Do concurso de crimes

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1 PROGRAMA DIREITO PENAL EM 3 MESES LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri Presidente do Instituto Avante Brasil ALICE BIANCHINI Doutora em Direito Penal pela PUC/SP. Diretora do Portal Integrante da Comissão da Mulher Advogada OAB/Federal Do concurso de crimes Elaborado por Luiz Flávio Gomes 1. Ocorre concurso de crimes (concursus delictorum) quando o agente com uma só conduta (unidade de conduta) ou com várias (pluralidade de condutas) realiza mais de um crime (vários crimes). Esse instituto penal existe para evitar, em algumas situações, penas completamente desproporcionais. Em certa altura do seu desenvolvimento ele serviu para evitar a pena de morte no caso do terceiro furto (Cezar Bitencourt). O concurso de crimes nos leva, assim, em algumas hipóteses (como veremos em seguida), à adoção de critérios especiais para a dosimetria das penas. Tudo isso é feito, repita- se, para se evitar a desproporcionalidade, que produz injustiça bem como graves efeitos criminógenos. Se o crime é o pressuposto e a pena a consequência, o mais adequado é falar em concurso de crimes, não em concurso de penas. 2. Não podemos confundir o concurso de crimes com o concurso de pessoas. No primeiro temos uma pluralidade de crimes cometidos mediante por uma só conduta ou várias. No concurso de pessoas temos a participação de duas ou mais pessoas em um determinado delito. 3. Nada impede que, ao mesmo tempo, haja concurso de crimes e concurso de pessoas: duas ou mais pessoas cometem dois crimes de evasão de divisas de forma continuada; duas ou mais pessoas praticam dois homicídios culposos com uma só conduta (concurso formal); vários delitos de corrupção e lavagem de dinheiro são cometidos por duas ou mais pessoas em concurso material etc. 4. Não podemos confundir o concurso de crimes com o conflito aparente de leis penais. No primeiro temos vários crimes; no segundo temos um crime ao qual duas ou mais leis penais vigentes são aparentemente aplicáveis (para o homicídio culposo no trânsito aplicamos o art. 302 do Código de Trânsito por ser um crime especial em relação ao homicídio culposo previsto no art. 121, 3º, do CP lex specialis derrogat lex generalis). O concurso de crimes está disciplinado na lei (CP, arts. 69 a 71), enquanto o concurso aparente de normas penais é resolvido por critérios doutrinários (teorias da especialidade, subsidiariedade e consunção). 5. É perfeitamente possível o concurso de crimes entre um crime doloso e outro culposo. Quem dispara e mata quem deseja atingir e alcança (com o mesmo projétil), por erro (aberratio ictus em sentido amplo) uma terceira pessoa (resultado esse não desejado) responde por homicídio doloso (em relação à primeira vítima) e lesão corporal culposa (quanto à segunda vítima CP, art. 74). 1

2 Aqui temos um concurso formal de crimes (conduta única, com dois resultados: crime doloso + crime culposo CP, art. 70). 6. Quais crimes admitem o concurso de crimes? Em tese, o concurso de crimes pode se dar em todas as espécies de crime (crime consumado e tentado, crime simples e qualificado, comissivo e omissivo, doloso e culposo, crime e contravenção penal etc.). 7. No entanto, há situações em que não se pode falar em concurso de crimes. São elas: a) no crime complexo: que é a fusão de dois ou mais crimes; todos se unem e formam um delito autônomo ex.: roubo, latrocínio etc.; no roubo temos uma ameaça ou uma violência mais um ataque patrimonial (uma subtração): a soma dos dois delitos forma um terceiro, o roubo, que se torna crime único; nesse exemplo, a soma de vários crimes não configura um concurso de crimes, sim, crime único; b) no crime permanente, que ocorre quando a consumação do crime se prolonga no tempo, conforme a vontade do agente - ex.: sequestro; não importa quanto tempo dura o sequestro, enquanto a vítima fica privada da liberdade, conforme a vontade do agente, o crime é único; c) no crime habitual, que exige a reiteração da conduta, sendo que o conjunto das condutas é que fundamenta o crime (o injusto penal) ex.: curandeirismo ou exercício ilegal da medicina; a soma das várias condutas forma um crime único; d) no crime de conteúdo múltiplo ou variado ou plurinuclear, que ocorre quando o tipo penal (do crime) possui vários verbos. Ex.: art. 33 da Lei de Drogas; quem realiza vários verbos no mesmo contexto fático comete crime único, aplicando- se aqui o princípio da alternatividade (que não se confunde com o princípio da alteralidade, que afirma que o crime tem que ofender bens jurídicos de terceiras pessoas; ofensas a bens jurídicos próprios não constituem crime autolesão