DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CADERNO COMPLETO

Transcrição

1 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CADERNO COMPLETO Atualizado em 27/10/2015

2 Direito da Criança e do Adolescente Professor Luciano Alves Rossato CERS 2015 AULA 1: 1. Direito da Criança e do Adolescente: O direito da criança e do adolescente é muito mais que o Estatuto da Criança e do Adolescente. Há várias outras lei e atos que tratam do direito da criança e do adolescente. O direito da criança e do adolescente é dotado de autonomia, uma vez que é possível observar princípios que lhe são próprios. Trata-se de um direito público, embora haja quem defenda se tratar de um direito misto (parte público parte privado). Esse direito foi introduzido com a CF/88 (a partir, principalmente, dos artigos 227 e 228). Nesse momento, adotou-se a doutrina da proteção integral que já tinha vigência no âmbito internacional. A declaração dos direitos da criança (que não se confunde com a convenção sobre direitos da criança) é de 1959 e já adotava essa doutrina (que, porém, só passou a ser encampada no Brasil com a CF/88). A partir dessa inserção, rompeu-se com o modelo/paradigma pautado pela doutrina da situação irregular até então existente. Pela doutrina da situação irregular, nós tinhamos que o menor era considerado um objeto de proteção. Pela doutrina da proteção integral, a criança ou adolescente são encarados como sujeitos de direito (eles são portadores de direitos fundamentais; possuem os mesmos direitos que os adultos, além de outros que lhes são específicos; por estarem em uma situação especial de desenvolvimento, fazem jus a uma prioridade absoluta). Tudo isso é baseado na regra do superior interesse da criança (art. 3º da convenção sobre os direitos da criança, da ONU) que vem a ser um instrumento que vai auxiliar na aplicação do direito da criança por se tratar de um metaprincípio. O direito da criança e do adolescente regula as relações jurídicas entre de um lado a criança e o adolescente e do outro a família, a sociedade e o estado. Os direitos da criança e do adolescente são indisponíveis, advindo do fato de não ser a criança a única titular do seu direito. Esses direitos devem ser resguardados pela família, pela sociedade e pelo Estado, que possuem um dever jurídico para com a criança e o adolescente. A criança e o adolescente são credores de prestações positivas por parte do estado, da sociedade e da família.

3 Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A CF não definiu quem é a criança, o adolescente e o jovem. O ECA e o Estatuto da Juventude identificaram a criança, o adolescente e o jovem de acordo com um critério etário absoluto: o Pessoa de 0 a 12 anos incompletos é criança; o Pessoa entre 12 anos e 18 anos incompletos é adolescente; o Jovem é a pessoa entre 15 e 29 anos de idade. Quando falamos do sistema de proteção dos direitos humanos, nós podemos identificar dois subsistemas: temos um sistema homogêneo e um sistema heterogêneo. Pelo sistema homogêneo, nós temos uma verdadeira universalidade, pois ele não é aplicado a um grupo específico, sendo voltado a todos os seres humanos. Já o sistema heterogêneo é focado em um grupo que se apresenta como merecedor de atenção (exemplos: grupo das mulheres, grupo dos índios, grupo das crianças e dos adolescentes). Documentos internacionais mais importantes sobre esse subsistema heterogêneo: Convenções da OIT de 1919: idade mínima para o trabalho e tipos de trabalho permitidos. Declaração de Genebra de 1924: é o primeiro documento amplo e genérico que contempla a proteção à infância. Ainda era fundada na doutrina da situação irregular. Declaração dos Direitos das Crianças de 1959: foi influenciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. Já se baseou na doutrina da proteção integral. Identificou a infância como um sujeito coletivo de direitos. Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989: foi a convenção internacional com o maior número de ratificações. Tem como viga mestra o superior interesse da criança. Acolheu a concepção do desenvolvimento integral dessa criança e a reconheceu como um sujeito de direitos. Situação de vulnerabilidade da criança, fazendo jus à proteção absoluta. Não fez diferenciação entre criança e adolescente, sendo considerado criança a pessoa que tem entre 0 e 18 anos de idade (não foi esse o modelo adotado no Brasil).

