Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

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1 Acórdão nº 325/2010 Recurso VOL/CRF-354/2009 RECORRENTE : TELEMAR NORTE LESTE S/A. RECORRIDA : GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS PROCURADOR : GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA. PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA. AUTUANTE : EDUARDO SALES COSTA, CARLOS GUERRA GABÍNIO E MARISE DO Ó CATÃO. RELATORA : CONSª. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO - CRÉDITO INEXISTENTE PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA - REVISÃO FISCAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DO LANÇAMENTO AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. De acordo com a norma prevista no CTN, art. 150, 4º, quando ocorre a realização do pagamento do imposto, a autoridade administrativa deve, sob pena de anuência tácita, manifestar-se em cinco anos contados da data do fato gerador, procedendo ao lançamento de ofício referente à diferença do imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente. Ocorrendo que a Fiscalização tenha se manifestado após esse prazo, há de ser decretada de ofício a extinção do crédito tributário. Por essa razão, impende-se que seja decretada a extinção da obrigação tributária que abrange o mês de janeiro de A formalização regular do lançamento do crédito fiscal ou do estorno de débito materializa-se com a comprovação do documento fiscal a que faz alusão o respectivo lançamento. A não-apresentação desses elementos comprobatórios, inclusive, em sede de procedimento revisional, torna o referido lançamento ilegítimo para fins fiscais, repercutindo, por conseqüência, no valor do imposto a ser recolhido aos cofres estaduais. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , de 28/02/2007, lavrado contra a empresa, TELEMAR NORTE LESTA S/A., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ ,60 (um milhão, cento e setenta e um mil, cento e noventa e dois reais e sessenta centavos), por infração aos artigos 72, 73 c/c 77 do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ ,20 (dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil, trezentos e oitenta e cinco reais e vinte centavos), nos termos do art. 82, V, h da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ ,80 (três milhões, quinhentos e treze mil,quinhentos e setenta e sete reais e oitenta centavos).

2 Continuação do Acórdão n.º 325/ Em tempo, cancelo, por indevido, o valor de R$ ,37 (onze mil, setecentos e trinta e cinco reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 3.911,79 (três mil, novecentos e onze reais e setenta e nove centavos), de ICMS, e R$ 7.823,58 (sete mil, oitocentos e vinte e três reais e cinqüenta e oito centavos), de multa por infração. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97. P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais 16 de dezembro de GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE CONSª. RELATORA RELATÓRIO Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, Recurso VOLUNTÁRIO, contra decisão monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 28 de fevereiro de 2007, o qual acusa a empresa, TELEMAR NORTE LESTE S/A., da seguinte irregularidade: CRÉDITO INEXISTENTE -... O CONTRIBUINTE UTILIZOU CRÉDITOS DE ICMS SEM AMPARO DOCUMENTAL, LANÇADOS NO LIVRO DE APURAÇÃO DE ICMS A TÍTULO DE EST. DEB. SERV. CONTEST., RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. Segundo o entendimento acima, os representantes fazendários constituíram o crédito tributário na quantia de R$ ,17, sendo, R$ ,39, de ICMS, por infringência aos arts. 72 e 73 c/c 77, do RICMS/PB, e R$ ,78, de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, h, da Lei n.º 6.379/96. A irregularidade foi detectada nos meses de janeiro a dezembro de 2002; fevereiro a agosto, outubro e dezembro de 2003; julho a dezembro de 2004; e janeiro a novembro de 2005; conforme demonstrativo acostado a fl. 05 dos autos.

3 Continuação do Acórdão n.º 325/ Regularmente cientificada, pessoalmente, em 28/02/2007, a autuada manifestou-se tempestivamente nos autos, por meio de representante legal, alegando, em síntese, as seguintes razões: - que houve decadência das parcelas anteriores a , fundamentando-se no art. 150, 4º do CTN, e em decisões do STJ; - que a irregularidade encontrada trata-se de descumprimento de obrigação acessória e não de cobrança de imposto, já pago mediante compensação autorizada pelo princípio da não-cumulatividade; - relaciona as obrigações acessórias específicas para as empresas de telecomunicações estabelecidas no Convênio nº 126/98; - que os serviços sobre os quais foram recolhidos os tributos não chegaram a se ultimar, seja porque foram contestados pelos usuários, seja porque foram cancelados, logo o ônus econômico não foi repassado ao consumidor final; - que a multa proposta é abusiva e confiscatória. Ao final, requer a realização de perícia contábil, indicando como assistente técnico, André José Alves de Castro, devidamente qualificado, e apresenta os quesitos, conforme destacado a fl. 216 e 217; e conclui solicitando o cancelamento do auto de infração, a extinção do crédito tributário e o arquivamento do processo fiscal. Pronunciando-se nos autos, os autuantes solicitam à repartição preparadora que notifique a autuada a recolher os honorários dos peritos fazendários. Após comprovado o recolhimento dos honorários do perito fazendário, os autos foram encaminhados à Gerente Executiva de Fiscalização, que designou os auditores fiscais GEORGE MEDEIROS DE AZEVEDO e GILBERTO DE ALMEIDA HOLANDA, para realização dos trabalhos de revisão. Como primeiro passo, os peritos fazendários notificaram a empresa a apresentar toda documentação necessária ao esclarecimento do procedimento fiscal, mas não foram atendidos. do feito fiscal. Ao final, respondem aos quesitos formulados pela recorrente e concluem pela manutenção Regularmente cientificada do Laudo Revisional, a empresa teria o prazo de 30(trinta) dias para apresentar reclamação. Manifestando-se nos autos, os autuantes contestaram a defesa do contribuinte, registrando inicialmente que, de acordo com o estatuto da empresa, a recorrente tem como objeto a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, e foi autuada em razão de ter utilizado créditos de ICMS a título de EST. DEB. SERV. CONTEST. Acrescenta que a irregularidade foi apurada com base nos valores constantes no Livro de Apuração de ICMS, e consubstanciada pela falta de apresentação dos documentos comprobatórios destes lançamentos de créditos (estorno de débito). Discordam da alegação de decadência, sustentando que todos os lançamentos encontram-se em perfeita observância com o art. 176 da Lei nº 6.379/96. Rebate a alegação da autuada de que tenha incorrido apenas num descumprimento de obrigação acessória e que a compensação é devida, mas esqueceu que procedeu ao estorno de débito através

4 Continuação do Acórdão n.º 325/ de lançamento do mesmo como crédito no campo Outros Créditos do livro Registro de Apuração do ICMS e sem comprovação de origem dos mencionados lançamentos. Confirma o direito à recuperação do imposto indevidamente pago, desde que seja apresentada a documentação comprobatória que prove ter o contribuinte direito, sob pena de os respectivos créditos serem tidos como inexistentes, e apóia-se no art. 166 do CTN e 3º e 4º do Dec. nº /99. Quanto à revisão realizada, afirma que a recorrente não apresentou qualquer prova ou documento que viesse a comprovar as suas alegações, o que demonstra a sua improcedência. Quanto à discordância da multa proposta, sustenta que referida penalidade foi aplicada com base na legislação vigente. Distribuído o processo para o julgador fiscal, RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO, esta proferiu o seu julgamento pela procedência do auto de infração, sob o fundamento de que não foi claramente comprovada a origem do lançamento do estorno de débito. Em peça recursal apresentada tempestivamente, a recorrente, inicialmente, repisa as razões que apresentou referente a ocorrência de decadência quanto aos lançamentos anteriores a 28/02/2002, e transcreve várias decisões do STJ, bem como outras do Conselho de Contribuintes do Estado do Piauí, fl. 313 a 316. Sustenta que os estornos dos débitos de ICMS lançados na documentação fiscal deveram-se exclusivamente à inocorrência do fato gerador do imposto. Ato contínuo, ressalta que o nosso Regulamento do ICMS prever o direito subjetivo do contribuinte de quitar seus débitos mediante compensação com créditos decorrentes de imposto recolhido indevidamente. Repisa que incorreu apenas em descumprimento das obrigações acessórias insculpidas no Convênio nº 126/98, incorporado à legislação paraibana pelo Dec. nº /99, previstas para os casos em que há a cobrança pela prestação de serviços que realmente não ocorreram, ou seja não teve o fato imponível concretizado, mas que tiveram a fatura e a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação emitidos. Sustenta reiteradamente que eventual descumprimento de alguma obrigação acessória, sem prejudicar a verificação da legitimidade do estorno de débito é causa de aplicação de multa isolada, e não de cobrança do imposto que já fora pago mediante compensação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Transcreve decisão do STJ. Apresenta uma definição para EST DEB SERV CONTEST : nota fiscal emitida ao usuário; concluindo que o Estado não pode exigir ilegitimamente créditos tributários quando comprovadamente inocorreu qualquer fato gerador do imposto. a sua exclusão. Por derradeiro, discorda da multa proposta, por entender ser abusiva e confiscatória, e requer

5 Continuação do Acórdão n.º 325/ Ao final, requer a inclusão do advogado GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA, OAB/PB nº , para sustentação oral, e o cadastramento de seu nome para fins de recebimento de intimações no presente feito. Comparecendo nos autos para apresentar contra-razões, a auditora fiscal designada para tanto, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ, simplesmente, ratifica as argumentações já encaminhadas na contestação, sem nada acrescentar, visto que nenhum fato ou documento novo foi apresentado. Os autos foram remetidos a esta Casa, e a mim, distribuídos, para apreciação e julgamento. Está relatado. VOTO A exigência que motivou o presente contencioso fiscal originou-se da prática da autuada de se utilizar de créditos de ICMS a título de EST. DEB. SERV. CONTEST., lançados no Livro de Apuração de ICMS, sem amparo em documentos comprobatórios dos respectivos lançamentos, realizados nos meses de janeiro a dezembro de 2002; fevereiro a agosto e outubro e dezembro de 2003; julho a dezembro de 2004; e janeiro a novembro de 2005, com o fito de compensar o valor do imposto recolhido anteriormente sobre serviços, que não chegaram a se ultimar, seja porque foram contestados pelos usuários, seja porque foram cancelados, e cujas notas fiscais foram canceladas sem repasse do ônus econômico para o consumidor final. Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei. A natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte. Preliminar Prima facie, convém discutir sobre a preliminar de mérito levantada pela recorrente, que diz respeito à decadência alcançada nos lançamentos ocorridos até 27/02/2002. Na constituição do crédito do ICMS é empregada a modalidade de lançamento denominada lançamento por homologação, também conhecido como auto-lançamento, porque é o próprio contribuinte que o faz e, sem prévio exame da autoridade administrativa, antecipa o pagamento. Cabe à autoridade administrativa, apenas, homologá-lo. Nos termos do disposto no art. 53 da Lei n.º 6.379/96: O lançamento é feito nos documentos e nos livros fiscais com a descrição das operações realizadas na forma prevista. Assim, diante da circunstância de que o Estado poderia deixar correr o tempo sem proceder à homologação expressa, o CTN resolveu a questão, ditando que, omisso o sujeito ativo durante certo prazo, o seu silêncio eqüivaleria à concordância, ou seja, sem lançamento prévio, o devedor efetua o recolhimento, que, em tese, se correto, deveria ser objeto de expressa concordância, o passar do tempo faz-lhe as vezes.

6 Continuação do Acórdão n.º 325/ O lançamento por homologação é definido no art. 150, caput do CTN: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.... 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo fraude ou simulação." O prazo, a que alude o dispositivo acima, é decadencial do direito de o Fisco realizar o lançamento de ofício, quando venha a constatar que houve omissão ou inexatidão, por parte do sujeito passivo, ao realizar por sua conta, a apuração e o pagamento do tributo, que prescindo o lançamento. E esse prazo conta-se da data da eclosão do fato gerador. A decadência do direito de lançar constitui uma causa extintiva do crédito tributário, prevista no art. 156, I, do CTN, e tem seu conceito delineado no art. 173: que é a perda do direito de constituir o crédito tributário, pelo decurso de certo prazo, conforme expresso abaixo: Art. 173 O direito de a Fazenda Publica constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Como se vê acima, é o art. 173 que dá a regra geral de decadência, ao estabelecer que o prazo de extinção do direito de lançar é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. Esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, antes de qualquer exame do sujeito ativo, sob pena de decadência. Da mesma forma, se o sujeito passivo paga o tributo antecipadamente, mas em valor inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade manifestar-se sobre se concorda ou não com o montante pago; e se não concordar, deve lançar de ofício, desde que antes do término do prazo decadencial, contado do dia da ocorrência do fato gerador, e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia efetuar o lançamento de ofício (art. 150, 4º). Em suma, conclui-se que se tiver havido antecipação do pagamento (e não se constatando dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, 4º do CTN, se não ocorre o pagamento, ou se o pagamento foi efetuado a menor, mas foi constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral do art. 173, I do CTN. Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou que, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, 4º, do mesmo diploma.

7 Continuação do Acórdão n.º 325/ É importante ressaltar que para que o Fisco deixe de aplicar a regra do art. 150, 4º, sob a alegação de que houve conduta dolosa, fraude ou simulação, faz-se necessário que o auditor fiscal demonstre que houve a intenção por parte do contribuinte ou de terceiro de causar danos ao erário. Nesse caso, o contribuinte não está obrigado a provar a inocência do fato jurídico tributário para desconstituir o lançamento, caso já ultrapassado o lapso de 05 anos a contar do fato gerador. É o Fisco que tem que provar que o sujeito passivo agiu dolosamente. Outrossim, em que pese nossa Lei Ordinária nº 6.379/96 disponha em seu art. 176, que o direito de constituir o crédito tributário extingue-se co o decurso de 5(cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado, o legislador ordinário não pode ampliar o prazo decadencial para a homologação, uma vez que compete exclusivamente à lei complementar (no caso, o CTN) estabelecer normas gerais em matéria tributária (CF, art. 146, III, a ). Assim, tendo o CTN fixado o prazo de 5 (cinco) anos não há embasamento jurídico para cogitar-se prazo superior. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o crédito tributário de uma empresa passa a ser constituído como tal no momento em que é entregue a declaração desta. Assim, a nova Súmula, de número 436, publicada em 13/05/2010, tem a seguinte redação: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Ou seja, na hipótese de imposto declarado e não recolhido, não há mais que se falar em prazo decadencial, senão em prazo prescricional. Portanto, o objeto da homologação não é o pagamento, mas a apuração do montante devido, de sorte que é possível a homologação mesmo que não tenha havido pagamento, posto que o que caracteriza essa modalidade de lançamento é a exigência fiscal de pagamento antecipado. Não o efetivo pagamento antecipado. No caso específico dos autos, existe uma situação em que o contribuinte recolheu ICMS em valor menor que o devido em virtude de não ter estornado débito, conforme explicitado acima. Nessa hipótese, considerando que o sujeito ativo teria condições de proceder ao lançamento de ofício para cobrar a diferença de imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente, dada a circunstância de notoriedade do conhecimento do fato, o prazo para constituir o crédito tributário começou a fluir a partir da data da ocorrência do fato gerador. In casu, o sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 28/02/2007. Portanto, quanto aos fatos geradores ocorridos até 27/02/2002, o Fisco não poderia mais proceder ao lançamento do imposto respectivo. Nesse raciocínio, tem-se que apenas o mês de janeiro de 2002 estaria alcançado pela decadência, haja vista que o termo final para apuração do imposto no mês de fevereiro coincidira com o dia da ciência do lançamento. Sendo assim, considerando que a decadência deve ser decretada de ofício pela autoridade julgadora, ainda que à revelia das partes, procedo ao cancelamento do seguinte valor de crédito tributário: EXERCÍCIO DE 2002 PERÍODO ICMS MULTA TOTAL JANEIRO 3.911, , ,37

8 Continuação do Acórdão n.º 325/ Mérito Por se tratar, a matéria em apreciação, de questão acerca do direito de utilização do crédito fiscal, faz-se mister analisar-se, in limine, os aspectos legais a serem observados para fruição desse direito, de que é titular o sujeito passivo. Estabelece a Constituição Federal: "Art º - O sujeito passivo previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não - cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviço com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal." Com a ocorrência do fato gerador previsto em lei, surge para o contribuinte o dever jurídico de realizar o pagamento do tributo. De acordo com o princípio da não - cumulatividade, ao contribuinte é reconhecido o direito a um crédito escritural em face do sujeito ativo, o qual corresponde ao imposto que foi pago na aquisição de mercadorias para comercialização e industrialização e na utilização de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, e que será compensado com o débito do imposto incidente sobre as operações e prestações subseqüentes, de tal modo que o valor a ser recolhido seja o saldo resultante da diferença em entre os débitos e os créditos. O direito à utilização do crédito surge no momento da entrada da mercadoria ou na utilização de serviços pelo estabelecimento e formaliza-se com o registro do documento fiscal correspondente no livro próprio, que é o livro Registro de Entradas. e está sujeito ao atendimento dos seguintes requisitos: idoneidade do documento e escrituração das operações e das prestações nos prazos e condições estabelecidas na legislação. Diz o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. n.º /97: "Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se: I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do imposto; II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior e destacada em documento fiscal hábil; III - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja

9 Continuação do Acórdão n.º 325/ emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto; IV - situação regular perante o Fisco, a do contribuinte, que à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao Fisco. De acordo com os dispositivos acima, resta claro que, na análise do direito de abater o ICMS devido pelo montante cobrado na operação anterior, exigi-se que haja formalização regular da obrigação tributária correspondente, mediante referência à nota fiscal que materializa a operação sujeita à incidência do ICMS, emitido conforme exigências determinadas pela legislação do ICMS. No caso em comento, verifica-se que o contribuinte utilizou créditos escriturais no Livro de Apuração do ICMS, sem comprovação da sua origem, para o fim exclusivo de compensar o valor do imposto recolhido anteriormente em decorrência de serviços, que não chegaram a se ultimar, seja porque foram contestados pelos usuários, seja porque foram cancelados, e cujas notas fiscais foram canceladas sem repasse do ônus econômico para o consumidor final. No caso específico dos autos, por se tratar a autuada de prestadora de serviços de telecomunicação, suas operações estão sob a égide do Dec. nº /99, que dispõe em seus 3º e 4º do art. 3º, o caso de estorno de débito, que, assim como o creditamento do ICMS, deve ser realizado de acordo com as normas que regem a matéria: Art. 3º O imposto devido por todos os estabelecimentos da empresa de telecomunicação será apurado e recolhido por meio de um só documento de arrecadação, obedecidos os demais requisitos quanto à forma e prazos previstos no RICMS, ressalvadas as hipóteses em que é exigido o recolhimento do imposto de forma especial Nas hipóteses de estorno de débito do imposto admitidas, será adotado, por período de apuração e de forma consolidada, o seguinte procedimento: I elaboração de relatório interno, que deverá permanecer à disposição do Fisco pelo mesmo prazo previsto para a guarda dos documentos fiscais, contendo, no mínimo, as informações referentes: a) ao número, à data de emissão, ao valor total, à base de cálculo e ao valor do ICMS constantes da Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação (NFST) ou da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (NFSC) objeto de estorno; b) ao valor da prestação de serviço e do ICMS correspondentes ao estorno; c) os motivos determinantes do estorno; d) a identificação do número do telefone para o qual foi refaturado o serviço, quando for o caso; II - com base no relatório interno que trata o inciso anterior deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações (NFST) ou Nota Fiscal de Serviço de Comunicação

10 Continuação do Acórdão n.º 325/ (NFSC), para documentar o registro do estorno do débito, cujos valores serão iguais aos constantes no referido relatório. 4 O relatório interno de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverá estar acompanhado dos elementos comprobatórios. Nesse tocante, a defesa limitou-se a sustentar que a não comprovação da origem dos lançamentos de estorno caracteriza apenas o descumprimento de uma obrigação acessória. Na verdade, a repercussão tributária que resulta da não comprovação da origem dos lançamentos não se restringe a aplicação de uma multa acessória, senão à exigência de ICMS, que deixou de ser recolhido. In casu, por se tratar de matéria de fato, não bastam argumentos. É necessário a prova para que sobre ela forme o julgador a sua convicção. Alegações despidas de provas insuspeitas não bastam para elidir o procedimento fiscal, ainda mais quando os fatos infringentes indicados pelo autor estão baseados nos livros fiscais do contribuinte. Por ser o contribuinte o possuidor legítimo de seus livros e documentos fiscais, somente a comprovação da existência das operações que originaram os referidos créditos, denunciados como inexistentes, através dos elementos comprobatórios, teria força probante contra o lançamento compulsório. Em todas as oportunidades que teve de exercer o seu direito de defesa reclamação, revisão e recurso voluntário tal providência não foi tomada. Quanto ao questionamento da multa, entendendo, o contribuinte, ser abusiva e confiscatória, convém ressaltar, nesse tocante, que a função dos órgãos de jurisdição administrativa consiste em examinar a consentaneidade dos procedimentos fiscais com as normas legais vigentes, não lhe sendo permitido pronunciar-se a respeito da conformidade ou não da lei, validamente editada com o demais preceitos emanados pela Constituição Federal. Os mecanismos de controle de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal, passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário, que detém, com exclusividade essa prerrogativa. É inócuo, então, suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois, não se pode sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar as normas cuja validade estar sendo questionada, em observância ao art. 142, parágrafo único do CTN. monocrática. Sendo assim, diante do exposto, resta-me, tal somente, confirmar em parte a decisão Diante do exposto, VOTO pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º

11 Continuação do Acórdão n.º 325/ / , de 28/02/2007, lavrado contra a empresa, TELEMAR NORTE LESTA S/A., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ ,60 (um milhão, cento e setenta e um mil, cento e noventa e dois reais e sessenta centavos), por infração aos artigos 72, 73 c/c 77 do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ ,20 (dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil, trezentos e oitenta e cinco reais e vinte centavos), nos termos do art. 82, V, h da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ ,80 (três milhões, quinhentos e treze mil,quinhentos e setenta e sete reais e oitenta centavos). Em tempo, cancelo, por indevido, o valor de R$ ,37 (onze mil, setecentos e trinta e cinco reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 3.911,79 (três mil, novecentos e onze reais e setenta e nove centavos), de ICMS, e R$ 7.823,58 (sete mil, oitocentos e vinte e três reais e cinqüenta e oito centavos), de multa por infração. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 16 de dezembro de GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE Conselheira Relatora