corporal, por exemplo); e) no crime de conduta única desdobrada em vários atos praticados no mesmo contexto fático: quem furta cinco computadores da vítima no mesmo contexto fático comete um só crime de furto (crime único), desdobrado em vários atos; quem desfere dez golpes na vítima no mesmo contexto fático comete um só crime de lesão corporal, desdobrado em dez atos; quem faz dez depósitos bancários de dinheiro sujo (decorrente do tráfico de drogas, p.ex.), no mesmo momento, comete um único crime de lavagem de dinheiro, desdobrado em vários atos. 8. Três são as modalidades de concurso de crimes: (1) concurso material ou real; (2) concurso formal ou ideal; (3) crime continuado. Desdobrando cada um desses institutos penais temos o seguinte: o primeiro pode ser homogêneo ou heterogêneo; o segundo pode ser homogêneo, heterogêneo, próprio (perfeito) ou impróprio (imperfeito); o terceiro pode ser genérico ou específico. Ainda temos que ver o chamado concurso material benéfico. No total são 11 os institutos que devem ser analisados doravante (eles abarcam as três modalidades de concurso de crimes e seus desdobramentos). 2

3 Do concurso material ou real de crimes CP, art O concurso material (ou real) de crimes está previsto no art. 69 do CP e ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, ou seja, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Os crimes podem ser objeto de num único processo criminal (CPP, art. 76, caso de conexão) ou de vários (mas todas as penas são somadas na sentença única ou posteriormente, na fase de execução penal). A prescrição, como veremos, incide sobre cada crime isoladamente (CP, art. 119). 11. Os requisitos do concurso material de crimes são: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes (de ofensas a bens jurídicos). Associação criminosa + roubo, por exemplo. Associação criminosa + evasão de divisas e/ou lavagem de capitais. 12. O concurso material pode ser homogêneo (quando os crimes são idênticos; um roubo cometido em janeiro num determinado Estado e outro em julho em outro Estado: como entre eles houve lapso temporal superior a trinta dias - critério predominante na jurisprudência para se admitir o crime continuado e ainda foram cometidos em Estados distintos, não se pode nesse caso falar em continuidade delitiva; logo, é o caso de concurso material: dois crimes com suas respectivas penas que devem ser somadas) ou 13. heterogêneo, que ocorre quando os crimes não são idênticos; ex.: o agente rouba a vítima e a estupra. A base para a distinção entre o concurso material homogêneo (crimes idênticos) e o heterogêneo (crimes não idênticos) é o tipo penal. Não importa se um delito é simples e o outro qualificado; um consumado e o outro tentado etc. Fundamental é não perder de vista o mesmo tipo penal. 14. Duas são as regras para a fixação da pena no concurso material de crimes: (a) as penas são aplicadas individualmente, isto é, cada crime tem sua pena isolada (mesmo porque a prescrição conta- se em relação a cada pena CP, art. 119); o juiz tem que fundamentar cada uma das penas; (b) as penas fixadas e fundamentadas isoladamente, em seguida, são cumuladas, são somadas (CP, art. 69). 15. Observa- se nesse caso o princípio ou sistema da do cúmulo material ou da acumulação (soma das penas), que não se confunde (a) nem com o sistema do cúmulo jurídico (que sugere que a pena seja maior que a cominada a cada delito, sem se chegar à soma delas) nem (b) com o sistema da absorção (que propõe que a pena maior absorve as penas menores). 16. No caso de aplicação cumulativa das penas de reclusão e de detenção, executa- se em primeiro lugar aquela (CP, art. 69, parte final). No caso de aplicação cumulativa de penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que foram compatíveis e sucessivamente as demais (CP, art. 69, 2º). Quando tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa (pelo sursis ), por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição da prisão nos termos do art. 44 do CP (CP, art. 69, 1º). No caso do concurso material de crimes o entendimento majoritário diz que se a soma das penas ultrapassar o limite legal do art. 44 (quatro anos), incabível 3

4 se torna a substituição da prisão. 17. Como se conta a prescrição? O juiz deve fixar a pena de cada crime porque cada um deles tem seu prazo prescricional próprio (CP, art. 119). O mesmo acontece em relação à decadência (aplicável às ações penais privadas CPP, art. 38). 18. O concurso material de crimes gera, por si só, reincidência? Não. Só se opera a reincidência no nosso ordenamento jurídico- penal quando o agente comete nova infração penal depois de ter sido condenado definitivamente por outra (CP, art. 63). Se antes da condenação pelos crimes do concurso material já existe outra condenação, pode- se configurar a reincidência. Mas o concurso material, por si só, não gera esse instituto. 19. As penas de multa são aplicadas distinta e integralmente (CP, art. 72), somando- se todas elas. Não se pode confundir a pena de multa cominada em alguns crimes (roubo, por exemplo) com a multa substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP). Do concurso formal (ideal) de crimes CP, art Nos termos do art. 70 do CP, ocorre o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação ou omissão [uma só conduta], pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. 21. São requisitos do concurso formal de crimes: (a) conduta única (unidade de conduta); (b) pluralidade de crimes (de ofensas a bens jurídicos). No concurso material, diferentemente, temos (a) pluralidade de condutas e (b) pluralidade de crimes. A posse de duas ou mais armas de fogo ilegais, no mesmo contexto fático, é crime único, não concurso formal (conduta única desdobrada em vários atos). Se o crime- fim (estelionato) é cometido por meio de falsidade (crime- meio), este fica absorvido por aquele (não há que se falar em concurso formal de crimes veja Súmula 17 do STJ). 22. Tal como no concurso material, também o concurso formal pode ser: (a) homogêneo (quando os crimes são idênticos). Ex.: num único acidente de trânsito o agente causa duas, três ou mais mortes; 23. (b) heterogêneo (quando os crimes não são idênticos). Ex.: num único acidente de trânsito o agente causa a morte de uma pessoa e lesão corporal em outra. Conduta única com pluralidade de crimes não idênticos. 24. O concurso formal ainda pode ser (a) próprio (ou normal ou perfeito), que ocorre quando o agente não atua com desígnios autônomos em relação a cada crime. O sujeito dispara contra a vítima e, por erro, acaba matando também um terceiro ( aberratio ictus em sentido amplo). Temos aqui um homicídio doloso e um culposo, em concurso formal perfeito (não há desígnios autônomos em relação a cada morte); e 25. (b) impróprio (ou anormal ou imperfeito), quando há desígnios autônomos em relação a cada crime (essa possibilidade somente existe nos crimes dolosos, seja dolo direto ou eventual - Precedentes no STF: HC SP, DJ 17/5/1996; no STJ: REsp DF, DJ 10/6/2002. HC RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/9/2012). Se o agente com um único disparo (unidade de conduta) quer finalistamente (com vontade e consciência) a morte das duas 4

5 pessoas atingidas, dá- se o concurso formal impróprio ou imperfeito ou anormal (porque houve desígnios autônomos em relação a cada vítima assim como em relação a cada bem jurídico ofendido). É impossível o concurso formal impróprio (ou imperfeito) envolvendo os crimes culposos. Somente os crimes dolosos (dolo direto ou eventual) o admitem. Latrocínio com duas mortes e uma só subtração patrimonial: os agentes desejavam praticar mais de um latrocínio, tendo em cada um deles consciência e vontade, quando efetuaram os disparos contra as vitimas. Assim, aplica- se o concurso formal impróprio entre os delitos de latrocínio (art. 70, parte final, do CP), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtração patrimonial. Ademais, consoante a Súm. 610 do STF, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima. Precedentes citados: HC PR, DJ 7/2/2008; HC SP, DJ 6/2/2006, e REsp RS, DJ 7/11/2005. REsp MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/ Vários roubos cometidos no mesmo contexto fático (por exemplo, dentro de um ônibus, onde várias pessoas são dominadas e despojadas dos seus bens): de acordo com a preponderante jurisprudência, esse fato configura concurso formal perfeito (ou próprio) de crimes (apesar de serem várias as vítimas, apesar de vários patrimônios terem sido lesados). Não se trata de crime único nem tampouco de um concurso formal impróprio. Quando, com uma só conduta (ameaça ou violência), vários patrimônios (de pessoas distintas) são lesados, há concurso formal próprio. Há uma tendência inequívoca da jurisprudência nacional de só admitir o concurso formal impróprio ou imperfeito na situação em que os bens ofendidos sejam muito relevantes (vida, v.g.). No caso do roubo, não há dúvida que há desígnios autônomos em relação a cada lesão patrimonial. Mesmo assim, os juízes e tribunais reconhecem (no caso) concurso formal próprio ou perfeito (pois do contrário a pena final ficaria inteiramente desproporcional e isso geraria nefastos efeitos criminógenos). 