4 Protocolos facultativos: Sobre a venda de crianças, a prostituição infantil e a pornografia infantil; Sobre o envolvimento de crianças em conflitos armados; Trata do sistema de controle do cumprimento dos direitos humanos das crianças (ainda precisa de algumas ratificações para entrar em vigência aqui). 2. Disposições preliminares do ECA: Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Na convenção sobre os direitos da criança, há a menção apenas à criança (que tem entre 0 e 18 anos). Já o ECA disse que se aplica a crianças (0 a 12 anos incompletos) e a adolescentes 12 a 18 anos incompletos), dizendo ainda que, excepcionalmente, será aplicado às pessoas que têm entre 18 e 21 anos. Essa aplicação excepcional ocorrerá apenas nos casos indicados no ECA (que são dois): Relativo às medidas socioeducativas: o alcance da maioridade não será um óbice para a aplicação de nenhuma medidas socioeducativa, bastando que o ato tenha sido praticado enquanto ainda adolescente. Só podem perdurara no máximo até a pessoa completar 21 anos. Relacionado à competência da vara da infância para procedimento de adoção. A adoção de adulto temo como regra ser de competência da vara de família, enquanto a de crianças e adolescentes ser da competência da vara da infância e juventude. Se o adotando já estava sob guarda ou tutela do adotante, mesmo que ele venha a completar 18 anos, ainda assim, o procedimento de adoção tramitará perante a vara da infância e juventude. Consequências práticas da distinção entre criança e adolescente: A criança deve ser ouvida, quando possível, quando for colocada em família substituta; o adolescente, por sua vez, deve consentir para ser colocado em família substituta. A criança, diante de um ato infracional, só poderá ser submetida apenas a medidas protetivas, não estando sujeitas a uma medida socioeducativa. O adolescente, porém, poderá ser submetido a uma medida socioeducativa.

5 A criança necessita de autorização para viajar desacompanhada. O adolescente não necessita de autorização para viajar desacompanhado em viagem nacional. 3. Teoria do ato infracional: Ato infracional é a conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal praticada por criança ou adolescente. Criança pode praticar ato infracional, sendo que as consequências do ato infracional é que são distintas (art. 105, ECA). Garantia da inimputabilidade penal (art. 228, CF: Art São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial). Duas teses: esse artigo traz a garantia da inimputabilidade penal para as crianças e adolescentes isso seria uma cláusula pétrea, não sendo, assim, possível (nem razoável nem proporcional) sua alteração; há quem defenda a possibilidade de redução da maioridade penal, em razão da expressão sujeito às normas da legislação especial (tese minoritária). Em razão da prática de ato infracional nós temos consequências distintas se esse ato é praticado por criança ou por adolescente. Se praticado por criança, temos a possibilidade de aplicação de medidas de proteção (medidas protetivas), que não serão aplicadas em razão do ato infracional praticado, mas sim em razão de uma situação de risco que for apurada. Essa medidas podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar ou pelo juiz (existem algumas, porém, que só podem ser aplicadas pelo juiz, como o acolhimento institucional, o acolhimento familiar e a colocação em família substituta). Em relação ao adolescente, o ato infracional será apurado por meio de uma ação socioeducativa, que tem por finalidade apurar o ato infracional (materialidade e autoria) e aplicar a medida socioeducativa que for pertinente (art. 112, ECA aqui estão incluídas algumas medidas protetivas). Essa ação socioeducativa correrá perante a vara da infância e juventude, independentemente do ato infracional praticado (mesmo que seja um homicídio, um crime eleitoral). Esse ato infracional se baseia no princípio da tipicidade delegada (será ato infracional aquela conduta prevista na lei como crime ou contravenção penal). É aplicável o princípio da insignificância aos atos infracionais? O STJ tem entendimento em sentido positivo (SIM). 4. Medidas socioeducativas:

6 Medida socioeducativa é uma medida jurídicas que pode ser aplicada ao adolescente autor de ato infracional. Não pode ser aplicada à criança. Para que seja aplicada, precisamos de uma ação socioeducativa (também chama de ação socioeducativa pública, pois somente o MP é que pode promover essa ação, não podendo o particular a promover). Não há ação socioeducativa condicionada (não precisa de representação do ofendido). Essa ação tramitará na vara da infância e da juventude do lugar da ação ou da omissão. Para que seja aplicada uma medida socioeducativa, é preciso verificar as circunstâncias, a capacidade de cumprimento e a gravidade da infração (assim, a gravidade, por si só, não justifica a aplicação de uma medida grave). Se for o caso de aplicar a internação, o juiz terá de verificar se não existe outra medida adequada e se o art. 122 do ECA permite. As medidas socioeducativas são classificadas em: Medidas em meio aberto: Advertência: gestão pelo judiciário. Obrigação de reparar o dano: gestão pelo judiciário. Prestação de serviços à comunidade: gestão de responsabilidade do município (por meio de suas entidades governamentais ou por entidade não governamentais). Liberdade assistida: gestão de responsabilidade do município (por meio de suas entidades governamentais ou por entidade não governamentais). Medidas protetivas Medidas que importam na restrição da liberdade: Semiliberdade: gestão do estado-membro (responsabilidade do estado da federação que fará por meio de suas entidades governamentais ou por entidade não governamentais). Internação: gestão do estado-membro (responsabilidade do estado da federação que fará por meio de suas entidades governamentais ou por entidade não governamentais). A medida socioeducativa será aplicada por meio de uma ação socioeducativa. Teremos uma sentença. Temos um processo de conhecimento para a apuração do ato infracional e para a aplicação da medida socioeducativa pertinente. Algumas medidas, porém, serão executadas de forma autônoma (teremos aqui um processo de execução da medida). A advertência e a obrigação de reparar o dano serão executadas no próprio processo em que aplicadas (aplicação no mesmo processo de conhecimento). Já a prestação de serviços

7 à comunidade, a liberdade assistida, a semiliberdade e a internação exigem um processo de execução autônomo (teremos um processo de conhecimento e um processo de execução autônomo, sendo esse processo de execução regido pela Lei /2012, que trata do SINASE e regulamenta a execução das medidas socioeducativas). O rol do art. 112, ECA é taxativo, não podendo o juiz inventar medida socioeducativa, somente podendo aplicar as já existentes no art. 112, ECA. Análise de cada uma das medidas: a) Advertência: consiste na mais leve de todas as medidas. É a admoestação verbal do adolescente pelo juiz (lavrando-se um termo). Por ser uma medida menos grave, o ECA admite sua aplicação apenas com o fundamento na comprovação da materialidade e de indícios de autoria (não precisa da comprovação da autoria). A advertência se esgota por si só, não precisando de nenhuma outra providência. Não haverá um processo de execução da advertência. b) Obrigação de reparar o dano: pode ser aplicada, se for o caso, para atos infracionais com reflexos patrimoniais. Exemplo: pichação de muro. É executada no próprio processo e gerida pelo judiciário. c) Prestação de serviços à comunidade: consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral pelo adolescente. Tem um prazo máximo de 6 meses. Tem carga horária máxima de 8 horas por semana. Será gerida pelo município, por meio de entidades governamentais ou não governamentais. Será executada de forma autônoma. Cumprida a atividade, encerra-se a medida. Será executada por uma entidade de atendimento (o conselho tutelar não é uma entidade de atendimento) = é aquela responsável pela execução de programas de proteção e programas socioeducativos (pode ser governamental ou não governamental). Artigos 13 e 14, Lei /2012. Ato infracional (ou seria melhor dizer a medida socioeducativa) prescreve? AULA 2: Relembrando... Medidas socioeducativas são medidas jurídicas que podem ser aplicadas ao adolescente autor de ato infracional. Perceber que as medidas socioeducativas só podem ser aplicadas ao adolescente (não podem ser aplicadas à criança). Quando uma criança pratica um ato infracional, nós não temos propriamente a apuração daquele ato infracional. O que nós temos é apenas a verificação da situação de risco

8 existente. Diante disso, pode o conselho tutelar aplicar uma medida protetiva e dependendo da medida protetiva necessária em razão da situação de risco existente será aplicada a medida protetiva pela autoridade judiciária, pelo juiz em um procedimento em que não se apura o ato, mas sim a situação de risco existente. Quando o ato infracional é praticado por adolescente, teremos a apuração da autoria e da materialidade. O juiz, então, aplicará a respectiva medida socioeducativa por meio da ação socioeducativa (é a ação apropriada para a apuração do ato infracional de sua autoria e materialidade e para a aplicação da medida socioeducativa que for pertinente). Essa só pode ser ajuizada pelo MP (em razão disso, também é chamada de ação socioeducativa pública). A vítima não pode propor essa ação. A ação socioeducativa tramitará na vara da infância e da juventude. As medidas socioeducativas estão elencadas no art. 112, ECA (rol taxativo). Essas medidas podem ser classificadas em medidas restritivas de liberdade e medidas em meio aberto. O juiz levará em consideração, para a escolha da medida socioeducativa pertinente, a capacidade de cumprimento, as circunstâncias em que foi praticada a infração bem como sua gravidade. Retornando à análise de cada uma das medidas: a) Advertência b) Obrigação de reparar o dano c) Prestação de serviços à comunidade d) Liberdade assistida: é a melhor das medidas socioeducativas. