prova pudesse ser produzida com tais meios pelo perito do juízo, deles ficando afastados os assistentes. E na utilização dos meios necessários entende-se que são somente aqueles destinados à prova reclamada, descabendo aos "experts" desbordarem do tema de prova, indo além, utilizando de meios de informação que se encontrem fora dos limites da perícia. Por outro lado, se as circunstâncias do caso concreto, ou mesmo a legislação específica determinar a utilização de tais ou quais métodos científicos de realização da perícia, então não poderão o perito e assistentes técnicos outros utilizar, sob pena de se ver maculado todo o trabalho, tornando-se, assim, imprestável. Por fim, tudo será relatado no laudo, que será instruído com a documentação pertinente, e mesmo com plantas, fotografias, mapas, etc. Antigamente o perito reunia-se com os assistentes técnicos das partes, combinando local e hora para a verificação dos elementos da 16 CPC, art

13 prova. Quando havia acordo em relação à conclusão dos trabalhos, lavravam laudo único, firmado por todos. No caso de divergência, lavravam cada qual seu laudo - perito e assistentes -, fundamentando suas razões. Tal procedimento foi revogado pela Lei 8.455, de , que determinou na nova redação ao artigo 433 do CPC, que o perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Muitas vezes a perícia é determinada, com o designar do perito, sem que a data de audiência seja desde logo aprazada. Não importa. Cabe ao perito a apresentação do laudo no prazo fixado pelo juiz. Se verificar que não poderá concluir os trabalhos no prazo fixado, e havendo motivo justificado, o juiz, a pedido do perito, prorrogará o prazo, segundo seu prudente arbítrio. 17 Já os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo. processual. A intimação será feita pelo cartório, às partes, na forma da lei Atualmente não mais existe a previsão de intimação do perito e assistentes para prestar o compromisso legal, o que antecedia a realização dos trabalhos. A dispensa de compromisso é prevista no artigo 422 do CPC. Com a nova redação do artigo citado, observa-se que a obrigação do perito de cumprir "escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido" 17 CPC, art

14 deriva da própria lei, respondendo este pelos seus atos, tanto na esfera civil, como na esfera penal e administrativa, independentemente de compromisso. Já os assistentes, porque são considerados técnicos de confiança da parte, não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. Isso não dispensa os assistentes de apresentarem as condições técnicas e legais ao desempenho do trabalho, sem o que seus resultados sequer sejam considerados. BIBLIOGRAFIA MARQUES, JOSÉ FREDERICO, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, vol. 2, BUSSADA, VILSON, A Prova Pericial Cível Interpretada pelos Tribunais, Edipro, 1ª Edição, SANTOS, MOACYR AMARAL, Direito Processual Civil, vol. II, Max Limonad, BURGARELLI, ACLIBES, Tratado das Provas Cíveis, Ed. Juarez de Oliveira, SANTOS, MOACYR AMARAL, Prova Judiciária no Cível e Comercial, Saraiva. Vol. I, 5ª ed., SANTOS, MOACYR AMARAL, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense. Vol. IV, 2ª ed.,