ACÓRDÃO. APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n /1-00, da Comarca de. SÃO PAULO, em que é apelante GÁS STATION SERVIÇOS AUTOMOTIVOS

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO K^MIÍ?' 00 ** 7 REGISTRADO(A) SOB N Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n /1-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante GÁS STATION SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. sendo apelado DIRETOR EXECUTIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO: ACORDAM, em Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente), PIRES DE ARAÚJO. São Paulo, 26 de mai^ j

2 VOTO N APELAÇÃO N /1-00, de São Paulo APELANTE GAS STATION SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA APELADA DIRETOR EXECUTIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO Mandado de segurança. ICMS. Substituição tributária para a frente. Empresa do ramo de comércio varejista de combustíveis. Pretendido reconhecimento do direito líquido e certo a se apropriar de créditos escriturais relativos aos valores de imposto recolhidos a maior sobre o montante da base de cálculo presumida. Inviabilidade. Inadequação do manejo da segurança na espécie. Ademais, direito à restituição que, consoante a exegese conferida pelo Pretório Excelso, em sua fonte constitucional só tem em vista hipótese em que se não realize o fato gerador presumido. Necessidade, assim, de se sujeitar a contribuinte às exigências introduzidas pela legislação paulista para a restituição. Ausência de direito líquido e certo. Recurso improvido I. Trata-se de Mandado de Segurança preventivo impetrado por GAS STATION SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. contra ato atribuído ao Sr. Diretor Executivo da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado, objetivando a restituição imediata e preferencial, com atualização monetária e juros, do ICMS antecipadamente pago a maior em razão do sistema de substituição tributária a que está sujeito, por força do que dispõe o artigo 150, parágrafo 7 o, da Constituição Federal, e conseqüente transferência dos créditos aos contribuintes substitutos Assinala que a Fazenda Estadual impõe ao contribuinte empecilhos e restrições à pleiteada restituição, através das Portarias CAT 17/99 e 63/99, o que fere a Constituição Federal, clara no sentido de ser a restituição imediata. Pediu a concessão da ordem para lhe ser assegurado o "direito ao imediato e preferenciai ressarcimento e, assim, concedida a ordem para determinar que a devolução da importância retida em excesso seja feita peia fonte retentofa, calculada na forma da lei e por conta e risco da IMPETRANTE, por ter* esta vendido combustível a consumidor final por preço inferior à respectiva

3 base de cálculo arbitrada da substituição tributária do ICMS (art. 150, 7 o da CF; art 66-B da Lei 6 374/89 e arts. 269 e 270 do atual RICMS), com correção monetária na mesma forma da atualização dos débitos fazendários (art. 10, 1 o, da Lei Complementar n 87/96 e desde 1 /01/99 na forma da Lei Estadual n /98), sendo certo que, por ser o ICMS um imposto sujeito ao lançamento por homologação, a exatidão dos valores transferidos, fica sujeita à verificação posterior, " (textualmente, fls. 26). Indeferida a liminar (fls. 43), a r. sentença de fls. 85/105, declarada a fls. 127, denegou a segurança, impondo à impetrante o pagamento das custas. Sobreveio apelação da impetrante, que, nas razões de fls. 137/150, pede a inversão do julgado, para que seja julgada procedente a ação mandamental, nos termos propostos na peça inaugural, reiterando os fundamentos ali expendidos. Recurso regularmente processado com resposta da Fazenda Estadual a fls. 159/178, subiram os autos a este Tribunal, opinando a D. Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento, mantendo-se a denegação da segurança (fls. 184/187). dos autos Este, em síntese, o relatório que se agrega ao já constante modificação. II. Correta a r sentença, não comportando Por primeiro, em que pese ao afastamento das preliminarbs, tem-se que se estaria realmente diante de Mandado de Segurança der inegável feição normativa, predispondo-se a atacar lei em tese. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese - é a dicção da Súmula n 266 Apelação n / Sâo Paulo 3

4 do STF -, e neste caso a impetrante quer a tutela mandamental com vistas a arredar a aplicação das normas impugnadas em relação a futuras e eventuais operações de saída de combustíveis por valores superiores aos utilizados na base de cálculo presumida Ora, se é certo que, em mandado de segurança preventivo, a lesão apontada "está sempre presente, em um renovar constante" (STJ, 1 a Turma, R Esp RS, j , Rei. o Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, "apud", THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO FERREIRA GOUVÊA, "Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor", Saraiva, 37 a ed., pág. 1841), não é menos verdadeiro que mesmo no que respeita a impetrações de natureza preventiva, "não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante" (HELY LOPES MEIRELLES ("Mandado de Segurança, Ação Popular, etc...", Malheiros Editores, 28 a edição, pág. 24). Ainda que o mandado de segurança se mostre "ação adequada para declaração do direito à compensação tributária" (Súmula n 213 do STJ), está evidente que essa declaração haverá de ser referida a situações concretas e determináveis susceptíveis de configurar o justo receio de lesão a direito líquido e certo, não a genérica irresignação contra a incidência de dispositivos de lei ou portarias às operações da impetrante. A esse respeito tem decidido esta Colenda Câmara* "1. Sem a prova do fato de ancoração da segurança prova que é documentária, não se admite esse remédio constitucional, que reclama essencialmente a demonstração do cariz líquido e certo do direito por ele protegível 2. Por outro aspecto, vedada é a impetração de segurança contra lei ou ato normativo em tese, por desfiado o writ sem prova alguma da existência de genericamente afirmados créditos tributários restituíveis ou compensáveis, e sem prova, não menos, de indeferimento da autoridade fiscal paulista a fortuito pedido do cogitado recobro. Maltrato do verbete 266 da Súmula do STF." (11 a Câmara de Direito Público -Apelação Cível , Rei. o Des. RICARDO Dip\ Mesmo a ser superado tal óbice - consoante o fez a sentença - não era mesmo caso de se acolher a pretensão. 4

5 A impetrante, empresa do ramo de comércio varejista de combustíveis, está sujeita - como contribuinte do ICMS - ao regime de substituição tributária, previsto na Constituição Federal no artigo 150, 7, "m verbis": " 7 o. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". A lei complementar tributária concernente ao ICMS (L.C. n 87/96) estatui a esse respeito, em seu artigo 10 e respectivo parágrafo primeiro' "Artigo 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. 1 o. Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo". No âmbito do Estado de São Paulo, dispõe o artigo 66-B da Lei estadual n 6.374, de 1989, acrescido pela Lei n 9.176, de "Art. 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. 1 o. O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição. 2 o. O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanta à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prevex outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte." 5

6 E o Regulamento do ICMS em vigor (e já vigente quando da impetração da segurança), aprovado pelo Decreto n , de , disciplina o tema em seus artigos 269 a 272. A impetrante não pretende sujeitar-se às exigências da regulamentação vigente no Estado de São Paulo, que prevê procedimento para essa restituição do imposto retido na sistemática de substituição tributária "para a frente", dispondo no artigo 270 do RICMS que o ressarcimento poderá efetuar-se, alternativamente, mediante: compensação escriturai "conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS* nota fiscal de ressarcimento, com exigência de prévio visto pela repartição fiscal, na hipótese de mercadoria recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição; e "pedido de ressarcimento, mediante requerimento à Secretaria da Fazenda" A legislação tributária paulista, como assinalado, assegura ao contribuinte substituído a restituição do excesso de imposto recolhido por antecipação, mesmo e também nos casos em que da operação final de saída da mercadoria resulte base de cálculo inferior à presumida (Lei 6.374/89, art. 66-B), não só naqueles em que o fato gerador presumido não venha a ocorrer. É disposição conforme à Constituição Federal, tal como já decidiu esta C Câmara, em julgado da lavra do Emin. Des RICARDO DIP (Apelação Cível n /7-00): "7. A norma desse art. 66-B da Lei SP foi objeto, perante o STF, de duas ações declaratórias de inconstitucionalidade (a ADI 2.685, a que, liminarmente, se negou seguimento, e a ADI 2.777, em curso atual: seu relator sorteado, o Ministro CEZAR PELUSO, que votara, inicialmente, pela improcedência da ação, após voto-vista do Ministro NELSON JOBM pela procedência do pleito, averbou revista dos autos). 8. A norma do 7 o, art. 150, CF/88 não veda a restituição do excesso de pagamento com só prever a devolução na hipótese de não vir a realizar-se o fato

7 imponível. O que o dispositivo constitucional estabelece é uma hipótese mínima para a restituição, a fim de evitar possível caracterização de confisco, em maltrato da norma inscrita no inc. IV, art. 150, CF/88. Ao albergar a repetição do excesso em hipótese mais ampla, a Lei paulista 6.374/89, porém, não afronta o suposto mais restrito da CF, com ela pondo ainda a concertar-se, mediante a observância do princípio da igualdade tributária (art. 150, inc. II, CF), evadindo o desigual tratamento de contribuintes que, em situações símiles, arcariam com repercussão econômico-tributária diversa conforme estivessem ou não sujeitos ao versado regime substitutivo." Ou, no dizer de outros precedentes da Corte, "... continua legítimo o disposto no art. 66-B, inc. II, da Lei estadual n 6.374/89, acrescentado pela Lei 9.176/95, e nos atos normativos que o integram, com fundamento nos 1 e 2 o do mesmo dispositivo, certo que a ADIN n SP, ajuizada pelo Estado de São Paulo, por sua vez, ainda está com julgamento pendente. Logo, só resta à apelante sujeitar-se ao procedimento da legislação estadual para obter a restituição ou creditamento do recolhido a maior,..." (8 a CD P, Apelação Cível n /8-00, j , Rei o Des. PAULO TRAVAIN). Conhecido é, de outra parte, o entendimento que o Colendo Supremo Tribunal Federal já externou acerca do ponto, no julgamento, pelo Pleno da Suprema Corte, da ADIN AL: "Concluído o julgamento de ação direta de inconstitucionaudade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC contra a cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 que, disciplinando o regime de substituição tributária, não admite a restituição ou a cobrança suplementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior ou superior ao anteriormente estabeleòido. Sustentava-se, na espécie, ofensa ao parágrafo sétimo do art. 150 da\zf (na redação introduzida pela EC 3/93), sob a alegação de ser devidasà restituição do imposto sempre que o fato gerador ocorresse em. montante menor daquele que fora presumido. O Tribunal, por maioria, 7

8 julgou improcedente a ação, e declarou a constitucionalidade do dispositivo impugnado, por entender que a restituição assegurada pelo 7 o do art. 150, da CF, restringe-se apenas às hipóteses de não vir a ocorrer o fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído, porquanto o sistema da substituição tributária progressiva é adotado para produtos cujos preços de revenda final são previamente fixados ou tabelados, sendo, por isso, apenas eventuais as hipóteses de excesso de tributação. Salientou-se, por fim, que a admissão da possibilidade de restituição implicaria o retorno do regime de apurações mensais do imposto, o que inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária progressiva" (Rei. o Min. ILMAR GALVÃO, j , Informativo STF 267). Assim tem igualmente entendido o Egr Superior Tribunal de Justiça, a firmar que o direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para a frente ocorre "apenas quando o fato gerador não se realiza" (AgRg no Ag MG, j , 2 a T., Rei. o Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; R Esp RS, j ,1 a T., Rei o Min TEORI ALBINO ZAVASCKI; RMS RJ, j , 2 a T, Rei. o Min. FRANCIULLI NETTO; AgRg no Ag GO, 2 T., j , Rei. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA). Subsiste, portanto, o r julgado monocrático. Apelação. III Pelo exposto^negam provimento à VIOTTI