27. Vários patrimônios lesados, mas todos em posse de uma única pessoa. Em roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos o da empresa de transporte coletivo e o do cobrador não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. É bem verdade que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento, configura concurso formal de crimes [próprio ou perfeito], e não crime único. Todavia, esse mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, a qual sofreu a grave ameaça ou violência. Precedente citado: HC RS, Sexta Turma, DJe 19/9/2011. AgRg no REsp DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/ A tendência da jurisprudência, destarte, é conceber o concurso formal impróprio ou imperfeito somente em relação a bens jurídicos personalíssimos de extrema relevância (vida, v.g.). Quando o agente, com desígnios autônomos, com um só disparo, mata duas pessoas, ocorre concurso formal imperfeito (porque envolve bens jurídicos personalíssimos e muito relevantes). Quando o agente rouba várias pessoas no mesmo contexto fático, a jurisprudência não admite o concurso imperfeito, ao contrário, sublinha que se trata do perfeito (porque o roubo não envolve finalisticamente o bem jurídico vida coisa distinta é o latrocínio). O fundamento dessa orientação é o princípio da proporcionalidade. Crimes mais graves merecem respostas mais graves. No caso do roubo, caso se admitisse o concurso formal imperfeito a pena resultaria em um exagero. Nós 5

6 concordamos com a corrente que reserva o concurso formal imperfeito (ou impróprio) apenas para situações em que são afetados bens jurídicos personalíssimos de alta relevância. 29. As regras para a fixação da pena no concurso formal de crimes são as seguintes: (a) A regra geral impõe ao juiz a aplicação de uma só pena, se idênticas, ou a maior, quando não idênticas, aumentada de um sexto até metade. Adota- se aqui o sistema da exasperação da pena. No que diz respeito à pena de multa, são aplicadas distinta e integralmente, somando- se todas (CP, art. 72). Se a penal final (com o aumento decorrente do concurso formal) ultrapassar o limite de quatro anos o entendimento majoritário é o do não cabimento de penas substitutivas (nos termos do art. 44 do CP). (b) O juiz leva em conta cada caso concreto para fazer incidir o aumento da pena: quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento. 30. Regras especiais. No concurso formal de crimes seguimos o sistema da exasperação da pena; essa é a regra geral. Em dois casos excepcionais adota- se o sistema do cúmulo material: (a) no concurso formal imperfeito ou impróprio (quando há desígnios autônomos em relação a cada crime) as penas são somadas (sistema da cumulação das penas ou do cúmulo material, como se fosse um concurso material de crimes). O agente dispara contra dois inimigos com a intenção de matar ambos. Com uma só conduta (com um só disparo) mata duas pessoas, havendo desígnios autônomos em relação às mortes. Por se tratar de bens jurídicos personalíssimos, não há nenhuma dúvida sobre a configuração do concurso formal imperfeito. Cabe ao juiz fixar a pena de cada homicídio, somando- as (precisamente porque o concurso é imperfeito). O concurso de crimes, nesse caso, é formal, mas a pena é aplicada de acordo com o concurso material (CP, art. 70, parte final). (b) concurso material benéfico: no concurso formal, se a soma das penas isoladas (de cada crime) é melhor para o réu, deve o juiz proceder dessa maneira (afastando- se, desse modo, da regra geral) (CP, art. 70, paráfrago único). Exemplo: homicídio doloso mais lesão corporal culposa na aberratio ictus em sentido amplo (o agente mata quem ele queria e fere um terceiro). Considere- se que o juiz tenha fixado a pena mínima para o homicídio e que esse homicídio seja simples (não qualificado). O homicídio simples é punido com a pena mínima de seis anos. O aumento mínimo (um sexto) sobre seis anos significa um ano. Nesse caso, a soma das penas dos dois crimes (seis anos para o homicídio, dois meses para a lesão culposa) é melhor para o réu do que o aumento mínimo do concurso formal (1/6 da pena). Logo, deve o juiz fazer essa opção mais favorável ao réu (aqui incide o princípio pro reo). Não pode a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de concurso material A isso se dá o nome de concurso material benéfico. O concurso de crimes, na verdade, continua sendo formal, mas a pena é aplicada como se fosse um concurso material (por ser mais benéfico para o réu). O que se chama de concurso material benéfico, portanto, é um concurso formal de crimes com a pena regida pela regra (mais benéfica, no caso) do concurso material. 31. Nas duas últimas hipóteses, que seguem regras especiais, como se vê, o concurso de crimes é formal (que é regido, normalmente, pelo sistema da exasperação), mas as penas são aplicadas conforme o concurso material (sistema da cumulação). 6

7 Do crime continuado genérico CP, art. 71, caput 32. Há duas espécies de crime continuado: o genérico (CP, art. 71, caput, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro ) e 33. o específico: CP, art. 71, parágrafo único: nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 do Código Penal. 34. Há três teorias acerca da natureza jurídica do crime continuado: (a) teoria da unidade real (efetivamente todos os crimes formariam um só delito); (b) teoria mista ou da unidade jurídica (forma- se um terceiro crime); (c) teoria da ficção jurídica (Carrara). Qual foi acolhida pelo Código Penal? Nosso Código Penal adotou a terceira teoria (teoria da ficção jurídica) e tão- somente para o efeito da pena. Só para os efeitos da pena é que os vários crimes que compõem o crime continuado são considerados um só delito. Para outros efeitos penais cada um dos crimes que compõem o crime continuado não perde sua autonomia. É o que acontece em relação, por exemplo, à prescrição: cada crime tem seu prazo prescricional isoladamente (CP, art. 119). 35. São requisitos do crime continuado genérico: (1) Pluralidade de condutas; (2) pluralidade de crimes da mesma espécie e (3) o elo de continuidade que se constata pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Vejamos: 1) Pluralidade de condutas: as condutas devem ser subsequentes e autônomas. Ex.: vários furtos cometidos em dias distintos de forma continuada pela mesma pessoa (caixa de um bar que furta continuamente dinheiro do empregador; sonegador de impostos que deixa de pagá- los diariamente; lavagem de dinheiro mediante depósito bancário cometida em dias seguidos etc.). Na hipótese de o sujeito realizar o delito de furto mediante vários atos (subtração de vários computadores, por exemplo) no mesmo momento e mesmo contexto fático, o crime é único. Não há que se falar em crime continuado nessa situação, porque as condutas não são autônomas e subsequentes. Vários atos no mesmo contexto fático não significam várias condutas, sim, uma unidade de conduta. 36. Tratando- se de uma pluralidade condutas com resultados insignificantes cumulativos, embora considerados de pouca relevância isoladamente (furto de dez reais por dia, durante dez meses seguidos), afasta- se a incidência do princípio da insignificância (também chamado princípio da bagatela). A soma de todas as lesões, nesse caso, não é insignificante. De se notar que estamos diante do mesmo bem jurídico, assim como da mesma vítima. Por força da teoria da ficção jurídica, para o efeito da pena, considera- se infração única. Para a admissibilidade (ou não) do princípio da insignificância deve- se levar em conta a mesma lógica (como se fosse crime único). A soma (bastante elevada) dos fatos isolados insignificantes elimina a incidência do princípio da insignificância. 7

8 37. Pluralidade de crimes da mesma espécie: há duas correntes a respeito desse tema: a) crimes da mesma espécie são crimes que afetam o mesmo bem jurídico. Ex.: furto + roubo; b) crimes da mesma espécie são somente os previstos no mesmo tipo legal. Furto + furto, roubo + roubo etc. O segundo entendimento é predominante na jurisprudência, mas comporta exceções (como é o caso do roubo e do latrocínio, que veremos em seguida). Nosso entendimento: se o conceito de crimes da mesma espécie não é matemático (hermético, fechado), tudo depende do caso concreto. O critério do mesmo tipo legal (mesmo dispositivo legal) é muito reducionista e conduz, muitas vezes, a resultados não proporcionais. O meio- termo deveria preponderar. Pode- se admitir que o furto (crime sem violência, que afeta tão- somente o patrimônio) e o roubo (crime com violência ou grave ameaça, que ofende, além do patrimônio, vários outros bens jurídicos: integridade física, tranquilidade espiritual etc.) não sejam da mesma espécie (a forma de execução e os bens jurídicos envolvidos são distintos); mas essa relação fica difícil de ser negada quando estamos diante de um furto e de um estelionato, por exemplo (que afetam exclusivamente o patrimônio). Os crimes aparentados entre si (Welzel) deveriam sempre admitir a continuidade delitiva. Tais crimes não necessitam estar no mesmo tipo legal, basta que sejam assemelhados em seus requisitos típicos fundamentais. A homogeneidade de bens jurídicos desponta como fator relevantíssimo no crime continuado. 