RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO LUCIANO OLIVEIRA

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1 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO 1.1. Direito O Direito Pode ser definido como a ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Objetivamente considerado, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Distingue-se da Moral, que não possui a coatividade como característica Direito Público e Privado O Direito se divide em público e privado. O Direito Privado visa a regrar as relações jurídicas entre particulares, que atuam em pé de igualdade frente ao Direito. Predomina o interesse particular. Divide-se em Direito Civil e Direito Empresarial (Comercial). O Direito Público rege as relações entre o Estado e o particular, onde predomina o interesse público. O particular não atua em pé de igualdade com o Estado, tendo este supremacia nas relações jurídicas. São exemplos o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Penal e o Direito Processual Direito Administrativo O Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público. Segundo Hely Lopes Meirelles, ele é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. O próprio autor analisa essa definição, da seguinte maneira: conjunto harmônico de princípios jurídicos... Demonstrando se tratar de uma ciência, pois é típico de uma ciência possuir princípios harmônicos, informando o ramo do conhecimento a que se destina....que regem os órgãos, os agentes... Indicando que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público....e as atividades públicas... 1

2 Conjunto de atos praticados pela Administração Pública, nesta qualidade (e não quando atua, excepcionalmente, em pé de igualdade com o particular, sujeita ao Direito Privado)....tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente... Caracterizando e delimitando o objeto do Direito Administrativo. Sendo a realização concreta, não se trata de atividade legislativa, que é abstrata. Sendo direta, não é atividade judicial, que é indireta. Sendo imediata, não é ação social, que configura atividade mediata, de cunho político. A atividade objeto do Direito Administrativo é a atividade administrativa....os fins desejados pelo Estado. Indicando que não cabe ao Direito Administrativo dizer quais são os fins do Estado. Outras ciências tratarão disso, como o Direito Constitucional e a Ciência Política. O Direito Administrativo disciplina as atividades, os órgãos e os agentes da Administração Pública, interessando-se pelo Estado em seu aspecto dinâmico, funcional, deixando a parte estática, estrutural, para o Direito Constitucional. O Estado, em sua atuação, desempenha funções administrativas, legislativas e judiciais. O Direito Administrativo estuda o funcionamento estatal em relação às primeiras, não regendo as demais. Isto não significa que o Direito Administrativo não esteja presente nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), pois em todos os Poderes há atividade administrativa, para organização e funcionamento de seus serviços, administração de seus bens e regência de seu pessoal. Apenas as atividades especificamente legislativas e judiciais escapam do campo do Direito Administrativo. O critério predominante hoje para conceituar o Direito Administrativo leva em conta a atividade administrativa (administração pública em sentido objetivo, funcional ou material) e os órgãos, agentes e entidades administrativos que a exercem (administração pública em sentido subjetivo, orgânico ou formal). 2

3 1.4. Fontes do Direito Administrativo São fontes do Direito Administrativo a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. A lei, em sentido amplo (Constituição, leis em sentido estrito e atos normativos), é fonte primária do Direito Administrativo, pois estabelecem as regras que regerão as relações entre a Administração Pública e os administrados. AS demais são consideradas fontes secundárias. A doutrina é o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo (normas), sugerindo interpretações das leis e criando teorias que influenciam na elaboração das próprias leis. A jurisprudência é a reiteração de julgamentos num mesmo sentido, influenciando fortemente a formação do Direito Administrativo, que carece de uma maior sistematização doutrinária e codificação legal. Possui um caráter mais prático, pois representa a aplicação da lei ao caso concreto. A doutrina e a jurisprudência não vinculam o aplicador da lei, salvo, quanto à jurisprudência, nos casos de súmulas vinculantes, figura recentemente introduzida em nosso ordenamento jurídico. Os costumes preenchem as lacunas normativas. As práticas administrativas, muitas vezes, suprem as deficiências das leis, atuando mesmo como elemento informativo da doutrina. Somente são admitidos quando não forem contrários às leis. Há três tipos de costumes: Secundum legem de acordo com a lei (previstos, mas não descritos, na lei) Praeter legem suprem as lacunas da lei Contra legem contrários à lei (inadmissíveis) 1.5. Interpretação do Direito Administrativo A interpretação do Direito Administrativo leva em conta três aspectos: 1) A supremacia do interesse público (desigualdade jurídica entre o Estado e os administrados) 2) A presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública 3

4 3) A necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público Supremacia do Interesse Público Enquanto o Direito Privado repousa na idéia de igualdade entre as partes, o Direito Administrativo, como ramo do Direito Público, pressupõe princípio inverso, isto é, a prevalência do interesse público sobre o particular. Isso não significa inobservância dos direitos individuais, pois o Estado tem também o dever de garantir-lhes o respeito, mas legitima a existência de privilégios e prerrogativas em favor da Administração. Entrando em conflito o interesse público e o particular, aquele prevalecerá, pois visa ao bem comum. O aplicador das leis administrativas deve sempre ter em conta que a finalidade deste tipo de norma é o atendimento ao interesse público. A supremacia do interesse público e a sua indisponibilidade pela Administração caracterizam-se o chamado regime jurídico-administrativo da Administração Pública, cujos princípios administrativos serão estudados adiante Presunção de Legitimidade dos Atos da Administração Este aspecto permite à Administração praticar atos sem que tenha que provar a veracidade e a legitimidade (conformidade ao direito) do que alega, pois estas se presumem. Essa presunção, entretanto, é relativa (iuris tantum), podendo o particular provar o contrário, demonstrando que a Administração agiu com abuso de poder, por exemplo. Alguns autores dividem a presunção de legitimidade em duas: de legitimidade propriamente dita e de veracidade (presunção de que o conteúdo do ato é verdadeiro). Veremos isso com detalhes futuramente Poderes Discricionários da Administração Os poderes discricionários são necessários para que o administrador possa praticar os atos necessários à regular administração da coisa pública, sempre visando ao bem comum. É impossível ao legislador prever todas as situações possíveis de ocorrer na prática, de modo que o administrador detém, em geral, boa dose de discricionariedade (liberdade para decidir), a fim de regular as situações concretas que se apresentam, sem, contudo, extrapolar as permissões legais, caso em que a discricionariedade administrativa se transformaria em arbitrariedade. 4

