FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO PRIVADO

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1 1 FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO PRIVADO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO ANGELICA RICARDO Rio de Janeiro Mar.., 2012

2 2 ANGELICA RICARDO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO Monografia apresentada a Faculdade Integrada A Vez do Mestre, campus Centro II, como requisito parcial para obtenção do certificado de Pós-Graduação em Direito Privado e Direito Civil Orientador: Profª. Rio de Janeiro Mar.., 2012 ANGELICA RICARDO

3 3 RESPONABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO Prof ª A Vez dez Mestre Rio de Janeiro Mar., 2012

4 4 Ao meu pai falecido, com amor.

5 5 AGRADECIMENTOS O Deus, minha mãe, irmãs e meu esposo.

6 6 RESUMO Conforme previsão do Código Civil, aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Este estudo visa demonstrar que o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por uma ação ou omissão quando causar dano ao seu cliente, tendo em vista que sua responsabilidade decorre de mandato, portanto puramente contratual. Concluise que as obrigações do advogado são de meio e este só será responsabilizado agindo com dolo ou culpa no decorrer do mandato. Ao aceitar uma causa não se obriga o advogado a vencê-la,mas deve agir de maneira adequada a obter sucesso.

7 7 Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer irei abordar a perda de uma chance do seu constituinte. Caberá ao magistrado, ao julgar, analisar no caso concreto o grau de possibilidade que se tinha dessa chance obter sucesso, para que seja responsabilizado civilmente o advogado. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Advogado. Perda de uma chance. SUMÁRIO INTRODUÇÃO...07 CAPÍTULO 1 - A Responsabilidade Civil Pressupostos da responsabilidade Civil Ato/fato A culpa Nexo causal Dano Dano material Dano moral Excludentes do nexo de causalidade...26 CAPÍTULO 2 Espécies de Responsabilidade civil Responsabilidade contratual Obrigação de meio e de resultado Responsabilidade extracontratual Responsabilidade civil subjetiva...33

8 Responsabilidade civil objetiva...33 CAPÍTULO 3 Responsabilidade civil do advogado Obrigações de meio ou obrigações de resultado? A responsabilidade do advogado pela perda de uma chance Jurisprudências...46 CONCLUSÃO...50 REFERÊNCIAS...53

9 9 INTRODUÇÃO A responsabilidade civil é hoje um dos temas jurídicos mais discutidos, ensejando diversas reflexões. É cenário que avulta a responsabilidade civil do advogado. O tema é relativamente pouco explorado pela Doutrina, talvez em decorrência da noção bastante difundida de que a obrigação de meio não seria capaz de acarretar tal consequência. A tarefa de considerar a responsabilidade civil do advogado como tema da monografia de conclusão de curso e persistir neste caminho não foi nada fácil, dada à exígua bibliografia específica. Mas, nestes tempos em que a responsabilidade em que a responsabilidade profissional tem sido cada vez mais cobrada, foi também um prazer refletir sobre este assunto. É indubitável que se exige, cada vez mais, dos advogados uma postura ética, condizente com as premissas contidas na Lei 8.906, de (Estatuto da Advocacia e da OAB) e por consequência, aqueles que não trilharem esse caminho, poderão ser responsabilizados civilmente pelos danos que acarretarem aos seus clientes. Tal fato pediu a reflexão sobre a atuação dos advogados, os danos causados aos clientes, a deficiência da Justiça, a falta de ética dos profissionais, e outros fatores que serão abordados no decorrer do trabalho. A presente pesquisa tem por objeto o estudo dos elementos que caracterizam a responsabilidade civil do advogado, bem como a identificação de algumas das principais situações em que este profissional poderá ser responsabilizado. A metodologia utilizada abrangeu a reunião de algumas obras específicas sobre o tema (raríssimas), além de outras obras que tratam sobre a responsabilidade civil de forma mais abrangente. No capítulo inicial, faremos um breve resumo histórico da responsabilidade civil. Em seguida, no segundo capítulo, abordaremos conceitos e responsabilidade objetiva da subjetiva e a aquilina da contratual. No terceiro capítulo, trataremos dos elementos constitutivos da responsabilidade civil. No quarto capítulo entraremos de fato na responsabilidade civil do advogado, passando por seus elementos, características, fundamentos legais e abordando algumas das hipóteses em que poderia ensejar indenização por parte do profissional do direito.

10 10 Este capítulo, para melhor entendimento das questões abordadas, foi dividido em três fases: pré-contratual, contratual e pós-contratual. No quinto e último capítulo falaremos a respeito a respeito das peculiaridades da responsabilidade civil do advogado enquanto profissional liberal, do advogado empregado e da sociedade de advogados. Após essas explanações, apresentaremos nossa conclusão. Na expectativa de que os estudantes e os profissionais de Direito despertem para essa questão, e observem que o exercício da advocacia requer constante estudo, prudência, eficiência e vigilância, pois, do contrário, poderão suportar danos capazes de abreviar suas carreiras por causar perdas a clientes nem sempre reparadas de forma satisfatória por uma indenização pecuniária. 1- BREVE HISTÓRICO DA RESPONASABILIDADE CIVIL No início da nossa civilização, a ocorrência de um dano gerava na vítima uma ideia de vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita pelas próprias mãos. Limitava-se a retribuição do mal pelo mal, como pregava a pena de talião, olho por olho, dente por dente. Esta prática, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a produção de outro dano, uma nova lesão, isto é, o dano suportado pelo seu agressor, após sua punição. Posteriormente, surge o período da composição a critério da vítima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano. Num estágio mais avançado, o Estado toma a frente e proíbe a vítima de fazer justiça pelas próprias mãos, estabelecendo a obrigatoriedade da composição, a partir de uma indenização pecuniária. Durante esse período, cria-se uma espécie de tabela que estabelece o quantum equivalente a um membro amputado, à morte, etc. No ano 572 da fundação de Roma, um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e obteve a aprovação e sanção de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lei Aquília, que possuía dois objetivos: a) assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes; b) punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado.

11 11 O Direito francês aperfeiçoou essas ideias e, a partir dele, foram estabelecidos certos princípios que exerceram sensível influência nos outros povos, tais como: direito à reparação, sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações), e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da imperícia, negligência ou imprudência. Surge o Código de Napoleão, e com ele a distinção entre culpa delitual e contratual. A partir daí, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo. Com o advento da Revolução Industrial, multiplicaram-se os danos e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteção às vítimas. Sem abandonar a Teoria da Culpa, atualmente vem ganhando terreno a Teoria do Risco, que se baseia na ideia de que o exercício de atividade perigosa é fundamento da responsabilidade civil. Isto significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui um significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exercício da atividade perigosa. A Responsabilidade Civil A atuação do homem em sociedade pressupõe a obediência a regras jurídicas, nas quais estão dispostas as consequências relativas às condutas tomadas. A teoria da responsabilidade civil busca estabelecer em quais circunstâncias uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em quais será obrigada a repará-lo. De acordo com o dicionário Aurélio, responsabilidade é obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros. 1 O estudo da responsabilidade civil engloba todo o conjunto de princípios e normas que regem esta obrigação de reparar o dano, de indenizar.

12 12 A responsabilidade civil surge quando uma obrigação não se cumpre, obrigação esta que pode nascer da vontade dos indivíduos estabelecido num contrato ou da lei. Este descumprimento obrigacional gera um dano, ou seja, a responsabilidade civil é o dever de indenizar um dano.2. A necessidade pela busca de uma resposta ao dano causado à vítima foi constatado desde o início das primeiras civilizações. Mas, no que consiste a responsabilidade civil? Carlos Roberto Gonçalves conceitua o instituto da responsabilidade civil como: O instituo da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.3 Segundo Maria Helena Diniz 1 Dicionário Aurélio 2 AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria Geral das Obrigações: responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2004, 10. ed. p GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, ed. p A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.4 Para Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 24): responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Explica ainda, que o dever jurídico sucessivo é o de reparar o dano. Álvaro Villaça Azevedo (2004, p. 277) conceitua responsabilidade civil: é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda decorrente do risco para os direitos de outrem.. Dos variados conceitos da responsabilidade civil, é possível expor que sua causa geradora e principal é o interesse em restabelecer o equilíbrio moral ou econômico decorrente do dano sofrido pela vítima, ou seja, colocando a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso.

13 13 Importante, mencionar que é o patrimônio do devedor que responde civilmente. Como afirma Gonçalves (2009, p. 21): [ ] a responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.[...] Desse modo, se o causador do dano e obrigado a indenizar não tiver bens que possa ser penhorados, a vítima permanecerá irressarcida. Surge à obrigação de indenizar o prejuízo causado ou ressarci-lo, as decorrentes de atos ilícitos, ações e omissões culposas ou dolosas do agente das quais resulta dano a outrem. 4-DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p Pressupostos da responsabilidade civil Para que surja a obrigação de indenizar, faz-se necessária a existência de17. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36 determinados fatores, denominados pressupostos ou elementos da responsabilidade civil. Apesar de a doutrina ser divergente entre os pressupostos necessários para a ocorrência da responsabilidade civil, apontam-se quatro elementos necessários para sua caracterização. Pode-se inferir da regra contida nos art. 186 e art. 927 do Código Civil esses requisitos necessários para a existência da responsabilidade civil: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. a) ato/fato (ação ou omissão); b) culpa do agente; c) nexo de causalidade;

14 14 d) dano sofrido pela vítima. A ação ou omissão corresponde ao comportamento de uma pessoa. A culpa, que independe se for com intenção (dolo) ou sem intenção de lesionar. O dano é o resultado do ato ilícito praticado pelo agente. E o nexo de causalidade é a presença de alguma relação entre a causa e o efeito. O dano é o resultado do ato ilícito praticado pelo agente. E o nexo de causalidade é a presença de alguma relação entre a causa e o efeito. Sem a verificação desses requisitos não há de se falar em responsabilidade civil. Porém, no caso da responsabilidade objetiva os requisitos necessários são apenas o ato, 12. Nexo causal e o dano, excluindo-se a necessidade de demonstração da culpa. Essa responsabilidade será abordada no item 2.4. Irei abordar com mais profundidade cada pressuposto abaixo Ato/fato: A ação pode ser entendida aqui como todo ato humano, voluntário e imputável, onde também se incluem os atos praticados por negligência, imperícia e imprudência, e ainda onde também as omissões do agente, se houver o dever de agir. Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente decorre da infração de um dever, que pode ser legal, contratual e social.5 Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o de dever jurídico de praticar determinado fato, ou seja, de não se omitir. A ação se configura como um fazer, um movimento comissivo, positivo, a prática de um ato que não deveria se realizar. Já a omissão se caracteriza por uma abstenção de conduta que deveria ter sido feita. Para se configurar a omissão é necessária à presença dois elementos: o dever jurídico de praticar determinado fato e a demonstração de que o dano poderia ter sido evitado se o agente não se omitisse. (Cavalieri Filho, 2005, p. 48; Gonçalves2009, p ). Não necessariamente, a ação ou omissão deve ser praticada pelo agente (ato próprio), pois poderá também ser fruto de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade. 5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, a ed. v.4. p.62 A responsabilidade indireta, prevista no artigo 932 do Código Civil, é aquela que se dá quando alguém responde pelas consequências de ato ilícito praticado por outro agente, mesmo

15 15 que não haja culpa de sua parte, conforme prevê o artigo 933 do Código Civil. Como exemplo, temos a situação em que o advogado substabelece com ou sem reserva de poderes. O substabelecimento, sem reserva de poderes, é aquele em que o procurador transfere para outrem todos os poderes recebidos do mandante, e conforme o art do Código Civil, se o procurador o fizer sem notificar o constituinte, não o isenta de responder pelas obrigações do mandato. Já o substabelecimento, com reserva de poderes, é aquele que o procurador transfere poderes que lhe foram outorgados no mandato pela parte a outro procurador, mantendo para si os mesmos poderes, continuando a responder pelos seus atos e mantendo para si os mesmos poderes, continuando a responder pelos seus atos e também pelos atos do substabelecido. Para caracterização do ato ilícito são necessários dois pressupostos: a Imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo). A imputabilidade do agente significa que seja possível atribuir a ele a Responsabilidade por alguma coisa. Para Sérgio Cavalieri Filho (2005, p. 50): imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências. Complementa ainda que não há como responsabilizar quem quer seja pela prática de um ato danoso se, no momento em que o pratica, não tem capacidade de entender o caráter reprovável de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento. 6 A conduta (ação ou omissão) culposa é a reprovável, passível de um juízo de censura, que será abordada no próximo tópico. Portanto, a indenização deriva de uma ação ou omissão do agente que infringe censura que será abordada no próximo tópico. 6 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6 ed. Revista, aumentada e atualizada, p um dever contratual A culpa Para que exista a obrigação de indenizar, não basta que o agente causador do dano tenha agido de maneira ilícita. No ordenamento jurídico brasileiro vigora, como regra geral, a culpa como fundamento da responsabilidade civil, apesar de existirem alguns casos de responsabilidade sem culpa.

16 16 A culpa pode ser contratual ou extracontratual. Para essa distinção, o que se considera é o dever violado. Se o dever for oriundo de contrato, ou seja, de uma relação jurídica obrigacional preexistente, será contratual. Já se o dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral de Direito, será a culpa extracontratual ou aquiliana. A culpa pode ser tratada em sentido amplo, latu sensu, que compreende o dolo e a culpa em sentido estrito, stricto sensu, na qual é caracterizada pela imprudência, imperícia ou negligência. Ainda, Caio Mário distingue dolo e culpa, o primeiro como infração consciente do dever preexistente ou a infração da norma com a consciência do resultado, e a culpa como violação desse dever sem a consciência de causar dano.7 A imprudência é a falta de atenção numa conduta comissiva, enquanto a negligência também se caracteriza pela desatenção, todavia numa conduta omissiva. Já a imperícia é a falta de habilidade na prática de uma atividade. (Cavalieri Filho, 2005, p. 61). Neste sentido Maria Helena Diniz: A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil, v.1. Rio de janeiro:forense, 2006, p e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.8 Cavalieri Filho conceitua culpa como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível. 9 Ele também conceitua dolo como: a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. 10 O dolo consiste na ação ou omissão voluntária. É a vontade consciente de violar um direito, provocar dano a outrem e atinge tal resultado.

17 17 Para o caso de caracterização da culpa do agente, no caso do sentido estrito, a previsibilidade da qual se fala aqui é a de um homem médio, ou seja, um homem comum que poderia prever o resultado, e assim evitar o perigo. A doutrina classifica a culpa pela gravidade como levíssima, leve ou grave. Essa distinção de graus é necessária para auxiliar no quantum indenizatório Culpa levíssima é aquela que a falta poderia ser evitada com atenção Essa distinção de graus é necessária para auxiliar no quantum indenizatório extraordinário, ou seja, com conhecimento singular ou com alguma habilidade especial, perita. Já a culpa leve é a falta que pode ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum. A culpa é grave quando imprópria ao homem comum, é a que o agente atua. com enorme falta de cautela, com descuido injustificável ao homem mediano. Esta, também chamada de culpa consciente, é a que mais se aproxima do dolo eventual do Direito Penal, pois nos dois casos há previsão do resultado, só que na culpa consciente, o agente acredita que 8 DINIZ, 2003, p CAVALIERI FILHO, 2005, p CAVALIERI FILHO, 2005, p O evento não ocorrerá e no dolo eventual o agente assume o risco de produzí-lo.11 Essa classificação é doutrinária, visto que o Código Civil não traz nenhuma distinção entre os graus de culpa. O legislador prevê a obrigação de indenizar independente se o agente agiu com culpa levíssima ou até mesmo com dolo. E ainda, que a indenização será calculada pelo grau de culpa, mas sim pela extensão do dano, como dispõe o artigo 944. Art A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Observa-se, que apesar do caput falar somente do dano, no parágrafo único, do art. 944 do Código Civil, o legislador menciona a gravidade da culpa. Neste caso, sendo conferido ao juiz o poder de reduzir a indenização quando excessiva, caso mostre desproporção entre seu valor e o grau da culpa do agente responsável. 12 Pode ser ainda, a culpa, in eligendo (má escolha de preposto), in vigilando (ausência de fiscalização), in committendo (decorrente de uma ação), in omittendo (decorre de omissão), in custodiendo (falta de cuidado na guarda de coisa ou animal). (Gonçalves, p.34).

18 18 A culpa sendo um pressuposto da responsabilidade civil, de quem seria a obrigação de provála? A concepção clássica é a de que a vítima teria essa obrigação de provar que a culpa fora do agente para obter a reparação do dano, conhecida como Teoria da culpa(subjetiva). Porém, essa idéia passou por diversas etapas evolutivas, passando pela culpa presumida, isso por conta do desenvolvimento industrial e do crescimento populacional, bem como dos problemas derivados dos acidentes de trabalho, até chegar à Teoria do risco (objetiva) CAVALIERI FILHO, 2005, p GONÇALVES, 2009, p A culpa presumida situa-se a meio caminho entre a responsabilidade culposa e a responsabilidade sem culpa. É aquela que, inverte-se o ônus da prova da culpa, que deixa de ser da vítima para ser do agente, que para se eximir terá de demonstrar não agiu com culpa. Afirma Cavalieri Filho: Sem se abandonar, portanto a Teoria da culpa consegue-se, por via da presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presumese culpado; mas por se tratar de presunção relativa juris tantum -, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa14. Infere-se que, na teoria da culpa cabe a vítima provar a culpa do causador do dano, já na teoria da culpa presumida cabe ao demandado provar que não agiu com culpa. Complementa Rui Stoco: A jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparação, em grande número de casos. De diversas dificuldades, tornando por vezes impossível, que a vítima tinha em demonstrar a culpa do responsável pelo dano causado a sua pessoa, como por exemplo, o do empregado em demonstrar a culpa do patrão, conforme Caio Caio Mario afirma: [...]O caso mais flagrante de aplicação da doutrina do risco é o da indenização por acidente no trabalho.[...]a desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam frequentemente à improcedência da ação de uma indenização. 16

19 19 13 GONÇALVES, 2009, p. 539 a CAVALIERI FILHO, 2005, p STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: RT, 2004, p PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p A Teoria objetiva (risco) impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Situações como as da pessoa que exerce atividade que por sua natureza implique risco para os direitos dos outros e em casos especificados em lei. E pode ser entendida segundo Cavalieri Filho como:...todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido de se falar em culpa, bastando a prova da relação de causalidade entre a conduta e o dano.18 Com isso, essa nova concepção nos trás a noção de que, terá a obrigação de reparar o dano àquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar dano a outrem, independente de culpa. E ainda, nos casos especificados em lei, conforme prevê o único, do artigo 927 do Código Civil. Verifica-se que culpa presumida não se confunde com a teoria objetiva. Na culpa presumida a culpa é imprescindível para a responsabilização, cabendo ao demandado afastar a presunção de culpa mediante contraprova no sentido de não ter tido responsabilidade pelo dano. Já na teoria objetiva ou de risco não se exige a verificação de culpa, é o caso em que há responsabilidade sem culpa Nexo causal: Outro requisito da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre0 o fato ilícito e o dano por ele produzido. Caso não exista essa relação de causalidade, não se admite a obrigação de indenizar..

20 20 O nexo causal é a relação que deve existir entre a ação ou omissão do agente e 17 CAVALIERI FILHO, 2005, p GONÇALVES, 2009, p o dano causado. Nexo, consoante o vernáculo significa ligação, vínculo, união. Causa, em responsabilidade civil, significa o acontecimento que antecede o resultado lesivo. O que se tem que verificar é que o dano não ocorreria se a ação do lesante não tivesse acontecido. Conforme preceitua Cavalieri Filho, temos que apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não tenha dado causa ao dano. E ainda, conceitua nexo causal: É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. 19 Assim, pode-se dizer que, em não havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não há que se falar em responsabilidade civil, tendo em vista que o nexo causal é elemento indispensável para que se possa buscar a reparação. Caso o resultado danoso decorra de uma única conduta do agente, a identificação da relação de causalidade entre os mesmos será facilmente perceptível. Contudo, se várias são as condutas e circunstâncias que contribuem decisivamente para o prejuízo, certamente ficará complicada a definição do nexo causal. Na tentativa de elucidação do assunto, existem três teorias que tentam explicar a relação de causalidade: a) teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato. A primeira, teoria da equivalência das condições, considera que toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é tida como uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria. Permite uma regressão quase infinita. Tem ampla aplicação no Direito Penal. Cavalieri Filho (2005, p. 72) ressalta: Critica-se essa teoria pelo fato de 19 CAVALIERI FILHO, 2005, p conduzir a uma exasperação infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc. Por sua vez, a teoria da causalidade adequada, somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo.

21 21 De acordo com Cavalieri Filho (2005, p. 73), causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento. Já para a teoria do dano direto ou imediato, também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, causa é o elemento necessário que está direta (sem intermediário interrupção do e imediatamente (sem intervalo) ligado com o resultado. Gonçalves (2009, p. 588) afirma que interrupção do nexo causal, causa é o elemento necessário que está direta (sem intermediário é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano Complementa ainda: O agente primeiro responderia tão só pelos danos que se prendessem a seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos consequentes das causas estranhas responderiam os respectivos agentes Exemplo desta teoria seria: A, dirigindo em velocidade acima da permitida, acaba atropelando B. B é socorrido por seu amigo C, que no caminho para o hospital choca-se com outro veículo, e B vem a falecer. Em atenção à teoria do dano direto e imediato, a causa para a morte de B seria o segundo acidente, pois a causa anterior deixou de ser observada, constituindo-se outra relação de causalidade. A maioria da doutrina adota esta teoria (direta e imediata), com base no art. 403 do Código Civil. Porém, grandes são as discussões e divergências quanto à teoria que é adotada pelo Código Civil brasileiro. Muitos autores, como Carlos Roberto Gonçalves, entendem que devido ao seu art. 403, o Código Civil teria se filiado à teoria direta e imediata. 21 Já outros estudiosos da área, como Orlando Gomes e Cavalieri Filho, entendem melhor a aplicabilidade da teoria da causalidade adequada. Na realidade, a própria jurisprudência em geral, por vezes, acolhe a teoria da causalidade adequada, existindo várias decisões ancoradas também na teoria direta ou imediata. Algumas situações retiram o nexo causal, fazendo que não ocorra a responsabilidade civil: a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, que será abordado mais detalhadamente adiante. (item 1.2)

22 Dano O dano é um elemento indispensável à caracterização da responsabilidade civil. Caso a pessoa cometa ato ilícito, mas não provoque dano a ninguém, não há que se falar em responsabilidade civil, pois esta resulta da obrigação de ressarcir, que não poderá se concretizar onde não exista o que reparar. Indenização sem dano importaria pena para quem a pagasse e enriquecimento sem causa (aumento de patrimônio de alguém, pela diminuição injusta de outrem sem uma causa jurídica) para quem recebesse, o que não é admitido em nossa legislação, conforme prevê os artigos 884 a 886 do Código Civil. Inicialmente, quando se fala em dano, para muitos surge apenas a ideia do dano patrimonial, no entanto, acrescenta Cavalieri Filho: Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, com a sua honra, a imagem, a liberdade etc. O dano pode ser divido em material e moral. Danos materiais são aqueles que atingem os bens, causando diminuição patrimonial ao lesado, enquanto que os danos morais são aqueles que atingem a honra, a imagem, liberdade etc. da vítima Dano material Também chamado de dano patrimonial, é o que atinge os bens do patrimônio (apreciáveis em dinheiro) do lesado. Através da indenização que se busca reparar o dano causado à vítima integralmente, ou seja, restaurar o statu quo ante, devolver ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Porém, em muitos casos se torna impossível voltar ao estado anterior, busca-se uma compensação em forma de indenização monetária. O dano pode ser avaliado tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio(dano emergente) ou o que impediu seu crescimento (lucro cessante). Dispõe o artigo 402 do Código Civil:

23 23 Art Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Dano emergente é aquilo que efetivamente a vítima perdeu, é a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Já lucro cessante pode ser entendido como a privação de um ganho que o lesado deixou de obter em razão do prejuízo que lhe foi causado. Deve ser levado em conta o20 CAVALIERI FILHO, 2005, p que a vítima teria recebido caso o evento danoso não tivesse ocorrido. Contudo, não se trata Contudo, não se trata de lucros imaginários, mas sim de um ganho futuro, perfeitamente possível de ser esperado e possível também de ser adequadamente mensurado. Manifesta-se Cavalieri Filho sobre lucro cessante: A doutrina francesa, aplicada com frequência pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.21 O ressarcimento do dano emergente procura devolver, suprir à vítima o valor de seu patrimônio antes da ocorrência do dano. O lucro cessante busca compensar o lesado pelo lucro que ele deixou de ter em razão do dano ocorrido Dano moral A caracterização e a mensuração do dano moral é mais complexa, ficando mais difícil a sua avaliação, visto estar ligado ao ânimo da vítima, envolvendo questões psicológicas da pessoa. Cada indivíduo apresenta reação diferente diante dos acontecimentos cotidianos, ou seja, o que para alguns ocasiona algum tipo de sofrimento, para outros, é tratada como questão normal, não acarretando prejuízo algum. O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação está na esfera dos direitos da personalidade. Nesta área, o prejuízo transita pelo imponderável, por isso aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa

24 24 21 CAVALIERI FILHO, 2005, p pelo dano. Não é qualquer dissabor simples da vida que pode acarretar indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.22 Afirma Sérgio Cavalieri Filho que: Dano moral, à luz da Constituição Federal vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade. Depois, definindo melhor, esclarece que hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos os complexos de ordem ética -, razão pela qual se revela mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no direito português. Concluindo depois que em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.23 Carlos Roberto Gonçalves, apoiado em Zannoni, afirma que o dano moral consistiria na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, intimidades etc) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidade), ou ainda que seria aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a lesão a um bem patrimonial (como exemplo, a perda de uma objeto de valor afetivo).24 Segundo Maria Helena Diniz: "Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo"25 22 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil, v ed. atual. São Paulo: Atlas, 2008, v. 1, p CAVALIERI FILHO, 2005, p GONÇALVES, 2009, p DINIZ, 2003, p. 84

25 25 25 Não é qualquer descontentamento que caracterizará o dano moral. Desta forma, alguns contratempos e transtornos que fazem parte do dia a dia, são inerentes a nossa atual sociedade. Para que se possa configurar ou não o dano moral, o julgador vem buscando suporte na jurisprudência e na doutrina, pois não existem critérios objetivos definidos em lei. Na avaliação do dano moral é preciso que haja por parte do juiz, bom senso e também prudência, considerando sempre o homem médio da sociedade, observando se também prudência, considerando sempre o homem médio da sociedade, observando se com esse entendimento, Cavalieri Filho (2005, p. 105) acrescenta: Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Enfim, todo aquele que causar prejuízo moral ou material submete-se a uma pretensão ressarcitória do lesado Excludentes do nexo de causalidade Já ficou demonstrado que, para ocorrer à caracterização da responsabilidade civil, tem que haver o nexo de causalidade. civil, tem que haver o nexo de causalidade. Assim, fica excluída a aplicação da responsabilidade civil, nas situações que podem ser caracterizadas pela culpa exclusiva da vítima, pelo fato de terceiro, por caso 26 fortuito ou por força maior, são estas os excludentes do nexo causal. A culpa exclusiva da vítima ou como prefere dizer Cavalieri Filho, fato exclusivo da vítima é caracterizado pelo fato de não existir nenhuma relação causal entre o

