Vistos, relatados e discutidos os. autos deste Processo, etc...

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1 Acórdão nº 154/2011 Recurso VOL/CRF-047/2010 Recorrente : NELFARMA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS. Preparadora : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE. Autuante : ORLANDO JORGE PEREIRA DE ARAÚJO. Relatora : CONSª. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. DIVERGÊNCIAS ENTRE AS VENDAS REALIZADAS ATRAVÉS DOS CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO E AS DECLARADAS PELO CONTRIBUINTE. REPERCUSSÃO. VENDA DE MERCADORIAS SEM NOTA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. A presença de elementos imprescindíveis para a comprovação da infração por meio direto autoriza a cobrança do ICMS decorrente da diferença existente entre as vendas realizadas através dos cartões de crédito e débito e as declaradas pelo contribuinte sob a acusação de venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais de saída, invertendo-se o ônus da prova da improcedência para o contribuinte. Ajustes foram realizados após detalhamento da CONSOLIDAÇÃO ECF/TEFXGIM, incluindo os valores de saídas de talão série D e de talão modelo 1 para CPF. autos deste Processo, etc... Vistos, relatados e discutidos os A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular, e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , lavrado em 12 de agosto de 2008, contra a empresa, NELFARMA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA, inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do ICMS, no montante de R$ ,02 (vinte e três mil, novecentos e setenta e sete reais e dois centavos), por infração aos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, e da multa por infração, no valor de R$ ,04 (quarenta e sete mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e quatro centavos), nos termos do artigo 82, V, a, da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ ,06 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um reais e seis centavos). Em tempo, cancelo, por indevido, o valor de R$ ,35 (trezentos e sete mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ ,45 (treze mil, seiscentos

2 Continuação do Acórdão n.º 154/ e cinco reais e quarenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ ,90 (vinte e sete mil, duzentos e dez reais e noventa centavos), de multa por infração. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97. P.R.I Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 27 de maio GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE CONSª. RELATORA RELATÓRIO Analisa-se neste Colegiado RECURSO VOLUNTÁRIO, interposto pela autuada, contra decisão singular que declarou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº / , datado de 12/08/2008, com ciência pessoal na mesma data, fl. 03, no qual consta a denúncia de omissão de saída de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, no período de janeiro a julho de 2007, resultando na falta de recolhimento de ICMS, no valor total de R$ ,47, por infração aos artigos 158, I, 160, I e 646, parágrafo único do RICMS/PB, com multa proposta de R$ ,94, nos termos do art. 82, V, a, da Lei nº 6.379/96. Tudo conforme demonstrativos em anexo, fl. 05 e 06. Na peça defensual, apresentada tempestivamente, por meio de representante legal, a autuada requer que seja realizada diligência para que sejam tomadas as seguintes providências: 1 - demonstrativo da movimentação fornecida pelas empresas administradoras de cartão de débito e/ou crédito informando se os montantes se referem a volume de vendas através de cartão de crédito e em que dia - ou se os mesmos se configuram créditos financeiros disponibilizados pelas administradoras em função de vendas sem identificação diária de vendas;

3 Continuação do Acórdão n.º 154/ demonstrativo das vendas tributáveis informadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito, que deram suporte à lavratura do auto de infração, com especificação de vendas tributáveis. Ao final, requer que, a partir da posse da documentação requerida, seja reaberto o prazo regulamentar de 30 dias para que a mesma forme o seu juízo de valor em relação à matéria. E oferece o endereço de seu contador para recebimento da diligência. Em resposta à primeira diligência solicitada, o autuante informa que a mesma foi cumprida através da entrega de cópia de 09 arquivos magnéticos em Excel, referente aos meses de janeiro a setembro de 2007, contidos no CD-RW, Marca Elgin ST340015A; e com relação à segunda diligência, informa que o referido auto teve embasamento legal no artigo 646 do RICMS/PB. Em data de 17/10/2008, foi protocolada outra peça defensual em que a autuada, por meio de advogado devidamente constituído nos autos, argumentou as seguintes razões: Primeiramente, refere-se ao cumprimento das diligências, afirmando que as mesmas não foram executadas, ou seja, não foram levadas a efeito, uma vez que a mídia apresentada não tem validação nem das chamadas bandeiras e nem do Estado da Paraíba; e ademais, a acusação se baseia em um conjunto de informações bastante tumultuado, fornecido por bandeiras (inominadas) e sem a força legal e jurídica de documento fiscal ou mesmo contábil. Adentrando o mérito, argüi que como a Fazenda não respondeu à diligência requerida, a defendente não tem como se basear em componente probante idôneo por parte da acusação, estando o lançamento a suplicar por uma desconstituição pela sua incerteza, visto que a Administração não comprovou a ocorrência do fato jurídico por meio de documentação idônea. Ato contínuo, enfatiza ser da Fazenda o ônus da prova da acusação com documentação tecnicamente idônea, e transcreve trechos de textos escritos pelo Auditor Fiscal Alexandre Salema, pelos doutrinadores José Souto Maior Borges, Hugo de Brito Machado e Luciano Amaro. Em suas razões derradeiras, questiona: que cartão de crédito está a informar a venda de mercadorias sem nota fiscal; e onde se encontra a declaração em que se baseou o fisco para lavratura do auto de infração. Ao final, por entender frágil a constituição do crédito tributário, requer: - o recebimento dos presentes embargos, por tempestivos; - o reconhecimento de que a denúncia fiscal se encontra carente de componente probante mínimo para justificar o crédito tributário; - o reconhecimento de que a documentação enviada por mídia na diligência 01 não respalda a acusação fiscal pela sua inidoneidade técnica; - o reconhecimento de que a diligência 02 não foi atendida;

4 Continuação do Acórdão n.º 154/ sendo uma empresa que trabalha com medicamentos, inepta se torna a acusação de omissão de saídas tributáveis; - o reconhecimento de que houve cerceamento de defesa; - a declaração de nulidade do auto de infração, posto que arrimado em documentação inidônea. Devolvido o processo ao autuante, o mesmo solicitou o seu retorno à repartição preparadora para que o contribuinte fosse cientificado dos extratos da movimentação financeira, decorrente das vendas através de cartão de crédito e/ou débito relativo ao período de janeiro a setembro de 2007, reabrindo novo prazo de 30 dias para impugnação, fl. 33. Os extratos impressos encontram-se acostados a fl. 34 a 108. Com informação de não haver reincidência, os autos foram conclusos à GEJUP, onde foi constatada a intempestividade da peça reclamatória de , pela auditora jurídica, que, de pronto, retorno do processo a repartição preparadora para que o contribuinte fosse notificado a apresentar Recurso de Agravo ao CRF. Transcorrido o prazo regulamentar para apresentação do referido recurso, o processo foi distribuído para o julgador João Lincoln, que declarou, sob os efeitos da revelia, PROCEDENTE O FEITO FISCAL. Em tempo hábil, a autuada apresenta recurso voluntário a esta Casa, alegando preliminarmente as seguintes razões: - informação de bandeiras não é documento fiscal e não tem valor fiscal, mormente quando apócrifa ou assinada por quem não detém legitimidade para prestar informação aos fiscos; e questiona o fato de o julgamento monocrático ter sido julgado sob os efeitos do instituto da revelia, causando a supressão de instâncias; saídas; - nas vendas de medicamentos não há como se falar em omissão de ICMS pelas - as informações atribuídas às administradoras de cartão de crédito são documentos sem assinaturas de quem quer que seja para assunção das responsabilidades pelas informações e sem nenhum detalhamento, o que tornou impossível a compreensão da lide. diária. - não reconhece como legítima uma auditoria de ICMS amparada em apuração Adentrando o mérito, a recorrente alega que suas entradas se dividiram em mercadorias com substituição pelas entradas e mercadorias com tributação normal, e presumir que a empresa tenha vendido mercadorias tributáveis (excluindo-se todo medicamento com subst/entradas) chega a ser atentatória à razoabilidade da lógica comercial.