5 Toda a atividade administrativa é regida por lei. Diferentemente do que ocorre com o particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público só pode fazer o que a lei permite. Como não é possível à lei prever todas as situações fáticas possíveis, o poder discricionário do administrador entra em ação, regulando os casos concretos, desde que nos limites da lei Sistemas Administrativos Os sistemas administrativos, ou sistemas de controle jurisdicional da Administração, são as formas de correção dos atos administrativos ilegais, praticados pela Administração. Existem dois sistemas característicos: o sistema francês (contencioso administrativo) e o sistema inglês (jurisdição única) Contencioso Administrativo Neste sistema, os atos da Administração são analisados e julgados por uma Justiça Administrativa, cujas decisões possuem força de coisa julgada (decisões definitivas), não podendo ser revistas pelo Poder Judiciário. Há os chamados tribunais administrativos, com competência específica para julgar os casos que envolvem a Administração Pública, quando age nesta qualidade. Temos, portanto, a existência de duas justiças: a administrativa e a judicial Jurisdição Única Neste sistema, existe uma única justiça com poder de fazer coisa julgada. Todas as relações jurídicas, sejam elas entre particulares ou entre a Administração e o particular, são julgadas pelo Poder Judiciário. Isso não significa que não existe a possibilidade de interpor recursos administrativos. Entretanto, as decisões prolatadas nesses recursos sempre poderão ser revistas pela justiça única. É o sistema adotado no Brasil Estado O conceito de Estado é importante para o estudo do Direito Administrativo. Caracteriza-se o Estado por quatro elementos: povo, território, governo e soberania. Um determinado povo, organizado em um território, e liderado por um governo, sem, contudo, haver soberania, não é Estado. Soberania significa poder 5

6 decisório supremo, no plano interno, e não subordinação a qualquer outro Estado (independência), no plano internacional. Alguns acrescentam como elemento do Estado a finalidade. O governo é organizado para ordenar um povo que vive em um território. A finalidade do Estado é a promoção do bem comum, da harmonia do convívio social e da pacificação dos conflitos Funções Estatais Para bem cumprir sua missão, o Estado desempenha três funções típicas: a função legislativa, a função administrativa e a função jurisdicional. Essas funções são consideradas especializações do poder político. Este é uno e indivisível, mas repartido funcionalmente nas três atividades citadas. Um Estado deve estabelecer regras de conduta para toda a sociedade, regulando os direitos individuais e coletivos e a forma de exercê-los. Estas regras são estabelecidas pela Constituição, pelas leis e pelos atos normativos, que são produzidos pela função legislativa. O governo utiliza essas leis (em sentido amplo) para gerir o Estado e a sociedade, interpretando-as e aplicando-as aos casos concretos decorrentes das relações entre o Estado e os particulares, reconhecendo ou limitando direitos, impondo obrigações ou decidindo sobre pedidos formulados pelos administrados, sempre tendo em vista o atendimento ao interesse público. Exerce, enfim, a função administrativa, que consiste em aplicar a lei, de ofício, aos casos concretos. Em caso de conflitos de interesses, seja entre o Estado e os particulares, seja entre estes, cabe ao próprio Estado decidir o assunto definitivamente, através do exercício da função jurisdicional. Essa definitividade da jurisdição leva o nome de coisa julgada, entendida como a decisão judicial da qual não caiba mais recurso Poderes do Estado O Estado divide-se, assim, em três Poderes, independentes e harmônicos entre si: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, cada um exercendo de forma típica, respectivamente, as funções legislativa, administrativa e jurisdicional. 6

7 Entretanto, é importante ressaltar que cada função típica não é exclusiva de um único Poder. Assim, há casos em que o Poder Legislativo administra (ordenação e funcionamento de seus serviços) e julga (julgamento de crimes de responsabilidade do Presidente da República). O Poder Executivo, muitas vezes, legisla (medidas provisórias) e julga (Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda). Já o Poder Judiciário também administra (ordenação e funcionamento de seus serviços) e legisla (elaboração dos regimentos internos dos tribunais). Além disso, para que a convivência entre os Poderes seja pacífica, assegurando as citadas independência e harmonia, é necessário que nenhum deles aja com arbitrariedade ou desvio de poder. Assim, a Constituição prevê mecanismos de controle de um Poder sobre o outro, evitando que um prepondere sobre o outro. É o chamado sistema de freios e contrapesos. São exemplos: o controle do Legislativo sobre as contas do Executivo; o veto presidencial sobre as leis editadas pelo Legislativo; a escolha de magistrados pelo Presidente da República; o exercício da jurisdição em ações que envolvem o Poder Executivo; etc Organização do Estado Para desempenhar suas funções, o Estado precisa organizar-se. É preciso definir o órgão do qual emanará as leis, os que terão competência para exercer as funções administrativas e os que receberão a atribuição de dirimir os conflitos. É preciso estabelecer regras claras de como se assume o poder e por quanto tempo, como estão estruturados os Poderes de Estado e quais são os direitos e deveres dos governados. Um aspecto importante é o que diz respeito à competência para elaboração das leis, pois estas são atos primários que criam novas regras de conduta, influenciando as relações sociais de maneira coercitiva Estado Unitário e Estado Federal Existem duas formas básicas de Estado: o Estado unitário e o Estado federal. No Estado unitário, somente um poder central exerce a função legislativa. Podem existir administrações regionais, porém não serão dotadas de competência para elaboração de leis. Serão apenas centros de poder sem autonomia, limitando-se a aplicar as leis elaboradas pelo poder central. No Estado federal ou Federação, tanto o poder central, como os poderes regionais possuem competência legislativa, ficando os indivíduos sujeitos às leis centrais (leis federais) e as leis regionais de sua respectiva região. 7