26 26 dano efetivamente causado e o ato do devedor. Nesta situação, a vítima foi à única responsável pela ocorrência do evento danoso, não havendo, então, possibilidade de se transferir para outrem a responsabilidade de arcar com os prejuízos. Desta feita, comprovada a culpa exclusiva da vítima, fica prejudicada a possibilidade de pleitear eventual indenização do demandado. No fato de terceiro, a responsabilidade recairá na pessoa do terceiro, uma vez que foi este que efetivamente veio a contribuir para que houvesse o dano. Expõe Gonçalves: A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprescindível e inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.26 Já o caso fortuito ou força maior estão dispostos no artigo 393 do Código Civil: Art O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Na opinião de Venosa, o caso fortuito tem decorrência das forças da natureza, podendo ser um terremoto, inundação, incêndio não provocado, a força maior, por sua vez, decorre dos atos humanos, podendo ser em virtude de guerras, revoluções, greves e determinações de autoridade. Ambas tem equiparação na prática, ou seja, fazem com que esteja afastado o nexo de causalidade, uma vez que o prejuízo não é causado pelo fato do 26 GONÇALVES, 2009, p agente, mas em virtude de acontecimentos dos quais àquele não detinha o controle.27 Grande parte da doutrina, como Cavalieri Filho entende que a diferença entre caso fortuito ou força maior é que, caso fortuito decorre de fato alheio à vontade das partes, evento imprevisível e inevitável (ação do homem, guerra), já a força maior é proveniente de acontecimentos da natureza, evento inevitável, podendo ser previsível (tempestades, enchentes). Eles excluem o nexo causal por serem causa estranha a conduta do agente em relação ao dano.

27 27 As causas excludentes do nexo de causalidade deverão sempre ser comprovadas e analisadas com muito cuidado pelo juiz da causa, para que a vítima não deixe de ganhar sua reparação. 27 VENOSA, 2008, p CAPÍTULO 2 Espécies de Responsabilidade Civil De acordo com a doutrina dominante, a responsabilidade civil pode apresentarse sob várias espécies, tal classificação deve-se as diferentes perspectivas sob as quais se analisa a responsabilidade civil. No que tange ao fato gerador da responsabilidade civil, pode-se abordar a responsabilidade contratual (aquela proveniente de conduta violadora de norma contratual) ou responsabilidade extracontratual ou aquiliana (resultante da violação de um dever geral de respeito aos direitos alheios e legalmente previstos). Quanto ao agente, poderá ser responsabilidade direta (proveniente de ato do próprio responsável) e responsabilidade indireta (provém de ato de terceiro, vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda). Quanto ao seu fundamento, poderá ser responsabilidade subjetiva (presente sempre o pressuposto culpa ou dolo, devendo coexistir, para sua caracterização, a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano) e responsabilidade objetiva (não há a necessidade da prova da culpa, bastando a existência do dano, a conduta e do nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente).28 Em seguida, irei abordar mais detalhadamente sobre as responsabilidades: contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva. 28 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 4, nº 16, p. 105, julho-agosto/ Responsabilidade contratual A responsabilidade contratual é a que se situa na inexecução obrigacional, ocorre por infração a uma obrigação assumida com base em autonomia de vontade. O dever jurídico violado tem por fonte a própria vontade dos indivíduos. Está disciplinada nos artigos 389 e seguintes do Código Civil. Conceitua Cavalieri Filho (2005, p. 294): É infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente.

28 28 Complementa Gonçalves (2009, p. 303): Origina-se da convenção, das mais diversas formas de contratos não adimplidos, com dano ao outro contratante Na responsabilidade contratual, a culpa é presumida e, dessa forma, cabe ao autor demonstrar apenas o descumprimento contratual. Ficando a cargo do devedor o onus probandi, o devedor terá que provar que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente admitida na lei, que falarei mais a diante. Segundo Cavalieri Filho (2005, p. 297), temos, além dos pressupostos já mencionados, mais dois para que ocorra a responsabilidade contratual: existência de contrato válido e inexecução do contrato. Tem que existir um contrato válido (com agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou indeterminado art. 104/CC) entre o devedor e o credor, ou seja, não pode ser nulo nem possuir vícios que alterem sua validade. Além do contrato válido, para que ocorra a responsabilidade contratual é necessária inexecução do contrato em todo ou em parte, através do inadimplemento ou da mora. Inadimplemento é quando a obrigação não foi cumprida, nem mais existe para o credor a possibilidade de receber a prestação, já a mora é quando, embora não cumprida a obrigação na forma convencionada, ainda existe a possibilidade de cumprimento, ou seja, o 30 devedor pode cumprir a obrigação, com proveito para o credor Obrigação de meio e de resultado A responsabilidade contratual pode ser subdivida em: obrigação de meio e obrigação de resultado. Segundo Cavalieri Filho (2005, p. 366): [ ]obrigação de resultado, entendendo-se como tal aquela em que o devedor assume obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, sem o quê haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque, nesta, o devedor apenas se obriga a colocar habilidade, técnica, prudência e diligência no sentido de atingir um resultado, sem contudo, se vincular a obtê-lo. Caio Mário conceitua: Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas preocupações, a quem alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final.30 Portanto, a obrigação de meio é a que o profissional se obriga a destinar seus