5 Continuação do Acórdão n.º 154/ Adiante reporta-se a um julgamento de autoria do julgador Rodrigo Antônio de Araújo, do gênero da rede de farmácias, em que o mesmo admite a possibilidade real que na diferença apontada pela auditoria de cartão de crédito tenha ocorrido com mercadorias não tributadas. Ato contínuo, pugna pelo reconhecimento por parte do CRF de que a acusação se encontra mal demonstrada, que a mesma seja nula, e requer que o CRF se manifeste sobre as provas bailadas nos autos. Por fim, requer que sejam acolhidas as preliminares, ou ainda pugna pela derrubada da sentença ad quo às custas do mérito; e ainda manifesta o desejo de realizar sustentação oral. Em contra-razões ao recurso, o auditor fiscal informa que, inicialmente, na Paraíba, as operações de cartão de crédito se lastrearam em presunção já que nenhum documento de disponibilizava por ocasião da constituição do crédito tributário, sendo o ônus da prova transferido às empresas. Em seguida, rebate a alegação do contribuinte de que as provas estariam tecnicamente inidôneas, afirmando que foi orientado a levantar o crédito apenas com a informação e remeter a responsabilidade para o contribuinte em contrariar as informações das administradoras, para depois, então, fazer juntada da documentação de prova que adviria das administradoras. Acrescenta que a fiscalização entregou via CD-R MARCA Elgin ST340015A ao contribuinte, o qual continha o ATF, que serviu de material para confronto de informações da GIM para com as declarações das bandeiras. E que, algum tempo depois, as informações escritas chegaram à Repartição Fiscal e foram juntadas ao processo, e levadas ao conhecimento do contribuinte, que não quis se pronunciar sobre referidas informações. Em seguida, entende ser de melhor técnica uma apuração mensal do ICMS não recolhido e evidenciado na operação de cartão de crédito, questionada pela recorrente, posto que o fisco não corre o risco de constituir crédito tributário de uma empresa que apresente alguma diferença no cotejo diário da informações mas que não apresente diferença no cotejo mensal de suas GIMs. Quanto à questão da possibilidade real de que a empresa tenha vendido remédios sem nota fiscal através da operação cartão de crédito, argüi que a empresa não trouxe à baila a prova suficiente para comprovação dessas saídas. Quanto ao julgamento de primeira instância realizado à revelia, afirma que tal fato decorreu de tumulto criado pela repartição preparadora, mas que não prejudica o julgamento da querela. Ao final, deixa a cargo dos órgãos julgadores a apreciação da lide. Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, foram os mesmos enviados à Subgerência de Fiscalização de Estabelecimento para que fossem realizados os trabalhos de

6 Continuação do Acórdão n.º 154/ fiscalização de acordo com as últimas orientações da GOFE, considerando-se todas as vendas de ECF, de talão série D e de talão modelo 1 para CPF, fl De posse do processo, a fiscalização refez o procedimento considerando o novo relatório de DETALHAMENTO DA CONSOLIDAÇÃO ECF/TEFXGIM, incluindo os valores de saídas de talão, fls. 147, 148 e 149, conforme planilha acostada a fl. 150, resultando no total de crédito tributário, no importe de R$ ,09. Eis o Relatório. VOTO A presente contenda motivou-se pela constatação de divergências entre as vendas realizadas através dos cartões de crédito e débito e as registradas no equipamento emissor de cupom fiscal ECF no período de janeiro a julho de 2007, conforme planilhas em anexo. A exigência fiscal em discussão fundamenta-se na acusação de omissão de vendas, em razão da inconsistência entre as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e as leituras Z dos ECFs em utilização no estabelecimento da autuada, onde os extratos emitidos pelas administradoras de cartão de crédito informavam diferença de vendas a maior no valor de R$ ,37, no período de janeiro a julho de Preliminares 1 - Primeiramente, a recorrente alega que informação de bandeiras não é documento fiscal e não tem valor fiscal, mormente quando apócrifa ou assinada por quem não detém legitimidade para prestar informação aos fiscos. Rechaçamos seus argumentos visto que a documentação de fls. 34 a 108, faz prova mais do que suficiente das operações realizadas diariamente pela empresa através de cartões de crédito e/ou de débito nas bandeiras American Express, Redecard, Visanet Brasil e Hipercard no período fiscalizado. Adite-se que as mesmas consignam o CNPJ apenas, da empresa autuada, ou seja, / É fundamental ainda ressaltar que as operadoras de cartão de crédito são obrigadas pela legislação a prestar informações a esta Secretaria das operações e prestações ocorridas com seus clientes, por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares, logo, não vejo razão para desconsiderar tais documentos. 2 - Questiona o fato de o julgamento monocrático ter sido julgado sob os efeitos do instituto da revelia, causando a supressão de instâncias. Aqui resta-nos esclarecer que, nos termos da legislação de regência, máxime o art. 704 do RICMS-PB, o contribuinte tem a faculdade de requerer diligência para resolver pontos controversos dos autos, todavia esta faculdade não interrompe e/ou suspende o prazo para apresentação

7 Continuação do Acórdão n.º 154/ de defesa ao auto de infração já lavrado, que deverá obedecer ao prazo estipulado no art. 708 do RICMS-PB. Outrossim, o sujeito passivo teve oportunidade de apresentar fatos que esclarecem a revelia declarada, por meio da interposição do Recurso de Agravo, visto que foi lhe dada a oportunidade de interpor tal recurso (fl.112/114) porém mostrou-se inerte. Assim sendo, não vejo como prosperar a preliminar suscitada. pelas saídas. 3 - Nas vendas de medicamentos não há como se falar em omissão de ICMS No tocante a esta questão, também cai por terra os argumentos da recorrente de que por ser sua atividade do segmento de farmácia, com regime de tributação do tipo substituição por entradas, já teria se exaurido o ciclo de tributação quando das saídas das mercadorias. Pois, após análise das operações mercantis declaradas pela empresa percebe-se que a mesma tanto comercializa com produtos sujeitos a substituição tributária, como com produtos sujeitos a tributação normal. Logo, à luz do das disposições do art. 646 do RICMS-PB, cabe ao contribuinte a prova da improcedência desta presunção. Ora, o contribuinte é possuidor de toda a sua documentação contábil e fiscal de sua empresa, nada mais natural que ele carreasse aos autos provas de que a diferença detectada pelo fisco decorre de produtos sujeitos a substituição tributária. Logo, considero descipiendas tais alegações. 4 - As informações atribuídas às administradoras de cartão de crédito são documentos sem assinaturas de quem quer que seja para assunção das responsabilidades pelas informações e sem nenhum detalhamento, o que tornou impossível a compreensão da lide. Aqui, cabe ressaltar que a documentação acostada aos autos comprova de forma clara e precisa as operações realizadas pela empresa através de cartões de crédito e/ou de débito nas bandeiras American Express, Redecard, Visanet Brasil e Hipercard no período fiscalizado. diária. 5- Não reconhece como legítima uma auditoria de ICMS amparada em apuração Tal alegação não tem razão de ser em virtude de que todo o procedimento, inclusive aquele realizado com a diligência para reconstituição do crédito tributário considerando o novo relatório de DETALHAMENTO DA CONSOLIDAÇÃO ECF/TEFXGIM, incluindo os valores de saídas de talão, foram considerados os valores mensais declarados pelo contribuinte. Mérito Adentrando no mérito da lide é cediço que na execução das auditorias decorrentes da operação cartão de crédito ou de débito, o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam presumivelmente a falta de recolhimento do imposto.