8 1.12. União, estados, municípios e Distrito Federal O Brasil adotou a forma federativa de Estado. O poder central é exercido pela União e os poderes regionais pelos estados (como São Paulo, Alagoas, Minas Gerais etc.). Nossa federação comporta ainda algumas particularidades: uma terceira esfera de poder, representada pelos poderes locais, exercidos pelos municípios, e a existência de uma unidade da Federação híbrida: o Distrito Federal, que detém poderes próprios de estado e de município. União, estados, municípios e Distrito Federal são as entidades estatais ou políticas ou, ainda, as unidades federativas de nosso país. As entidades federativas são pessoas jurídicas de direito público (submetem-se às regras do Direito Público) dotadas de autonomia, mas não de soberania. A soberania é atributo exclusivo do Estado, como pessoa jurídica de direito publico internacional. A autonomia dos entes federativos pressupõe: a auto-organização e normatização própria (elaboração de suas próprias constituições ou leis orgânicas e suas leis); o autogoverno (escolha de seus próprios governantes); e a autoadministração (administração próprias de seus órgãos, entidades e atividades) Territórios Outra figura prevista em nossa Constituição são os territórios. Os territórios integram a União, não sendo considerados entidades federativas, mas autarquias territoriais. Podem, contudo, em alguns casos, exercer funções legislativas e ser divididos em municípios. Como exemplo, citamos os antigos territórios de Roraima e Amapá, atualmente convertidos em estados Administração Pública É preciso diferenciar Governo de Administração Pública. O Governo é o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Exerce atividades políticas, funções estatais básicas, como a definição de objetivos sociais, de estratégias governamentais, de definição dos rumos do Estado. Suas decisões são de alto nível e representam o exercício do poder político. A Administração Pública constitui-se dos órgãos que exercem as atividades instrumentais do Estado, destinadas a executar as ações definidas pelo 8

9 Governo. Estas são atividades administrativas, sem o cunho político das ações de governo. A administração Pública promove o funcionamento do Estado e a satisfação das necessidades coletivas, exercendo o poder administrativo. São exemplos de atividades administrativas: a polícia administrativa; a prestação de serviços públicos; o fomento de atividades privadas de interesse público; e a intervenção do Estado na propriedade privada. Conforme já citado, há dois enfoques possíveis para se definir Administração Pública. Sob o enfoque objetivo, funcional ou material, é o conjunto de atividades decorrentes do exercício da função administrativa. Sob o enfoque subjetivo, orgânico ou formal, é o conjunto de órgãos, entidades e agentes que desempenham estas atividades. Tanto o Governo como a Administração Pública agem sempre visando ao fim último do Estado: o atendimento ao interesse público. Este pode ser o interesse público primário (da coletividade) ou o interesse público secundário (do Estado), o qual só é legítimo se tiver por fim último o atendimento do primeiro Exercícios 1) Sempre que, em uma relação jurídica, houver a presença do Estado, estaremos diante de uma relação de Direito Público. 2) Conforme entendimento majoritário, o Direito Administrativo é o ramo do Direito que regula os atos praticados pelo Executivo, Poder que exerce as funções administrativas na Administração Pública. 3) O Direito Administrativo não regula atos dos Poderes Judiciário e Legislativo, pois estes praticam respectivamente, atos judiciais e legislativos, não regidos pelo Direito Administrativo. 4) São fontes secundárias do Direito Administrativo a doutrina, a jurisprudência e os costumes, desde que praeter legem. 5) A lei é fonte primária do Direito Administrativo, desde que repita regra prevista na Constituição Federal. 6) Informa o Direito Administrativo, como princípio de sua interpretação, a supremacia do interesse público, que sempre prevalecerá sobre os direitos individuais. 9

10 7) A presunção absoluta (juris et de jure) de legitimidade dos atos da Administração é regra de interpretação do Direito Administrativo. 8) Cabe ao administrado o ônus da prova em relação à veracidade dos atos da Administração Pública. 9) A definitividade das decisões no sistema francês é característica inerente somente às decisões emanadas do Poder Judiciário. 10) (Técnico Administrativo/TRE AP 2006/FCC) No que se refere à atividade administrativa, seu fim é o interesse público ou particular, e, ainda, o bem da coletividade ou de certos grupos individuais. 11) (Auxiliar Administrativo/TJPA 2006/Cespe) Os atos discricionários possibilitam o exercício da liberdade do administrador na apreciação de uma escolha autorizada pela lei. 12) (Auxiliar Administrativo/TJPA 2006/Cespe) Está vedada por completo ao Poder Judiciário a apreciação da legalidade dos atos em que a Administração alegue discricionariedade. 13) (Técnico Judiciário/TRE MA 2006/Cespe) A vontade da administração pública é a que decorre da lei. 14) (Técnico/Receita Federal 2005/Esaf) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é a lei. 15) (Analista Técnico/SUSEP 2006/Esaf) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade dos atos da Administração Pública é o da justiça administrativa, excludente da judicial. 16) (Analista Técnico/SUSEP 2006/Esaf) O controle judicial de legalidade dos atos da Administração Pública, no Brasil, exige o necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. 17) (Analista Judiciário/TRE SP 2006/FCC) O atributo da presunção de legitimidade garante que um ato administrativo, emitido em desconformidade com o ordenamento jurídico, produza efeitos da mesma forma que o ato válido, enquanto não decretada sua invalidade pela própria Administração ou pelo Judiciário. 10

11 18) (Procurador Federal/AGU 2002/Cespe) O Estado e o administrado comparecem, em regra, em posição de igualdade nas relações jurídicas entre si. 19) (Auditor Fiscal/Receita Federal 2003/Esaf) O regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Estes princípios são a indisponibilidade do interesse público pela Administração e a supremacia do interesse público sobre o particular. 20) (Analista/MPU 2004/Esaf) Um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas, sob sua incidência, é o da supremacia do interesse público sobre o privado. 21) (Delegado/Polícia Federal 2004/Cespe/adaptada) A jurisprudência é fonte do Direito Administrativo, mas, em regra, não vincula as decisões administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificação legal. 22) (Procurador/AGU 2006/Cespe) Classificar um sistema de controle jurisdicional da administração pública como sistema contencioso ou sistema de jurisdição única não implica afirmar a exclusividade da jurisdição comum ou especial, mas a predominância de uma delas. 23) (Procurador/AGU 2006/Cespe) No Brasil, sempre se afastou a idéia de coexistência de uma justiça administrativa e de uma justiça praticada com exclusividade pelo poder judiciário, razão pela qual é adotado, no país, o sistema contencioso. 24) Um povo organizado em uma determinada região, conduzido por um conjunto de pessoas que exerce o poder de forma soberana sobre seu povo, embora não reconhecido pelos países vizinhos, é a representação de um Estado. 25) Pode-se considerar como um dos elementos constitutivos do Estado a finalidade social, isto é, o intuito de promover o bem-estar de todos e a convivência harmônica. 26) O princípio da separação dos poderes, consagrado constitucionalmente, não impede que certas funções tipicamente legislativas sejam cometidas pelo constituinte também ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. 11

12 27) (AFC/MF 2000/Esaf) Em obediência ao princípio da tripartição de poderes, não há hipótese, prevista constitucionalmente, de desempenho, pelo Poder Legislativo, de função jurisdicional. 28) Os poderes do Estado são independentes e harmônicos entre si, não se admitindo a interferência de um no funcionamento do outro. 29) A Administração Pública é o poder do Estado que exerce as funções tipicamente administrativas, estejam elas localizadas no Poder Executivo, no Poder Legislativo ou no Poder Judiciário. 30) Nosso Estado possui a forma federativa, pois o poder é exercido pelo Presidente da República, eleito a cada quatro anos. 31) (Analista/MPU 2004/Esaf) Em decorrência do princípio federativo, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios são entes da organização político-administrativa do Brasil. 32) (Auditor Fiscal/SEFAZ RN 2005/Esaf) O Estado unitário distingue-se do Estado federal em razão da inexistência de repartição regional de poderes autônomos, o que não impede a existência, no Estado unitário, de uma descentralização administrativa. 33) (Técnico Judiciário/TRE MA 2006/Cespe) A administração pública pode ser definida, objetivamente, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, e, subjetivamente, como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos. 34) (Técnico Judiciário/TRE MA 2006/Cespe) No Brasil, são consideradas entidades políticas a União, os estados, o DF e os municípios. 35) (Administrador/ENAP 2006/Esaf) Os três poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil. 36) (Administrador/ENAP 2006/Esaf) Incluem-se entre os poderes administrativos, o poder de controle jurisdicional dos atos administrativos e o poder de veto do Presidente da República. 12

13 37) (Auditor Fiscal do Trabalho 2006/Esaf) O exercício da função jurisdicional, uma das funções que integram o poder político do Estado, não é exclusivo do Poder Judiciário. 38) (AFC/STN 2005/Esaf) A função executiva, uma das funções do poder político, pode ser dividida em função administrativa e função de governo, sendo que esta última comporta atribuições políticas, mas não comporta atribuições co-legislativas. 39) (Gestor/MPOG 2000/Esaf) Na Federação brasileira, a União é entidade soberana, enquanto os Estados-membros e o Distrito Federal são entidades autônomas. 40) (Assistente Jurídico/AGU 1999/Esaf) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as atividades de polícia administrativa, serviço público, elaboração legislativa inovadora e intervenção no domínio público. 41) (Escrivão/Polícia Federal 2004/Cespe) A União, os estados e os municípios são pessoas jurídicas de direito público Gabarito 1E 2E 3E 4E 5E 6E 7E 8C 9E 10E 11C 12E 13C 14C 15E 16E 17C 18E 19C 20C 21C 22C 23E 24E 25C 26C 27E 28E 29E 30E 31E 32C 33E 34C 35E 36E 37C 38E 39E 40E 41C Questão 1: somente quando o Estado agir na qualidade de Estado. Questão 28: a Constituição pode prever a fiscalização recíproca do exercício das funções estatais entre os Poderes, o chamado sistema de freios e contrapesos. 13

14 CAPÍTULO 2 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 2.1. Princípios Administrativos Os Princípios Administrativos são diretrizes básicas que norteiam os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem os fundamentos da ação administrativa. Desrespeitá-los significa desvirtuar a gestão dos negócios públicos e desprezar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais Fundamentos do Direito Administrativo Entre os princípios administrativos, dois se destacam por sua crucial importância e, por isso, são considerados por Celso Antônio Bandeira de Mello, fundamentos do Direito Administrativo: o da supremacia do interesse público sobre o interesse particular e o da indisponibilidade do interesse público Supremacia do Interesse Público A supremacia do interesse público é o principal fundamento não só do Direito Administrativo, mas de todo o Direito Público. Nas relações entre o Estado e os administrados, deve prevalecer o interesse público sobre o particular, desde que não haja ofensa aos direitos fundamentais do indivíduo. Isso porque o Estado defende o interesse de toda a coletividade, isto é, o interesse público Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este fundamento decorre do anterior. A indisponibilidade do interesse público reza que o gestor não possui autorização para renunciar aos poderes a ele conferidos por lei para desempenhar suas funções e administrar a coisa pública, pois isto significaria deixar de atender ao interesse público. Ele deve sempre zelar pela integridade e boa gestão do patrimônio e dos interesses públicos. Isso porque não é o administrador o titular desses interesses, mas a sociedade, não sendo lícito, desse modo, ao agente público deixar de atendê-los. Somente o próprio titular do interesse público (o povo) pode dele dispor, mediante lei aprovada por seus representantes. Um exemplo é a doação de recursos brasileiros a um país destruído por um terremoto ou uma guerra, que só pode ser feita mediante autorização legal. 14

15 2.3. Princípios do Direito Administrativo O artigo 37, caput, da CF/88 prevê expressamente os princípios constitucionais da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE). Encontramos, ainda, no artigo 2.º da Lei 9.784/1999 (lei do Processo Administrativo Federal) os seguintes princípios do Direito Administrativo: motivação, razoabilidade, proporcionalidade, contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e interesse público. Analisemos cada um deles Legalidade O princípio da legalidade estatui que o administrador público está sujeito, em toda sua atividade funcional, aos ditames da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade de seus atos. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto ao particular é permitido fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina ou autoriza. O administrador é um gestor da coisa pública, cujo domínio pertencente ao povo. Assim, somente este, manifestando sua vontade por meio das leis, votadas pelos seus representantes eleitos, é legitimado a validar a atuação administrativa Impessoalidade O princípio da impessoalidade, em uma primeira acepção, determina que a atividade administrativa deve ser voltada ao seu fim primordial: o atendimento ao interesse público, que é a finalidade da atividade administrativa, sem favoritismos a qualquer pessoa que seja. A atividade pública deve ser praticada para a sua finalidade legal, definida na norma de Direito de forma impessoal. A impessoalidade pode ser vista ainda como sinônimo de isonomia ou igualdade, pois não se admite que o Poder Público trate de forma desigual indivíduos que se encontram em idêntica situação. Na clássica conceituação de Aristóteles, igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. 15

16 A impessoalidade veda, ainda, a promoção pessoal de agentes públicos ou de terceiros nas realizações administrativas, que devem ser sempre atribuídas ao ente estatal que as promove. Isso porque o ato administrativo não é praticado pelo agente público, mas pela Administração à qual ele pertence. Em outras palavras, o ato administrativo deve ser considerado impessoal. O desrespeito à finalidade pública pode gerar a indesejada figura do abuso de poder, sob a forma de desvio de finalidade (o abuso de poder será estudado posteriormente) Moralidade Atualmente, a sociedade não se satisfaz apenas com a conformidade dos atos administrativos com o princípio da legalidade. Mais do que atender à frieza do texto legal, a atividade administrativa deve obedecer a preceitos de moral, honestidade e ética. Os atos do Poder Público devem ser não apenas legais, mas também, justos, honestos e convenientes. Trata-se, na verdade, de uma moral jurídica, administrativa, diversa da moral comum, pois é vinculada às exigências da instituição e ao atendimento do interesse público. A moralidade administrativa tem caráter objetivo, independente da opinião subjetiva de cada agente. Compreende as regras de boa administração, objetivamente estabelecidas pelo ordenamento jurídico. Tanta importância possui hoje o princípio da moralidade que a jurisprudência considera válida, em certas situações, a interferência do Poder Judiciário para anular atos que, embora aparentemente conformes à lei, dela se afasta em relação ao atendimento aos princípios éticos e ao interesse coletivo implícitos no texto legal. Um exemplo é a vedação ao nepotismo no serviço público, promovida pelo STF, por meio da edição da Súmula Vinculante n.º 13. Como a moralidade administrativa possui feição objetiva, o ato de nepotismo é nulo, ainda que a autoridade acredite sinceramente que seu parente é a pessoa mais indicada para o cargo em comissão. O desrespeito ao princípio da moralidade, bem como a qualquer outro princípio da Administração Pública, pode caracterizar ainda, ato de improbidade administrativa, sujeitando o gestor público às punições previstas na Lei 8.429/

17 Publicidade Publicidade é a possibilidade de conhecimento da atividade administrativa pela coletividade. A publicação oficial dos atos da Administração materializa esse princípio, dando conhecimento a todos dos atos administrativos e possibilitando o início de seus efeitos externos. Segundo Hely Lopes Meirelles, a publicação não é elemento de formação do ato, mas requisito de sua eficácia. Assim, os efeitos jurídicos oriundos dos atos administrativos só têm início a partir de sua publicação. A publicação dos atos deve ser feita em órgão oficial, não atendendo adequadamente ao princípio a publicação feita apenas na imprensa particular ou tão somente a divulgação realizada em rádio ou televisão. Estes meios de divulgação também promovem a publicidade, é claro, entretanto, somente com a publicação em órgão oficial considera-se atendido o princípio. Admite-se o sigilo dos atos administrativos apenas nos casos previstos na Constituição, quais sejam: defesa da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5.º, X); e informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5.º, XXXIII) Eficiência O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza e rendimento funcional. Atende aos modernos preceitos da administração pública gerencial. Assim, não basta desempenhar as funções públicas de acordo com a lei, é preciso realizá-las da melhor forma possível, sem desperdícios, buscando a melhor relação custo-benefício. O desrespeito a este princípio pode significar também desrespeito à moralidade administrativa e, havendo má-fé, ato de improbidade administrativa (ex: retardos injustificados ao andamento de processos administrativos) Razoabilidade e Proporcionalidade Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade podem ser entendidos como a adequação entre os meios e os fins da administração pública, a proibição do excesso no desempenho da função pública. Objetiva aferir a adequação entre os meios e os fins da atividade administrativa, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas aos direitos fundamentais. 17

18 Alguns autores entendem razoabilidade como sinônimo de proporcionalidade. Outros, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consideram que a razoabilidade é formada pela necessidade, pela adequação e pela proporcionalidade. Assim, um ato seria razoável quando fosse necessário (requerido para produzir o resultado desejado), adequado (melhor meio, ou um dos melhores, para se atingir esse resultado) e proporcional (é o estritamente necessário para produzir o resultado, sem excessiva limitação aos direitos dos administrados). Nesse sentido, a proporcionalidade pode ser vista como um aspecto da razoabilidade. Vejamos um exemplo: se um servidor público comete uma falta, a punição formal desse servidor pode ser considerada necessária como medida de correção de sua conduta, e de inibição de faltas futuras. Entretanto, se a falta for de natureza levíssima (ex: atraso de meia hora ao serviço), uma simples repreensão em particular talvez seja um meio mais adequado à correção da conduta do servidor, que pode se sentir desmotivado em razão de uma punição formal. Ainda que se entenda melhor realizar a punição formalmente, deve-se atentar à proporcionalidade da pena aplicada, para não se praticar ato desarrazoado, excessivo (ex: punir com demissão um servidor sem antecedentes funcionais porque chegou atrasado ao serviço). Os atos desproporcionais, ainda que legais do ponto de vista formal, podem ser invalidados pelo Poder Judiciário, quando provocado pelo interessado Contraditório e Ampla Defesa Os princípios do contraditório e da ampla defesa possuem sede constitucional (artigo 5.º, LV, CF/88) e representam direitos individuais inafastáveis em nosso ordenamento jurídico. São aplicáveis a todo tipo de processo, judicial ou administrativo. O contraditório significa a possibilidade de o administrado ter acesso a todo o conteúdo do processo em que seja parte e de contestar qualquer argumento com o qual não concorde, apresentando sua versão dos fatos. A ampla defesa o autoriza a utilizar-se de quaisquer meios de prova permitidos pelo direito para provar seus argumentos (documentos, testemunhas, perícias etc.). A falta do contraditório e da ampla defesa torna nulos os processos administrativos nos quais esta ausência se afigura. 18

19 Segurança Jurídica O princípio da segurança jurídica preceitua que deve haver certeza sobre as regras vigentes no ordenamento jurídico, bem como sobre sua forma de interpretação e aplicação às situações concretas. Em termos simples, todos devem saber as regras do jogo nas relações sociais. O princípio objetiva dar maior estabilidade às relações que se estabelecem entre a Administração e os administrados. Ele veda, por exemplo, a aplicação retroativa de novas leis publicadas pelo Poder Público, ou mesmo a aplicação retroativa de novas interpretações da lei. Afinal, não é razoável que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo. Se determinada conduta era permitida por lei, segundo interpretação inicial do Poder Público, não pode agora esse mesmo poder anunciar uma nova interpretação da norma, com o fim de punir aqueles que praticavam a conduta segundo o antigo entendimento. Com base neste princípio, temos ainda os institutos da decadência e da prescrição. A prescrição é a perda da pretensão de se exigir judicialmente a satisfação de um direito, pelo decurso de um prazo razoável. A decadência é a extinção do próprio direito pelo decurso de prazo. Por exemplo, se a Administração deixa de punir um servidor faltoso no prazo legal, ela perde o direito de puni-lo, por ter permanecido parada. O administrado não pode ficar eternamente sujeito à ação da Administração, quando esta permanece inerte em seu direito de exigir o cumprimento de determinadas obrigações, razão pela qual a regra é a prescritibilidade administrativa, como decorrência do princípio da segurança jurídica. Em razão deste princípio, temos ainda o instituto da convalidação dos atos administrativos (que será estudado adiante), pelo qual a lei autoriza, em determinadas situações, o reconhecimento da validade de atos produzidos com vícios de ilegalidade, mas cuja anulação causaria um mal maior (instabilidade jurídica) aos administrados do que a sua permanência no ordenamento Motivação Este princípio atesta que, em regra, os atos da Administração Pública devem ser motivados, isto é, devem ter os motivos que levaram a sua produção declarados por escrito pelo agente público. 19

20 O conhecimento das causas e dos elementos determinantes que levaram o administrador a praticar o ato é fundamental para o controle da atividade pública e a interposição de eventuais recursos administrativos, em que o administrado busca impugnar um ato da Administração, quando o entende injusto ou ilegal. A motivação dos atos é fundamental para se ter a certeza de que o agente público age movido apenas por razões de interesse público e na esfera de sua competência, sem interesses particulares, próprios ou de terceiros. Pela motivação o gestor expõe os pressupostos de fato e de direito (motivos) que ensejaram a prática do ato, dando transparência à sua administração e possibilidade de efetivo controle de sua regularidade por qualquer cidadão. A moderna doutrina administrativista entende que a motivação é a regra. Não obstante, existem atos que prescindem de motivação, como as nomeações de servidores para cargos em comissão, considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). O art. 50 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de situações em que é obrigatória a motivação dos atos administrativos. Segundo a doutrina, essa relação é meramente exemplificativa, não excluindo outros casos que surjam no exercício da atividade administrativa Exercícios 1) (Técnico Judiciário/TRE MA 2006/Cespe) A moralidade administrativa não constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. 2) (Técnico Judiciário/TRE MA 2006/Cespe) A Constituição da República consagrou a constitucionalização dos preceitos básicos do direito administrativo ao prescrever que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 3) (Técnico Administrativo/TRE PA 2006/Cespe) A introdução do princípio da eficiência na carta constitucional demonstra que o legislador constituinte não se contenta apenas com o cumprimento da legislação, segundo o princípio da legalidade estrita. É necessário observar a lei da forma mais eficiente possível. 20

21 4) (Técnico Administrativo/TRE PA 2006/Cespe) O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução das finalidades do Estado. 5) (Técnico Administrativo/TRE PA 2006/Cespe) O princípio da legalidade constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. 6) (Técnico Administrativo/TRE PA 2006/Cespe) Por meio de simples ato administrativo podem ser concedidos direitos e criadas obrigações aos administrados. 7) (Técnico Administrativo/TRE PA 2006/Cespe) Em uma democracia, a visibilidade e a transparência do poder são ingredientes básicos para, no âmbito do princípio da legalidade, permitir a atuação de mecanismo de controle pela população da conduta dos governantes. 8) (Agente Executivo/SUSEP 2006/Esaf) O princípio constitucional do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na prática dos atos administrativos, importa assegurar que, o seu resultado, efetivamente, atinja o seu fim legal, de interesse público, é o da impessoalidade. 9) (Analista/TRF 4.ª Região 2001/FCC) Em relação aos princípios básicos da Administração Pública, é incorreto afirmar que o da razoabilidade significa que a Administração deve agir com bom senso e de modo proporcional. 10) (Analista/TRF 4.ª Região 2001/FCC) é incorreto dizer que o princípio da impessoalidade significa que a Administração deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias. 11) (Analista/TRT 5.ª Região 2003/FCC) É expressão do princípio da legalidade, relativamente à atuação da Administração Pública, a vinculação do administrador aos textos normativos infralegais, oriundos de autoridades superiores. 12) (Analista/TRT 5.ª Região 2003/FCC) O princípio da legalidade, relativamente à atuação da Administração Pública, expressa a possibilidade de o administrador praticar quaisquer atos que não sejam expressamente vedados pela lei. 13) (Analista/TRT 5.ª Região 2003/FCC) Como corolário do princípio da impessoalidade, pode-se afirmar que é vedado à autoridade administrativa identificar-se pessoalmente na prática de qualquer ato. 21

22 14) (Analista/TRT 5.ª Região 2003/FCC) Segundo o princípio da impessoalidade, deverá a Administração Pública evitar tratar desigualmente os administrados, na medida do possível, em razão de circunstâncias pessoais de cada um deles. 15) (Analista/TRT 5.ª Região 2003/FCC) De acordo com o princípio da impessoalidade, a Administração Pública não poderá identificar-se como tal na divulgação de obras e serviços públicos. 16) (Auditor Fiscal/INSS 2003/Cespe) A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. 17) (Auditor Fiscal/INSS 2003/Cespe) O princípio da proporcionalidade tem dignidade constitucional na ordem jurídica brasileira, pois deriva da força normativa dos direitos fundamentais, garantias materiais objetivas do Estado de Direito Gabarito 1E 2C 3C 4C 5C 6E 7C 8C 9E 10E 11E 12E 13E 14C 15E 16C 17C 22

23 CAPÍTULO 3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.1. Organização da Administração Pública A Administração Pública subdivide-se em Administração Direta (centralizada) e Administração Indireta (descentralizada). A Administração Direta é composta pelos órgãos administrativos, existentes no bojo das pessoas políticas ou estatais (União, estados, Distrito Federal e municípios). Esses órgãos são parte das entidades estatais, ao lado dos órgãos legislativos e judiciais. Já a Administração Indireta compõe-se de pessoas administrativas, vinculadas aos órgãos da Administração Direta, conforme veremos adiante Descentralização e Desconcentração Desconcentração é a distribuição interna das atividades públicas dentro da mesma pessoa jurídica, com a criação dos chamados órgãos públicos, centros de competência despersonalizados, que são partes da pessoa à qual pertencem. Quando um ente estatal, ou mesmo uma entidade da Administração Indireta, efetua a distribuição interna de suas atividades, temos a desconcentração. A desconcentração é promovida por meio da criação dos órgãos públicos, dentro da mesma pessoa jurídica, para o desempenho de parcela do poder estatal. Quando o serviço é prestado pela Administração Direta, esteja ele desconcentrado ou não, dizemos que ocorre a prestação centralizada do serviço. Já a descentralização é a delegação ou a outorga de atividades públicas a pessoas jurídicas diversas do ente originariamente responsável pela execução da atividade. A descentralização pode ser feita por lei a pessoas da Administração Pública, a chamadas pessoas administrativas, que compõem a Administração Indireta (veremos à frente), ou a particulares, por meio de contratos administrativos (concessionários e permissionários de serviços públicos). A descentralização pode ocorrer por outorga ou delegação. Ocorre descentralização por outorga quando o ente estatal, por lei, cria ou autoriza a criação de uma entidade da Administração Indireta, outorgando-lhe o desempenho de determinada atividade ou serviço. É chamada também de delegação legal. A descentralização por delegação surge quando serviços públicos são atribuídos a 23

24 entidades particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão. Neste caso, é chamada também de delegação negocial Órgãos Públicos Conforme dito acima, os órgãos públicos são centros de competência instituídos no âmbito da mesma pessoa jurídica para o desempenho das funções estatais. São desprovidos de personalidade jurídica e integram a estrutura da pessoa a que pertencem, a quem é imputada a responsabilidade pela atuação de seus órgãos. Embora despersonalizados, estabelecem relações com os administrados, mas sempre atuando em nome da pessoa jurídica a que pertencem. Os órgãos públicos surgem em razão do fenômeno da desconcentração. Os órgãos possuem necessariamente funções, cargos e agentes. Os cargos são lugares criados na estrutura dos órgãos, providos pelos agentes públicos, pessoas físicas que desempenham as funções previstas para os cargos. Estes possuem, portanto, um conjunto de funções a ele vinculadas, desempenhadas pelos agentes que ocupam os cargos. A vontade do agente que executa determinada tarefa expressa a vontade do órgão, que é, em última instância, a vontade da pessoa jurídica à qual o órgão pertence. É o que se chama imputação da conduta do agente ao Estado, decorrente da teoria do órgão Classificação dos Órgãos Públicos Existem várias classificações para os órgãos públicos. Veremos os principais critérios de classificação: quanto à posição estatal, quanto à estrutura e quanto à atuação funcional. Quanto à posição estatal, isto é, em relação à posição ocupada pelos órgãos na escala governamental ou administrativa, os órgãos se classificam em independentes, autônomos, superiores e subalternos. Órgãos independentes são os previstos constitucionalmente, representando os Poderes do Estado. Situam-se no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, sujeitos apenas ao controle constitucional de um poder sobre o outro. Ex: Congresso 24

25 Nacional, Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Contas da União, Ministério Público da União etc. Os membros desses órgãos integram a categoria dos agentes políticos, não se confundindo com os servidores públicos que atuam nesses órgãos (a classificação dos agentes públicos será vista adiante). Órgãos autônomos são os diretamente subordinados aos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, técnica e financeira, sendo órgãos diretivos, que coordenam e controlam a execução das ações governamentais definidas segundo diretrizes estabelecidas pelos órgãos independentes. Ex: Ministérios, Advocacia-Geral da União (AGU), Controladoria- Geral da União (CGU) etc. Órgãos superiores são os que detêm poder de direção e controle sobre assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Possuem autonomia técnica, mas não administrativa e financeira, característica dos órgãos independentes e autônomos. São responsáveis pela execução das funções exercidas pelos órgãos subalternos que chefiam. Ex: Secretarias, Procuradorias, Departamentos etc. Finalmente, órgãos subalternos são aqueles com reduzido poder decisório e predominância de funções de execução. Realizam serviços de rotina, cumprindo ordens e decisões superiores. Ex: protocolos, seções de expediente etc. Quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos. Simples são os órgãos constituídos por um único centro de competência. Não se subdividem internamente em outros órgãos. Ainda que possua vários cargos e agentes, um órgão será simples se não comportar outro órgão inserido em sua estrutura. Ex: a maioria dos órgãos subalternos (órgãos de final de linha ) Compostos são os órgãos que se subdividem internamente em outros órgãos, com distribuição das competências do órgão englobante pelos diversos órgãos que o compõem. É estrutura decorrente da desconcentração administrativa (e não descentralização). Geralmente, o órgão composto tem poder de avocação sobre os atos dos órgãos que desempenham as funções desconcentradamente. Já em relação à atuação funcional, os órgãos são classificados em singulares e colegiados. 25

26 Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles que atuam pela decisão de um único agente, que o chefia. Ainda que possuam vários agentes em seu bojo, o que os caracteriza é o fato de as decisões finais dependerem da manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Presidência da República, Ministérios, Secretarias etc. Órgãos colegiados ou pluripessoais são os que atuam pela manifestação conjunta e majoritária de seus membros. Não prevalece a vontade individual de seu chefe, nem a de seus integrantes isoladamente. Para sua atuação, depende de votações, que só são iniciadas se existir um quórum mínimo de membros presentes. Ex: Senado Federal, Câmara dos Deputados, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas da União etc Administração Indireta Muitas vezes, para um melhor desempenho das funções estatais, procede-se a uma descentralização de competências, outorgando-se funções específicas a pessoas jurídicas diversas do ente estatal, que permanecerão vinculadas a este (não subordinadas), para efeitos de controle e avaliação de desempenho. São as chamadas pessoas administrativas, pois não possuem poder político, como os entes estatais, desempenhando apenas funções administrativas, para uma melhor eficiência do aparelho do Estado. Estas pessoas administrativas compõem a chamada Administração Indireta e podem ser de quatro tipos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Conforme veremos, algumas delas possuem personalidade jurídica de direito público; outras, de direito privado. Independentemente disso, todas elas, por pertencerem à Administração Pública, devem observar certas normas de direito público, como a exigência de prévio concurso público para admissão de pessoal, a realização de licitações para a celebração de contratos, a prestação de contas ao Tribunal de Contas, o teto remuneratório constitucional para seu pessoal e a vedação à acumulação de cargos, empregos e funções públicas. As pessoas administrativas possuem autonomia administrativa e patrimônio próprio. Não há subordinação entre elas e o ente estatal, ao qual apenas se vinculam, para efeito do controle finalístico, por meio do qual a Administração Direta verifica o cumprimento das funções que lhes foram especialmente atribuídas (poder de tutela administrativa). Na esfera federal, esse controle é chamado de supervisão ministerial. 26