38. Roubo e latrocínio, seguindo a doutrina mais restritiva (crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal) seriam da mesma espécie (e, diga- se de passagem, pelo critério técnico do mesmo tipo legal o são). Mas o STF tem jurisprudência consolidada (bastante criticável do ponto de vista dogmático) em sentido negativo (RTJ 121/222; 122/279). Não são da mesma espécie. O STJ, no HC , afirmou que, apesar de os crimes estarem previstos no mesmo tipo penal, não pertencem a uma mesma espécie, diferenciando- se quanto ao meio de execução, o que impossibilita o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles. No delito de roubo, o agente se volta contra o patrimônio da vítima, enquanto que no crime de latrocínio, há uma ação dolosa que lesiona dois bens jurídicos distintos o patrimônio e a vida, o que revela que os meios de execução escolhidos pelo agente são propositadamente distintos, esclareceu a ministra Laurita Vaz. Outra vez, vê- se como a homogeneidade de bens jurídicos vai ganhando suprema relevância no crime continuado. Mas ela não basta, porque devemos também analisar a homogeidade da forma de execução dos crimes. 39. O elo de continuidade é o terceiro requisito do crime continuado. Sua configuração se dá (pela análise conjugada de quatro indicadores) (a) condições de tempo (segundo a jurisprudência atual, a conexão temporal adequada só existe crime continuado quando as infrações se distanciam uma da outra em até trinta dias); claro que quando o crime é anual (em alguns crimes tributários, v.g., a continuidade deve ser admitida em termos anuais ou bimestrais ou trimestrais, conforme cada caso etc.); (b) lugar (apenas os delitos cometidos na mesma comarca ou em comarcas vizinhas admitem o crime continuado; crimes na mesma região metropolitana também admite); (c) maneira de execução (mesmo modus operandi, mesmos parceiros etc.) e (d) outras circunstâncias semelhantes (mesmo instrumento do crime, mesma região da cidade, mesmos comparsas, mesma oportunidade, mesma situação etc.). Note- se que o Código Penal não falou em condições idênticas, sim, semelhantes. 40. A unidade de desígnio não faz parte dos requisitos do crime continuado. Sobre o tema temos três teorias: (a) teoria subjetiva (o que importa para o crime continuado é a unidade de desígnios, a unidade subjetiva, de propósito); (b) teoria objetivo- subjetiva (para o crime continuado são 8

9 necessários requisitos objetivos mais unidade de desígnios); (c) teoria objetiva (o crime continuado só exige requisitos objetivos, dispensando- se a unidade de desígnio). Essa foi a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro (art. 71). O requisito unidade de desígnio não está expresso na letra de lei, logo, qualquer interpretação em sentido contrário viola a garantia da lex stricta. O intérprete não está autorizado a criar exigência restritiva contra o réu que não está na lei (ou no âmbito da vontade do legislador). 41. Regras para a fixação da pena no crime continuado genérico: Regra 1: o juiz leva em conta uma só pena, se idênticas, ou a maior, quando não idênticas, aumentando- a de um sexto a dois terços. É o sistema da exasperação das penas (que é distinto do sistema da cumulatividade ou da cumulação). No que diz respeito à pena de multa, são aplicadas distinta e integralmente, nos termos do art. 72 do CP. As penas podem ser distintas no caso do crime continuado porque um crime pode ser simples e outro qualificado (mas ambos previstos no mesmo tipo legal). Regra 2: como o juiz faz a dosimetria do aumento da pena? Levando em conta, sobretudo, o número de infrações. Quanto mais infrações, maior deve ser o aumento. Crime continuado específico CP, art. 71, parágrafo único 42. O crime continuado específico conta (além dos requisitos genéricos) com alguns requisitos especializantes: (a) crimes dolosos (estão fora os crimes culposos); (b) contra vítimas diferentes (crime continuado contra a mesma vítima está regido pelo caput do art. 71); (c) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (está fora a violência contra coisas). Ex.: vários roubos cometidos em continuação, não no mesmo contexto fático, contra vítimas diferentes (vários roubos em ônibus cometidos em dias diferentes e contra vítimas diferentes). Vários estupros ou vários homicídios contra vítimas diferentes, mas cometidos de forma continuada. Faltando um dos requisitos específicos, remanesce o crime continuado genérico (também chamado de comum). 43. Foi derrubada a tese do não cabimento de crime continuado nos crimes que afetam bens jurídicos personalíssimos. Esse posicionamento estava estampado na Súmula 605 do STF ( Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida ), que perdeu completamente o seu valor jurídico depois do advento da Lei 7.209/84 (que reformou a parte geral do Código Penal). Tornou- se perfeitamente possível o crime continuado inclusive nos crimes contra a vida (homicídios, por exemplo). A repercussão do crime no meio social ou midiático não constitui obstáculo para o reconhecimento do crime continuado, sobretudo nas chacinas, como foi o caso do Vigário Geral. Se a lei penal admite crime continuado quando há ofensa a bens personalíssimos de vítimas diferentes, também cabe o mesmo instituto penal quando se trata da mesma vítima (vários estupros contra a mesma vítima, por exemplo). Não sendo vítimas diferentes, não se aplica o parágrafo único do art. 71 (pena até o triplo). Logo, sendo vítima única, a pena segue o regramento do caput do art. 71 (elevação da pena até o máximo de 2/3). 43. Como o juiz fixa a pena? Nesse caso pode o aumento ir (de um sexto) até o triplo. Normalmente o crime continuado permite o aumento da pena em até dois terços (CP, art. 71, caput). Mas em se tratando de continuidade específica, o aumento pode chegar ao triplo (porque envolve bens jurídicos muito relevantes). 9

10 44. Quando se trata, entretanto, de dois crimes apenas (dois roubos contra vítimas diferentes, em dois dias distintos), é preciso considerar o seguinte: se a soma das penas é melhor para o réu que o aumento no triplo, devem tais penas ser somadas. Não se pode afastar a possibilidade de aplicação do concurso material benéfico também nessa situação (ou seja: se a soma é melhor para o réu, deve o juiz somar as penas). No crime continuado, se o sistema da cumulação é melhor para o reste tem preferência sobre o sistema da exasperação. 45. E pode o juiz fixar na sentença uma pena além de 30 anos? Não há nenhum problema (sabendo- se que, depois, em sede de execução, tudo será unificado em trinta anos CP, art. 75 -, que é o limite máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade no Brasil evita- se, assim, a perpetuidade da pena). Questões específicas sobre o tema (relacionadas com as duas modalidades de crime continuado: genérico e específico): 46. Quando há concurso formal e crime continuado, ao mesmo tempo, como é fixada a pena? Nesse caso devemos levar em conta apenas um dos concursos. Só o continuado, diga- se de passagem, que é o mais, porque composto de várias condutas, vários fatos (desprezando- se o concurso formal, que é o menos, porque constituído de uma única conduta). Num determinado dia o agente rouba bens de várias pessoas num ônibus (isso configura concurso formal de crimes, segundo a jurisprudência preponderante). Em outros dois dias distintos a conduta se repete. Cada fato, isoladamente, constitui um concurso formal de crimes. No global (vistas todas as condutas globalmente), está configurado um crime continuado (específico no caso, porque preenchidos os requisitos do art. 71, parágrafo único, do CP). O crime continuado (o mais) elimina, nessa situação, o concurso formal de crimes (o menos). A pena, portanto, será regida pelas regras do crime continuado. 47. Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica- se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Quando algum ou alguns crimes da continuidade delitiva é (ou são) alcançado(s) por lei penal nova mais gravosa (exemplo: dois furtos cometidos sob a égide da lei A; um cometido sob a regência da lei B, mais gravosa), segundo o STF, deve o juiz levar em conta a pena mais grave e fazer o aumento devido sobre essa pena mais grave (Súmula 711). A lei penal nova mais gravosa vale para todos os crimes, incluindo os anteriores (conta com retroatividade); o STF desconsiderou o princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa. Nosso posicionamento: com a devida vênia, essa posição não parece a mais acertada (aliás, é inconstitucional). O correto é o juiz fazer o devido aumento em relação aos crimes anteriores à lei nova assim como o decorrente da lei nova, buscando- se a média (princípio da proporcionalidade). O aumento intermediário é o correto. In medio est virtus. Do contrário, ou seja, a aplicação da lei nova mais gravosa para o todo (para todos os crimes que formam o crime continuado), constitui manifesta inconstitucionalidade. A lei nova mais gravosa não pode retroagir. 48. O crime continuado por si só gera reincidência? Não, porque só é reincidente quem comete nova infração penal depois de ter sido condenado definitivamente por outra (CP, art. 63). 10

11 49. Crime continuado e crime habitual: o crime continuado não se confunde com o crime habitual: este exige a reiteração da conduta, porém, no final, configura crime único. Ex.: exercício ilegal da medicina. A reiteração da conduta, nesse caso, é imprescindível para a configuração do crime, que é habitual. 50. Habitualidade criminosa: o STF, numa criação além da lei, vem afirmando que não se pode admitir o crime continuado na habitualidade criminosa (que ocorreria quando o agente faz do crime um estilo de vida veja, por exemplo, HC ; veja ainda HC SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, ). Nosso posicionamento: o entendimento do STF, além de extremamente vago (quantos crimes seriam necessários para se tornar um estilo de vida?), não encontra amparo legal. É criação contra legem, impossível no nosso sistema. O STF não pode criar regramentos contra o réu. 51. Unificação de penas: quando o juiz do processo de conhecimento não reconhece o crime continuado na sentença, cabe ao juiz das execuções essa tarefa (LEP, art. 66, III, a). Três roubos cometidos em três comarcas vizinhas. Cada juiz condena pelo crime ocorrido no seu território (não tendo havido reunião dos processos CPP, art. 82). É na Vara das Execuções que se fará o reconhecimento do crime continuado, em incidente de unificação de penas. Pode ser que a unificação seja feita em blocos: continuidade em relação aos crimes A, B e C (no primeiro bloco, em razão da proximidade temporal); continuidade entre os crimes D, E e F (em razão de outra proximidade temporal) etc. 52. Inclusão de crime na unificação de penas: a sentença que reconhece o crime continuado faz coisa julgada, não há dúvida, porém, se depois da coisa julgada descobrem- se outros delitos que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras, fazem parte do mesmo grupo continuado, cabe ao juiz das execuções inseri- los no grupo, fazendo- se os devidos ajustes (se o caso) na pena. Isso se chama inclusão do crime novo na série anterior já unificada ou reunificação das penas. 53. Estelionato previdenciário: trata- se, consoante posição do STF, de crime instantâneo (de efeito permanente) STF, HC RS, rel. Min. Marco Aurélio, j O estelionato praticado pelo próprio beneficiário (uso de documentos falsos) ou o praticado mediante dados falsos inseridos no sistema do INSS é crime único, consoante a jurisprudência do STF e do STJ, não se admitindo o reconhecimento da continuidade delitiva. Sendo crime único, conta- se a prescrição do recebimento da última parcela. Nosso entendimento: quando o agente recebe várias parcelas indevidas em razão de uma fraude inicial, configurar- se- ia concurso formal de crimes (conduta fraudulenta única, com vários recebimentos). A prescrição, destarte, se contaria em relação a cada um, nos termos do art. 119 do CP. A jurisprudência majoritária entende, no entanto, que a prescrição se conta do recebimento da última parcela. Quando se trata de estelionato previdenciário praticado mediante a utilização fraudulenta do cartão magnético do beneficiário falecido, é possível a continuidade delitiva. Não se trata de crime único, porque cada recebimento enganoso constitui um crime. Configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP (REsp RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013). 11

12 54. Suspensão condicional do processo e crime continuado. Cabe suspensão condicional do processo quando a pena mínima não excede a um ano (art. 89 da Lei 9.099/95). No caso de crime continuado incide no cômputo dessa pena o aumento máximo dele decorrente. Se a pena mínima dos delitos mais esse aumento ultrapassarem o limite de um ano não cabe a suspensão condicional do processo. Não se leva em conta, portanto, a pena mínima isolada dos crimes, sim, essa pena mais o aumento do crime continuado. Duas súmulas são aplicáveis: (a) a 243 do STJ: O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano : (b) a 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Temas absolutamente essenciais (resumo): (1) Concurso material ou real de crimes (CP, art. 69): sistema da cumulação das penas (2) Concurso homogêneo: sistema da cumulação das penas (3) Concurso heterogêneo: sistema da cumulação das penas (4) concurso formal ou ideal de crimes (CP, art. 70): sistema da exasperação da pena (5) Concurso homogêneo: sistema da exasperação da pena (6) Concurso heterogêneo: sistema da exasperação da pena (7) Concurso perfeito ou próprio: sistema da exasperação da pena (8) Concurso imperfeito ou impróprio: sistema da cumulação das penas (9) Concurso material benéfico: sistema da cumulação das penas (10) Crime continuado genérico (CP, art. 71): sistema da exasperação das penas (11) Crime continuado específico (CP, art. 71, parágrafo único): sistema de exasperação das penas Agora que você já leu sobre o tema, tenha o presente documento sempre a disposição, para consulta quando da aplicação em casos concretos ou quando for resolver questões de provas e concursos já realizados. Caso subsista alguma dúvida, entre em contato. Um forte abraço e Avante!! Prof. Luiz Flávio Gomes 12

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