Instrumentos jurídicos de cooperação no setor público brasileiro: consórcios, convênios e contratos de gestão

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1 Instrumentos jurídicos de cooperação no setor público brasileiro: consórcios, convênios e contratos de gestão Introdução Rosiane Sasso A partir do final do século XX, a sociedade contemporânea vem experimentando profundas transformações sociais, econômicas, científicas, políticas, culturais e tecnológicas, o que assinala a emergência do denominado fenômeno da globalização. A globalização expressa um novo ciclo de expansão do capitalismo como modo de produção e processo civilizatório mundial 1, tendo como fatores determinantes: o desenvolvimento de novas tecnologias, a reestruturação da divisão internacional do trabalho, a mundialização dos mercados, dentre outros. Diante dessa realidade, o neoliberalismo surge como forma de interpretação do mundo capaz de abranger esta nova fase da sociedade, marcada pelas crises do socialismo real e do Estado bem-estar social. A ideologia neoliberal aparece apoiada nas seguintes propostas: reforma do Estado; desregulamentação, flexibilização, privatização; abertura de mercados, dentre outras, que convergem sempre no sentido da idéia de Estado - mínimo. No plano econômico, tal pensamento sustenta que a livre concorrência mercantil deve resolver os problemas econômicos e sociais predominantes. Sobre o assunto, merece transcrição a lição exarada por M. L. Malaguti:...o reaparecimento da ideologia liberal implica tanto a fragilização dos organismos e instrumentos keynesianos de decisão coletiva, quanto uma idolatria inconseqüente dos mecanismos impessoais do mercado. Agora, o Estado pouco deve intervir. Agora, a livre concorrência mercantil deve resolver, espontânea e eficazmente, os problemas econômicos sociais relevantes: alocação eficiente dos recursos, distribuição de rendimentos, condições de trabalho, currículos das escolas e universidades, taxa de natalidade, qualidade do meio ambiente, etc. Logo, resta apenas ao Estado (ou aos organismos de decisão coletiva) zelar pelas boas condições de funcionamento do mercado: manutenção da ordem, elaboração de leis de proteção à propriedade privada, proteção às liberdades de expressão e de pensamento, carceragem, defesa das fronteiras contra inimigos externos, etc. 2. Dentro dessa moldura, o Brasil tem enfrentado, nas últimas décadas, o desafio da crise do Estado apregoada em níveis políticos, fiscais, administrativos, previdenciários, orçamentário e em sua própria relação com a sociedade. Tal crise, segundo o discurso governamental predominante, apoia-se na insustentabilidade do ordenamento jurídico nacional face ao modelo de Estado traçado pela Constituição Federal de 1988, ou seja, o denominado Estado Democrático de Direito. Na busca de soluções para tais problemas, surge a proposta de se reformar o Estado brasileiro de modo a resgatar sua autonomia econômica-financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas com vistas à satisfação do interesse geral de seus administrados. A expressão Reforma do Estado designa, atualmente, a tendência de reformar o aparelhamento administrativo, representado pela Administração Pública em sentido amplo. 1 IANNI, Octavio. A era do globalismo. 3.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997.p.7. 2 MALAGUTI, Manoel Luiz. Smitch e Hayek, irmanados na defesa das regras do jogo. In Neoliberalismo: a tragédia do nosso tempo. São Paulo: Cortez, 1998.p.60.