29 29 melhores esforços e utilizar todos os meios disponíveis no sentido de obter o melhor sem, contudo se comprometer na obtenção determinado resultado específico. No caso da obrigação de resultado, o profissional deve alcançar um determinado resultado, não o alcançando não terá cumprido sua obrigação, sobrevindo assim o dever de indenizar. Maria Helena Diniz sobre obrigação de meio: A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir 29 CAVALIERI FILHO, 2005, p PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil Teoria Geral das Obrigações, v.2. Rio de janeiro:forense, 2007, p um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final.31 E, ainda, sobre obrigação de resultado: A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente. 32 Na obrigação de meio, haverá inadimplemento se devedor agir com dolo ou culpa ou se, determinada comportamento não ocorrer, sendo ele suficiente para dar uma chance ao credor de obter o resultado (teoria da perda de uma chance)

30 30 Na obrigação de resultado, haverá inadimplemento se não ocorrer o resultado. Sendo que na obrigação de meio, cabe a vítima provar a culpa do agente, já na obrigação de resultado a culpa é presumida. Importa distinguir a obrigação de meio e a obrigação de resultado diante da necessidade em definir a natureza da culpa contratual 2.2. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana Responsabilidade extracontratual é aquela em que o agente infringe um dever 31 DINIZ, 2003, p DINIZ, 2003, p legal, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito. A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido exista nenhum vínculo jurídico quando da prática do ato danoso. A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se na culpa, o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada no risco. Na responsabilidade extracontratual a ocorrência de um ilícito previsto na lei nos artigo 186 e 187 do Código Civil, independentemente de da existência de um contrato estabelecido entre os envolvidos, surge do mesmo modo o dever de reparar o prejuízo. Diniz (2003, p. 459): A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquilina decorre da violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da pratica de um direito ilícito, sem que haja nenhum vinculo contratual entre o lesado e o lesante. Resulta, portanto, da observância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou pessoalidade, ou melhor, de violação negativa de não prejudicar ninguém. Assim quando decorrer de uma responsabilidade extracontratual ocorre um ilícito, ou seja, uma violação de dever legal. Nesta violação infringiu uma norma jurídica, para que exista esta responsabilidade, não é necessário que exista um liame Jurídico, entre a vítima e o causador do dano. O que se faz necessário é que a vítima demonstre através de provas o prejuízo que sofreu. Pode-se dizer então que na responsabilidade extracontratual se o agente cometer um ilícito, infringir um dever legal, nasce à obrigação indenizatória. Pois todos têm

31 31 direitos e deveres que estão submetidos a seguirem uma norma jurídica, cometendo um ilícito, tem obrigação de ressarcir a vítima Responsabilidade Subjetiva A responsabilidade civil subjetiva está fundada na Teoria da culpa, ou seja, se configura essa responsabilidade, se o causador do dano tenha agido com dolo ou culpa na pratica do ato ilícito. Cumpre destacar que o Código Civil adota, como regra, o princípio da responsabilidade subjetiva fundada na culpa. A responsabilidade independentemente de culpa é adotada de forma subsidiária nos casos específicos previstos em lei, bem como em razão das atividades que envolvam riscos. Tem seu fundamento no art. 186 do Código Civil. Conforme Gonçalves (2009, p.22): Diz-se, pois ser 'subjetiva' a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto (subjetivo) necessário do dano indenizável, tendo a vítima de provar o nexo entre o dano e a culpa do agente. Desta forma, é subjetiva a responsabilidade quando se ampara na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. A responsabilidade do causador para que possa surgir a obrigação de indenizar do dano, apenas se configura se agiu com culpa ou dolo Responsabilidade Objetiva Ao contrário da responsabilidade subjetiva que é fundada na teoria da culpa, a responsabilidade objetiva tem fundamento Teoria do risco, ou seja, terá a obrigação de reparar o dano aquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar 34 dano a outrem, independente de culpa (responsabilidade sem culpa). Quem cria um risco deve responder por suas consequências, não havendo aqui a busca da culpa, mas sim, a demonstração do dano e do nexo de causalidade. Além dos casos específicos estabelecidos em lei, o Código Civil tem uma cláusula geral da responsabilidade civil objetiva, conforme dispõe o art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Segundo Gonçalves (2009, p. 23): Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua