O Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos nas Questões Indígenas: influência no sistema jurídico brasileiro 1

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1 - SEPesq O Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos nas Questões Indígenas: influência no sistema jurídico brasileiro 1 Gilberto Schafer 2 1. Introdução O presente projeto de pesquisa tem como objetivo analisar a eficácia e efetividade dos documentos internacionais de proteção aos Direitos Humanos na questão indígena, principalmente, as especificidades da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e debater os casos analisados pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH). O ordenamento jurídico interno do Brasil dispõe de instrumentos normativos que orientam o direito indigenista, além destes documentos internacionais, garantindo e reconhecendo ao Índio o direito à diferença, autonomia, políticas protecionistas indigenistas contra a discriminação da minoria e direitos territoriais. A inexistência de consulta aos povos e comunidades indígenas, na elaboração dos conjuntos de normas que lhes dizem respeito é uma das problemáticas de pesquisa que este projeto buscará enfrentar, pois será fundamental para a análise dos dados coletados sobre a eficácia e efetividade dos documentos internacionais de proteção aos Direitos Humanos na questão indígena. Outro ponto de enfrentamento é em que medida o direito brasileiro dialoga com o Direito Internacional dos Direitos Humanos na questão das demarcações de terras indígenas, mobilidade das comunidades, a proteção como minoria e afirmação do direito da antidiscriminação aos povos indígenas. 2. Metodologia A metodologia aplicada ao estudo será qualitativa, através dos estudos de casos. As técnicas de pesquisas envolvem análise bibliográfica, visando construir um referencial teórico sobre os conceitos de Direitos Humanos coletivos de comunidades tradicionais, com embasamento, principalmente nas Ciências Sociais Aplicadas, nas teorias dos Direitos Humanos e Direitos Humanos Internacionais; análise jurisprudencial; uso de sítios eletrônicos, para o acesso de recomendações e decisões internacionais. 1 Projeto Coletivo.Professores Doutores colaboradores: Professores Roger Raupp Rios e Paulo Gilberto Leivas. Também há participação de Bolsista de Iniciação Leonardo Lara e de Orientanda do Mestrado em Direitos Humanos: Iris Pereira Guedes. 2 Doutorado em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor do Mestrado em Direitos Humanos e um dos professores coordenadores da Clínica de Direitos Humanos do Uniritter.

2 - SEPesq 3. Resultados e Discussão A promulgação da CF/88 no Brasil trouxe consigo algumas alterações, dentre elas, a substituição do termo silvícola por índio 3 e o abandono da lógica integracionista, ambos presentes nos textos constitucionais brasileiros anteriores. Da mesma forma, foi fator decisivo para a implementação da legislação internacional, que refletiu nas questões envolvendo os indígenas e suas comunidades. Nota-se que os direitos indigenistas não constam de forma explícita no rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal, mas sim no capítulo III - Da Educação, da Cultura e do Desporto - Seção II Da Cultura, no artigo 215 e no Capítulo VIII, artigos e Independentemente disto, são considerados direitos fundamentais originários para uma concepção de vida digna. O legislador reconhece no caput do artigo 231 a multiculturalidade e plurietnicidade às comunidades indígenas e passa a dar legitimidade ao índios e suas comunidades para ingressarem em juízo, de acordo com seus direitos e interesses, criando assim, uma nova figura jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, a do incapaz relativo. Neste sentido, deve-se fazer uma ressalva em relação a não recepção do Estatuto do Índio 1973 artigo 8,pela Constituição Federal de 1988, que dispõe que que dispõe que são nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.. O Decreto n 6.040, de 7 de fev. de Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, em seu artigo 1 6, inciso I, do Anexo, dialoga no mesmo sentido, reconhecendo e valorizando o respeito á diversidade socioambiental e cultural dos povos e comunidades tradicionais, sem qualquer desrespeito ou negligência que reforce qualquer relação de desigualdade. Já no SIDH o principal instrumento normativo a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH). A CADH é formada por dois órgãos de controle e monitoramento dos direitos humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte 3 Presentes nas Constituições de 1934,1937, 1946, 1967 e Art São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 5 Art Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo 6 I - o reconhecimento, a valorização e o respeito à diversidade socioambiental e cultural dos povos e comunidades tradicionais, levando-se em conta, dentre outros aspectos, os recortes etnia, raça, gênero, idade, religiosidade, ancestralidade, orientação sexual e atividades laborais, entre outros, bem como a relação desses em cada comunidade ou povo, de modo a não desrespeitar, subsumir ou negligenciar as diferenças dos mesmos grupos, comunidades ou povos ou, ainda, instaurar ou reforçar qualquer relação de desigualdade;

3 - SEPesq IDH) 7, cuja jurisdição foi aceita pelo Brasil e tem sido acionada em casos graves de violações dos direitos coletivos e indígenas. A Corte IDH tem sido incisiva em sua jurisprudência 8 de que os Estados devem proteger efetivamente as terras indígenas, utilizando como fundamento o artigo 21 da Convenção 169 da OIT 9 (Direito à Propriedade Privada), concomitante com o Artigo (Normas de Interpretação) da Convenção Americana, em uma tentativa de que os Estado asignatários cumpram efetivamente o seu dever de proteção de propriedade comunitária, devolvendo às comunidades indígenas suas terras originárias. Além deste instrumento da Conveção, o Estado brasileiro é signatário de uma série de tratados, protocolos e convenções internacionais, como é o caso da Convenção 169 da da OIT e da Declaração Universal sobre os Direitos dos Povos Indígenas da Organização das Nações Unidas (ONU) de Ressaltamos destes documentos o dever de consulta aos povos indígenas, mas ainda não regulamentando no plano interno; o reconhecimento para assumirem suas próprias instituições e formas de vida, desenvolvimento econômico e o direito de manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões; e, a questão da autodeterminação concedida aos povos indígenas, baseado no fato de que os povos indígenas seriam titulares originais de seus direitos. 4) Conclusões 7 Ibdem. passim. 8 Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) AwasTingni VS Nicarágua, Caso da Comunidade Indígena YakyeAxa VS Paraguai, Caso Yatama VS Nicarágua, Caso do Povo Saramana VS Suriname, Caso ChitayNech e outros VS Guatemala, Caso da Comunidade Indígena XákmokKásek VS Paraguai, Povo Indígena Kichwa de Sarayaku VS Equador. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Secretaria Nacional de Justiça, Comissão de Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tradução da Corte Interamericana de DireitosHumanos. Brasília : Ministério da Justiça, Disponível em: Acesso em: 11 de set. de Artigo 21 - Direito à propriedade privada. 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura, como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem, devem ser reprimidas pela lei. 10 Artigo 29 - Normas de interpretação. Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

4 - SEPesq Os apontamentos de Bartolomé Clavero 11 podem ser utilizados para compreender o motivo, por exemplo, da ausência de regulamentação do Direito de Consulta vinculante no ordenamento jurídico brasileiro, o que possibilita a perpetuação de subordinação, dependência e invisibilidade de comunidades tradicionais indígenas perante o Estado. De acordo com Roger Raupp Rios, esta lógica poderia ser identificada como uma modalidade de discriminação indireta 12, que consiste justamente, neste caso, em uma prática do poder público, aparentemente inofensiva, sem que seja possível na maioria das vezes identificarmos, mas que como resultado gera violações e aprofunda as desigualdades. Tal prática pode ser apontada no ambito jurídico brasileiro como no caso considerado paradigmático, Raposa Serra do Sol, onde foram aplicadas condicionantes estar ocupando tradicionalmente as terras na data de 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal ou, o que seja comprovado o renitente esbulho - para a demarcação da terra indígena. A decisão do STF, inicialmente sem caráter vinculante, tem sido aplicada em outros casos de conflitos entre índios e não-índios, como é o caso da Aldeia Limão Verde 13. Tal medida tem gerado no caso concreto uma série de entraves nas demarcações, seja pela dificuldades por parte das comunidades tradicionais em demonstrarem o esbulho renitente, seja pelo fato de que muitas comunidades indígenas diante de violentos conflitos foram expulsas terras originárias. Para Jaime Falcón, a realidade multicultural - conforme pode ser observado no caso brasileiro de acordo com os ordenamentos jurídicos internos e instrumentos internacionais abordados - vai enfrentar um dilema com consequências normativas e práticas, principalmente quando vamos tratar dos 11 Neste sentido, ressalta-se que as comunidades indígenas nunca foram consultadas sobre seus direitos consuetudinários e os conflitos com o direito indigenista. Questões como o significado e importância da terra e da natureza no direito indígena não dialogam com o direito indigenista, que os reduz ao conceito de propriedade. Estas construções históricas não representam uma lógica infeliz do Brasil. O autor Bartolomé Clavero, discute as lacunas dos instrumentos de Direitos Humanos que têm o efeito de exclusão mediante a inclusão, principalmente em relação aos povos inferiorizados e culturalmente diferenciados. Ou seja, aponta os direitos humanos como um produto de lógicas liberais, voltados para o individualismo e etnocentrismo de Estados claramente influentes, portanto contraditórios e incapazes de compreender a lógica coletiva, como é o caso das comunidades indígenas SALVADOR, Bartolomé Clavero. Derecho Global: por uma historia verossímil dos derechos humanos. Ed. Trotta RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre, ed.: livraria do Advogado STF. Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios. RELATOR: Ministro Teori Zavascki. Disponível em: Acesso em: 17 de set. de 2015.

5 - SEPesq direitos de grupo 14. Para o autor, no marco de discussão do multiculturalismo, o ponto central de discussão é o valor que é dado a estes grupos dentro da estrutura da sociedade em que ele está inserido e, em decorrência como é possível ao mesmo tempo afirmar direitos e manter suas culturas e tradições protegidas 15. O reconhecimento da multiculturalidade brasileira não tem logrado um alcance maior do que aquilo proposto em teoria no ordenamento jurídico interno e nos compromissos firmados entre a comunidade internacional. O que enseja, por óbvio, em constantes degradações das terras indígenas e consequentemente de suas tradições e expressões culturais. Como pontos críticos, este estudo levantou, de forma ainda incipiente, a necessidade de implementação de políticas indigenistas para o aumento da demarcação de terras, obrigações positivas por parte do Estado diante de conflitos entre índios e não-índios e defensores indígenas de direitos humanos; a implementação do dever de consulta interna por meio de regulamentação do disposto na Declaração Universal sobre os Direitos dos Povos Indígenas da Organização das Nações Unidas (ONU), garantindo a estas comunidades um espaço de expressão, na mesma medida em que lhes é respeitado o direito de isolamento, quando estas assim decidirem; e, finalmente, o aumento do diálogo e recepção das recomendações oriundas do SIDH por parte do Estado brasileiro. 5) Palavras-chave Direitos Humanos; Direito Indigenista; Sistema Interamericano de Direitos Humanos; Constituição Federal de 1988; influência no sistema jurídico brasileiro; 6) Referências bibliográficas FALCÓN. Jaime Gajardo. Derechos de los Grupos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. In: Autonomía Individual frente a autonomía colectiva. Derechos en Conflicto. Coord. HIERRO, Liborio L. Cátedra de Estudios Iberoamericanos Jesús de Polanco. Madrid p PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13 ed., São Paulo: Saraiva, p RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre, ed.: livraria do Advogado SALVADOR, Bartolomé Clavero. Derecho Global: por uma historia verossímil dos derechos humanos. Ed. Trotta FALCÓN. Jaime Gajardo. Derechos de los Grupos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. In: Autonomía Individual frente a autonomía colectiva. Derechos en Conflicto. Coord. HIERRO, Liborio L. Cátedra de Estudios Iberoamericanos Jesús de Polanco. Madrid p Idem. p. 146.