2 Nesse sentido, foi lançado no Governo Fernando Henrique Cardoso, em seu primeiro mandato, mais precisamente em 1995, o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), com o objetivo de tornar a Administração Pública mais eficiente e voltada para a cidadania. Referido plano, segundo a concepção neoliberal implícita, prega basicamente a necessidade de um novo modelo de gestão para o setor público, consubstanciado na transformação da Administração Pública burocrática, rígida e ineficiente, para uma Administração Pública gerencial, flexível e eficiente. Além disso, prevê que deve haver uma maior participação dos cidadãos e entidades privadas na esfera administrativa. Em outras palavras, preconiza a prestação de serviços e a produção de bens públicos por particulares. É, portanto, no envolvimento da sociedade civil que se encontra uma das mais audaciosas propostas quanto à reforma da Administração Pública. Assim, à medida em que o Estado restringe sua atuação direta na prestação de serviços públicos, os quais isoladamente não tem condições de sustentar, cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer parcerias com o Estado. Fala-se, pois, em cooperação e parceria na esfera administrativa. A parceria surge como um importante mecanismo de desenvolvimento sócio-econômico, que permite ao Estado oferecer melhores serviços aos cidadãos, mediante delegações ou fomento aos particulares. Conforme bem coloca Maria Sylvia Zanella Di Pietro:... a parceria serve ao objetivo de diminuição do tamanho do aparelho do Estado, na medida em que delega ao setor privado algumas atividades que hoje são desempenhadas pela Administração, com conseqüente extinção ou diminuição de órgãos públicos e entidades da administração indireta, e diminuição do quadro de servidores; serve também ao objetivo de fomento à iniciativa privada, quando seja deficiente, de modo a ajudá-la no desempenho de atividades de interesse público, e serve ao objetivo de eficiência, porque introduz, ao lado da forma tradicional, de atuação da Administração Pública burocrática, outros procedimentos que, pelo menos teoricamente (segundo os idealizadores da Reforma), seriam mais adequados a esse fim de eficiência 3. A cooperação entre o setor público e entre este e o privado tornou-se possível no ordenamento jurídico nacional, sobretudo, a partir da Emenda Constitucional n.º 19/98, que implantou a chamada Reforma Administrativa e elevou à condição de princípio constitucional a eficiência. Do ângulo jurídico, a almejada transformação do perfil da Administração Pública acarretou a reformulação e a introdução de determinados instrumentos voltados a promover a cooperação e a eficiência no setor público brasileiro, tais como: os consórcios, os convênios e os contratos de gestão. O presente estudo procura revelar, portanto, as características do regime jurídico a que se submetem os referenciados instrumentos de cooperação no âmbito da Administração Pública, bem como a conformação de uma participação social mais ativa na defesa dos interesses públicos. 1 - Dos Convênios O convênio é um dos instrumentos de que se vale o Poder Público para associar-se quer com outras entidades públicas, quer com entidades privadas, para a realização de objetivos de interesse comum. Referido instituto desponta no ordenamento jurídico nacional como um acordo de vontades com características próprias, que não deve ser confundido com o contrato. No contrato, os interesses são 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3.ed. São Paulo: Atlas, p

3 opostos ou contraditórios, enquanto que no convênio os interesses são convergentes ou recíprocos. Neste os signatários do acordo são denominados de partícipes, naquele, de partes. O convênio representa, portanto, uma cooperação associativa entre entidades da Administração de qualquer espécie ou entre estas e particulares, podendo ser classificados como internos ou externos. Os convênios internos são acordos celebrados entre as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados - membros, Distrito Federal, Municípios). Os convênios externos, por sua vez, são acordos de vontade celebrados entre entidades da Administração e particulares, com vistas à consecução de objetivos comuns. Quanto à primeira modalidade, a Constituição de 1967 fazia expressa referência em seu art. 13, determinando no 3º desse dispositivo que: a União, os Estados e os Municípios poderão celebrar convênios para execução de suas leis, serviços ou decisões, por intermédio de funcionários federais, estaduais ou municipais. A Constituição Federal de 1988 registra a palavra convênio em seus arts. 71, inciso VI e 199, 1º. Ademais, em seu art. 23 trata das atividades que são de competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo no parágrafo único que: Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Nesse dispositivo estaria implícito o permissivo constitucional para a adoção dos convênios como mecanismos de cooperação para as atividades de competência concorrente. No entanto, a Emenda Constitucional n.º 19 de 1998, deu nova redação ao art. 241 da Constituição Federal, que passou a dispor: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Nota-se, portanto, que o convênio passou a ser regulado pela Magna Carta sem especificar o tipo de atividade objeto do ajuste entre os entes públicos. O Decreto-lei n.º 200/67 que estabeleceu a reforma administrativa federal, prevê no art. 10 o convênio como forma de descentralização da administração federal para as unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas. De outra parte, a Lei federal n.º 8.666/93, que dispõe sobre as Licitações e Contatos com a Administração Pública, regula a matéria em seu art. 116 e parágrafos. É certo, contudo, que do convênio podem participar pessoas públicas de qualquer espécie ou estas e pessoas privadas, mas dada a natureza administrativa que encerra, é indispensável que no mínimo um dos partícipes seja pessoa pública. O convênio pode ter por objeto qualquer atividade (obra, serviço, uso e determinado bem), desde que tenha por fim um interesse público. Nada impede, porém, que além deste, encerre também um interesse privado, como no caso de o convênio ser celebrado entre um ente público e uma pessoa privada. Em todo caso, o objeto deve atender a interesses comuns de todos os partícipes, ou seja, nenhum deve desejar vantagens ou interesses opostos. Observa-se que o convênio entre o setor público e uma entidade privada não é possível sob a forma de delegação de serviços públicos, mas sim sob a modalidade de fomento. Na delegação ocorre uma transferência de atividades de um ente para outro que não a possui, já o fomento consiste uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesse público. O incentivo geralmente é dado sob a forma de auxílios financeiros ou subvenções por conta do orçamento público, financiamentos, favores fiscais, desapropriações, dentre outros. Assim, o Estado em vez de desempenhar ele mesmo ou por meio de suas empresas, determinadas atividades comerciais, industriais, financeiras e sociais, apenas 3

4 incentiva ou auxilia o particular que queira fazê-lo. Em relação à saúde, por exemplo, esta pode ser prestada pelo Estado ou por particular. Ocorre que quando prestada pelo particular, o Estado pode fomentá-la pela outorga de auxílios ou subvenções, que se formaliza mediante convênio. Cabe esclarecer que o convênio não possui personalidade jurídica, sendo que sua execução fica sob a responsabilidade dos partícipes ou de uma comissão executiva, que atuará nos seus termos e condições, mas sempre em seu próprio nome. Sobre o assunto comenta Diogenes Gasparini: De sorte que se o ajuste se atribuir personalidade jurídica não se terá mais convênio; estará descaracterizado como tal. Ter-se-á uma pessoa (sociedade civil, comercial ou industrial) com todas as implicações que lhe são inerentes e, quase sempre, incompatíveis em relação à Administração Pública que dela participa. O convênio é útil dentro dos limites em que foi concebido e assim deve ser utilizado. Se o que se pretende é uma empresa deve-se criá-la e assumi-la como tal 4. Tem-se questionado, contudo, a criação de uma sociedade civil ou comercial com o fim precípuo de executar o convênio. Nesse caso, a pessoa jurídica criada para tal fim atuará ao lado do convênio, exercendo direitos e contraindo obrigações em seu próprio nome. A instituição do convênio formaliza-se por termo. Quanto à necessidade e autorização legislativa para a sua instituição, embora exigida em algumas leis orgânicas, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que essa exigência é inconstitucional por violar o princípio da harmonia e independência entre os poderes 5. Sob esse prisma, tal ato implicaria no controle Legislativo sobre atos administrativos do Poder Executivo. Dessa forma, tem predominado o entendimento segundo o qual não há necessidade de prévia autorização legislativa para a celebração do ajuste. Assinado o convênio, todavia, determina o art. 116, 2º da Lei n.º 8.666/93 que a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. As verbas repassadas no convênio não constituem remuneração que uma das partes paga à outra. Assim, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado ao objeto do convênio durante toda a sua execução, razão pela qual o executor deverá demonstrar que todo valor repassado está sendo utilizado para os fins propostos. Com efeito, o executor do convênio é tido como alguém que administra dinheiro público, estando obrigado a prestar contas não só ao ente público que repassa o dinheiro, mas também ao Tribunal de Contas. O art. 116, 1º da Lei n.º 8.666/93 estabelece ainda que a celebração do convênio depende de prévia aprovação do plano de trabalho pela Administração Pública. Este plano deverá conter: a identificação do objeto a ser executado, as metas pretendidas, as etapas ou fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso e a previsão de início e término da execução do objeto, a previsão da conclusão de cada etapa e que os recursos próprios para a complementação do objeto estão assegurados, salvo se essa responsabilidade couber a terceiro. O convênio pode ser instituído com ou sem prazo de duração, podendo ser extinto a qualquer momento pela vontade dos partícipes por meio de termo de extinção ou rescisão. De qualquer modo, em caso de conclusão, extinção, denúncia ou rescisão, os saldos remanescentes, deverão ser devolvidos à entidade ou ao órgão repassador do recurso, no prazo de trinta dias do fato. Por fim, cabe acrescentar que a celebração convênio não necessita de licitação prévia, pois, não se trata de competição mas sim de mútua colaboração sob as mais diversas formas. O art. 2º, caput, da Lei n.º 8.666/93, exige licitação para obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, quando contratadas com terceiros, definindo em seu parágrafo único o contrato de forma que 4 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo.7.ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Nesse sentido ver RT 599:

5 não alcance os convênios e outros ajustes similares, já que neste não existe a estipulação de obrigações recíprocas a que se refere o dispositivo. 2 - Dos Consórcios O consórcio constitui outro ajuste administrativo celebrado entre pessoas públicas da mesma espécie, para a consecução de objetivos comuns dos partícipes. Trata-se, pois, de um acordo de vontades para a consecução de fins comuns entre entidades públicas da mesma natureza, como por exemplo, entre Estados - membros ou entre Municípios. O objetivo do consórcio é semelhante ao do convênio, diferenciam-se, contudo, quanto aos seus partícipes. Enquanto que o convênio pode ser celebrado entre entidades públicas de natureza diversa ou entre estas e entidades privadas, o consórcio é sempre celebrado entre pessoas jurídicas públicas de mesma natureza. A participação de particulares, embora não expressamente proibida, descaracteriza o consórcio como administrativo. No mais, ambos instrumentos de cooperação orientam-se pelos mesmos postulados. O instituto em questão não deve ser confundido com os consórcios de empresas privados que se associam para a participação em licitações previsto no art. 33 da lei federal da Licitações e Contratos da Administração Pública. A complexidade de determinadas obras, serviços e concessões demandados pelo Poder Público requerem a junção de recursos e de aptidões de mais de uma empresa para participar da licitação, posto que isoladamente nenhuma delas atenderia as exigências. Daí a relevância dos consórcios no âmbito das licitações promovidas por esse órgão. Cabe esclarecer que o consórcio de empresas é regulada pela Lei n.º 6.404/76, em seus arts. 278 e 279. De acordo com o art. 278, 1º da Lei de Sociedades Anônimas, o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. O inciso V do art. 33 da Lei n.º 8.666/93 institui, entretanto, a responsabilidade solidária dos integrantes do consórcio formado para participar em licitação. Nesse sentido, surgiu a divergência doutrinária quanto ao fato de serem os consórcios administrativos uma pessoa jurídica ou não. Há que se ressaltar, todavia, que no direito brasileiro não há nenhum dispositivo legal ou constitucional que atribua ao consórcio personalidade jurídica, seja no âmbito do direito privado ou público. O que tem ocorrido na prática é a criação de uma sociedade civil ou comercial com o propósito específico de administrar os consórcios públicos. Ressalte-se que a criação de uma nova pessoa jurídica não é obrigatória, podendo, inclusive, ser criada uma comissão executiva para gerir o consórcio, em nome das próprias consorciadas e nos limites definidos no seu instrumento constitutivo. Outra alternativa, à semelhança dos consórcios privados, consiste em indicar um dos partícipes como líder. Enfim, seja quem for que administre tais consórcios, estará gerindo dinheiro e serviço público, estando sujeito às normas atinentes à Administração Pública. 3 - Dos Contratos de Gestão Os contratos de gestão são acordos celebrados pelo Poder Público com entidades da administração direta ou indireta ou com entidades privadas qualificadas como organizações sociais. No que se refere aos contratos de gestão celebrados no âmbito da Administração direita ou 5

6 indireta, a Emenda Constitucional n.º 19/98, que introduziu o parágrafo 8º ao art. 37 da Constituição Federal, prescreve: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes; III - a remuneração o pessoal. Nesse dispositivo encontra-se o fundamento constitucional do contrato de gestão no setor público, também denominado de acordo - programa. O contrato de gestão já era utilizado na prática mesmo antes de sua previsão constitucional. Com efeito, esse tipo de ajuste fora celebrado com a Companhia Vale do Rio Doce - CVDR, a Petróleo Brasileiro S/A e o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, todos com base no Decreto n.º 137/91. Era evidente, porém, a falta de uma fundamentação legal que servisse de suporte para referidos acordos. Tal controvérsia restou, contudo, parcialmente resolvida com o advento da Emenda Constitucional 19/98, que introduziu o parágrafo 8º ao art. 37 da Constituição Federal, já que os limites da autonomia a ser exercida com base no contrato de gestão ainda dependem de legislação infraconstitucional prevista expressamente no referido artigo. Conforme bem coloca Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A redação, à primeira vista, dá a impressão de que a parte inicial do dispositivo, quando fala em autonomia gerencial, orçamentária e financeira, será definida exclusivamente em cada contrato; é evidente, contudo, que não se pode deixar ao arbítrio de cada administrador a definição da autonomia e os termos e limites em que a mesma será exercida; não se pode pretender que a previsão constitucional do contrato de gestão implique infringência ao princípio da legalidade imposto a Administração Pública pelo art.37, II, da Constituição. Além disso, o dispositivo é expresso em remeter à lei a disciplina dos aspectos referidos nos três incisos nele contidos, sem o que se inviabiliza a celebração do contrato 6. De qualquer forma, o objetivo a ser alcançado pelo contrato de gestão formalizado no âmbito da Administração direta ou indireta consiste em conceder maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira a tais entes, de modo a permitir a consecução de metas a serem alcançadas no prazo definido no contrato. O contrato deve prever, para tanto, um controle de resultados que irá orientar a Administração Pública quanto à conveniência ou não de manter, rescindir ou alterar o contrato. O fim último dos contratos de gestão é, portanto, a eficiência consagrada como princípio constitucional no art. 37, caput, da Constituição Federal, como base da reforma administrativa. Os contratos de gestão devem conter, no mínimo: a forma como a autonomia será exercida; as metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato e o controle de resultado. Fora do âmbito da administração direta ou indireta, surgem os contratos de gestão celebrados com instituições não governamentais qualificadas como organizações sociais. As organizações sociais são entidades privadas, sem fins lucrativos, que desempenham serviços não exclusivos do Estado, mas 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit.p

7 em colaboração com ele, recebendo, em contrapartida, algum tipo de incentivo do Poder Público, dentro da atividade de fomento, desde que atendam determinados requisitos impostos por lei. Nesse sentido, dispõe o art. 1º da Lei federal n.º 9.637/98 que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos legais. Assim, a Administração Pública pode reconhecer como organização social a entidade privada conformada às exigências legais arroladas no art. 2º da Lei n.º 9.637/98, ou seja:. I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros ao desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa da entidade de ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros de correntes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - Haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro da administração federal e Reforma do Estado. As organizações sociais, portanto, constituem pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que devem habilitar-se perante a Administração Pública para obter tal qualificação, podendo atuar na área dos denominados serviços públicos não exclusivos do Estado, ou seja, aqueles previstos na Constituição Federal como serviço público e como atividade aberta à iniciativa privada. Sob esse aspecto, as organizações sociais enquadram-se como instituições do terceiro setor. O terceiro setor é formado por pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividades de interesse público, sem fins lucrativos, às quais o Poder Público dispensa proteção especial, desde que atendidos os requisitos impostos por lei. As atribuições e responsabilidades das organizações sociais são definidas por meio do contrato de gestão, que deve especificar as metas a serem atingidas, os prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho. O contrato de gestão é, portanto, o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas a formação de parceria entre os partes para fomento e execução de atividades não exclusivas do Estado. A execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à fomentada. Estão sujeitas, portanto, a controle de resultado pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. O art.20 da Lei n.º 9.367/98 prevê, outrossim, a criação, por meio de decreto do Poder Executivo, do Programa Nacional de Publicização, cujo objetivo consiste em estabelecer diretrizes e critérios para qualificação de organizações sociais, afim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem em atividades não exclusivas do Estado, por organizações sociais. Com isto, o legislador objetivou transferir para as entidades qualificadas como organizações sociais atividades exercidas por órgãos públicos. Ocorre que, nestas circunstâncias, as 7

8 entidades paraestatais passarão a desempenhar os mesmos serviços dos órgãos públicos, mas não sob a modalidade de serviços público e sim como atividade privada de interesse público a ser fomentada pelo Estado mediante contrato de gestão. Nota-se, pois, que tal ato constitui uma forma de privatização, mas sobre outra modalidade que não a venda de ações. A Administração Pública que qualificou a associação civil ou fundação privada como organização social pode desqualificá-la em razão do descumprimento das cláusulas do contrato de gestão, conforme determina o art. 16 e parágrafos da Lei n.º 9.637/98. A celebração do contrato de gestão figura dentre as hipóteses de dispensa de licitação, já que a organização social exerce atividade de natureza privada e não serviço público delegado. Por derradeiro, pode-se concluir que o contrato de gestão quando celebrado com órgãos da Administração direta ou indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe sua autonomia, já que as mesmas terão que se sujeitar às exigências contidas no contrato de gestão Das organizações sociais, dos serviços sociais autônomos e das organizações da sociedade civil de interesse público. As organizações sociais não devem ser confundidas com outras entidades que também atuam no chamado terceiro setor, notadamente, os serviços sociais autônomos e as organizações da sociedade civil de interesse público. Estas entidades recebem, de igual modo, títulos jurídicos especiais como forma de diferenciação, padronização e controle pelo Poder Público, por desempenharem atividades privadas sem fins lucrativos e de relevante valor social. Os serviços sociais autônomos são entes de cooperação com a Administração Pública, sem fins lucrativos, que exercem atividades privadas de interesse público, criados mediante autorização legislativa e dotados de administração e patrimônio próprios. Não integram a Administração direta ou indireta, mas recebem reconhecimento e amparo do Estado. Como exemplos, podem ser citados as Associações das Pioneiras Sociais e o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial). Comparando-se as organizações sociais com os serviços sociais autônomos, nota-se que quanto às primeiras o objetivo do Estado foi o de transferir, sobretudo, por meio do Plano Nacional de Publicização (PNB), as atividades não exclusivas do Estado às mesmas. Sob esse prisma, a publicização consiste na absorção de atividades e serviços até então desenvolvidos pelo Estado pelas organizações sociais. Embora as organizações sociais não sejam necessariamente sucessoras de entidades públicas extintas, podendo, inclusive, atuar paralelamente a órgãos e entidades estatais na prestação de serviços de interesse público, torna-se claro que foram concebidas com o fim precípuo de substituírem entidades da Administração Pública. Além disso, o trespasse de bens e recursos públicos nas organizações sociais está condicionado à assinatura de contrato de gestão com os órgãos competentes da Administração Pública federal. Quanto ao serviços sociais autônomos, o Estado mantém intactas suas atividades e entidades e apenas fomenta a iniciativa privada na instituição de entidades que iriam exercer serviços de interesse público. Enfim, nas organizações sociais pode ocorrer a delegação de atividades não exclusivas do Estado para entidades privadas, extinguindo-se, em determinadas circunstâncias, uma entidade pública. Já nos serviços sociais autônomos há sempre uma entidade paraestatal funcionado paralelamente ao Estado e sendo por ele subsidiada por meio de contribuições parafiscais. A Lei n.º 9790/99 dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como organizações da sociedade civil de interesse público e disciplina o termo de parceria. A entidade privada interessada em obter tal qualificação deverá formular requerimento ao Ministério da 8

9 Justiça, atendendo os requisitos impostos pelos arts. 3º e 4º da lei em questão. Uma vez outorgada a referida qualificação, a beneficiária estará em condições de celebrar acordo de cooperação com o Poder Público. Esse ajuste é denominado de Termo de Parceria e discriminará os direitos, as responsabilidades e obrigações de cada uma das partes. Verifica-se que as organizações da sociedade civil de interesse público, embora muito parecidas, não se confundem com as organizações sociais. Diferenciam-se, contudo, nos seguintes aspectos: a outorga do status é vinculada ao atendimento prévio de todas as exigências mencionadas na legislação correspondente; não celebram contrato de gestão; o Poder Público outorgante da qualificação não participa da sua direção ou administração; seus objetivos são mais amplos; não se destinam a substituir o Poder Público na prestação de certos serviços públicos; há especificação legal das entidades que não podem ser qualificadas com o título de organizações da sociedade civil de interesse público. A respeito comenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro: O objetivo em ambas as entidades é o mesmo: instituir parceria entre o Poder Público e uma organização não governamental qualificada pelo Poder Público, sob certas condições, a prestar atividade de interesse público mediante variada forma de fomento pelo Estado. Os dois tipos de entidade atuam na área dos chamados serviços públicos não exclusivos do estado, ou, mais especificadamente, na área dos serviços sociais, que a Constituição prevê paralelamente como serviços público e como atividade aberta à iniciativa privada, como saúde, educação, cultura etc. Só que, em um caso, a entidade assim qualificada recebe o título de organização social e, no outro, o de organização da sociedade civil de caráter público; no primeiro caso, o instrumento jurídico pelo qual se concretiza a parceria é denominado de contrato de gestão; no outro, é denominado de termo de parceria. O instrumento é praticamente o mesmo, apenas recebendo denominações diversas pelo legislador 7. A análise feita precedentemente revela que embora sejam utilizadas terminologias diferentes para designar alguns institutos que atuam no terceiro setor, apresentam os mesmos, em termos gerais, características bastante semelhantes: são entidades privadas, instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém, em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Público e sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Apesar disso, possuem características próprias que permitem distinguí-los, notadamente, quanto ao instrumento jurídico pelo qual se concretiza a parceria entre o ente público e a entidade privada. Considerações finais A Administração Pública brasileira vive um momento de reforma, acompanhando o movimento de globalização que assola o mundo. Referida reforma defronta com duas realidades: a primeira é a situação de crise ensejada pela atribuição de competências ao Poder Público no âmbito da Constituição Federal de 1988, as quais ele não tem condições de cumprir a contento; a segunda é a procura por 7 DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit. p

10 soluções, institutos novos, que permitam ao Estado lograr maior eficiência na prestação de serviços públicos. Daí as idéias de privatização, delegação de serviços públicos aos particulares, parcerias entre entidades públicas e privadas, dentre outras. Consubstanciada em tais propósitos, a reforma administrativa foi implementada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n.º 19/98, que elevou a eficiência como princípio constitucional e tornou possível a cooperação entre entidades públicas e entre estas e entidades privadas. Referida reforma apoia-se, sobretudo, na redefinição das relações entre o Estado e a sociedade civil e as prestações que aquele deve oferecer a esta. Nesse sentido, determina que sejam estruturados novos arranjos capazes de fazer o ente público responder a estas questões. A fórmula encontrada para tanto foi a conjugação de esforços entre os diversos entes da Administração Pública e entre estes e entidades particulares, com vista a realização de objetivos comuns. Assim, foram reformulados e introduzidos no contexto do direito administrativo brasileiro, instrumentos jurídicos voltados à concretização da cooperação e da eficiência no setor público, tais como: os convênios, os consórcios e os contratos de gestão. Enfim, a análise isolada dos referidos institutos no transcorrer do presente trabalho, permitiu que fossem tracejadas as características do regime jurídico ao qual encontram-se submetidos, de modo a diferenciá-los entre si, bem como evidenciou um maior envolvimento da sociedade civil na defesa dos interesses públicos. Bibliografia: CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei n.º de 15 de dezembro de Vol.4.t. II. São Paulo: Saraiva, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3. ed. São Paulo: Atlas, Direito administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 7.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, IANNI, Octavio. A era do globalismo. 3.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, MALAGUTI, Manuel Luiz, CARCANHOLO, Reinaldo A., CARCANHOLO, Marcelo D. (Orgs). Neoliberalismo: a tragédia do nosso tempo. São Paulo: Cortez, MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Constituição Federal: coletânea de legislação administrativa. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24.ed. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 8.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, MIRAGEM, Bruno Nunes Barbosa. Convênios e consórcios administrativos: instrumentos jurídicos do federalismo brasileiro. Disponível em < Acesso 17 de junho de MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Disponível em < > Acesso 17 de junho de Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil. Disponível em < > Acesso 17 de junho de MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa. São Paulo: Atlas,

11 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, geral e especial. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, MUKAY, Toshio. Administração Pública na Constituição de São Paulo: Saraiva, NETO, José Paulo. Crise do socialismo e ofensiva neoliberal. 2.ed. São Paulo: Cortez, PENTEADO, Mauro Rodrigues. Consórcios de empresas. São Paulo: Livraria Pioneira, SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Convênios, consórcios administrativos, ajustes e outros instrumentos congêneres. In Revista dos Tribunais, Ano 87.v.751. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, maio de Organizações sociais ( Lei 9637, de 15 de maio de 1998). Disponível em < Acesso 17 de junho de WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a nova lei de concessões: análise das Leis 8.987/95 e 9.074/95. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Síntese biográfica: Nome: Rosiane Sasso Titulação e atuação profissional: Mestre em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto; Advogada; Professora do Centro Universitário Barão de Mauá; Membro do Conselho de Ética da 187ª Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil de Monte Azul Paulista - SP. Endereço postal: Rua Emílio Garrastazu Médici, n.º 321, Residencial Arroyo, Monte Azul Paulista - SP, Brasil, CEP Telefone: (0XX17) E - mail: rosasso@viazul.com.br 11