8 Continuação do Acórdão n.º 154/ Ab nitio, faz-se mister-se ressaltar a validade do método empregado pela autoridade fiscal, uma vez que as vendas informadas pelas operadoras de cartão de crédito devem corresponder exatamente às informações contidas nas leituras Z, no que se refere ao valor das vendas pagas através de cartão de crédito/débito, sob pena de a diferença encontrada no cruzamento dessas informações autorizar a cobrança sob a acusação de vendas de mercadorias sem nota fiscal. Tal método de aferição tem por objetivo alcançar aquelas operações de venda que foram realizadas por meio de cartão de crédito ou débito cujas mercadorias não foram faturadas. O fato típico infringente é venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais de saída. Para se chegar ao conhecimento de tal fato infringente, a fiscalização dispõe de dois caminhos: I - aquele em que a demonstração do fato se dá de forma direta, através da apresentação de elementos indispensáveis a sua comprovação; II ou através do método presuntivo, onde se chega ao fato infringente de forma indireta, utilizando-se de indícios fortes que indicam a sua ocorrência, mas que admitem a ampla produção de provas, por parte do contribuinte, que possam vir a elidir o fato presuntivo, atendendo, assim, o primado da ampla defesa. Ao inserir em nossa legislação a presunção legal de omissão de vendas, conforme redação abaixo transcrita, através do art. 646, do RICMS/PB, que teve sua vigência a partir de 13 de junho de 2007, com a publicação do Dec. nº , de 13/06/2007, o legislador buscou facilitar a demonstração do fato denunciado onde a comprovação de sua ocorrência far-se-ia de forma indireta, prevenindo, com isso, a impraticabilidade de sua comprovação de forma direta. Assim, o legislador visou suprir dificuldades ou impossibilidades de comprovação direta da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, invertendo o ônus da prova da improcedência para o contribuinte, sem, contudo, comprometer a segurança jurídica, a ampla defesa e o devido processo legal. Vejamos o texto do dispositivo: Art O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. Reportando-nos ao caso em análise, verificamos que no primeiro momento a auditoria levou em consideração as informações prestadas pelas operadoras e a redução Z no período fiscalizado. Entretanto, visando ao aperfeiçoamento das auditorias chegou-se à conclusão de que deveriam ser considerados em conjunto ainda com os valores do ECF o talonário série D e talão modelo 1 para CPF, o que acarretou diminuição do crédito tributário inicialmente apurado, conforme fls. 147/150. Portanto, tal método de aferição, em que a prova da infração se deu de forma direta, constitui mecanismo totalmente legítimo de comprovação da irregularidade, cabendo ao sujeito passivo apresentar elementos que contrariem as informações prestadas em tais documentos.

9 Continuação do Acórdão n.º 154/ seguintes valores: Por fim, após os ajustes necessários, o crédito tributário apresenta-se com os AUTO DE VALOR VALOR EXIGÍVEL INFRAÇÃO CANCELADO MÊS ICMS MULTA ICMS MULTA ICMS MULTA TOTAL JANEIRO 6.827, , , , , , ,33 FEVER , , , , , , ,58 MARÇO 6.465, , , , , , ,11 ABRIL 5.882, , , , , , ,26 MAIO 6.113, , , , , , ,05 JUNHO 4.120, ,30 721, , , , ,86 JULHO 3.389, , , , , , ,87 TOTAL , , , , , , ,06 Com esses fundamentos, VOTO pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular, e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , lavrado em 12 de agosto de 2008, contra a empresa, NELFARMA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA, inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do ICMS, no montante de R$ ,02 (vinte e três mil, novecentos e setenta e sete reais e dois centavos), por infração aos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, e da multa por infração, no valor de R$ ,04 (quarenta e sete mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e quatro centavos), nos termos do artigo 82, V, a, da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ ,06 (setenta e um mil, novecentos e trinta e um reais e seis centavos). Em tempo, cancelo, por indevido, o valor de R$ ,35 (trezentos e sete mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ ,45 (treze mil, seiscentos e cinco reais e quarenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ ,90 (vinte e sete mil, duzentos e dez reais e noventa centavos), de multa por infração. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 27 de maio de GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE Conselheira Relatora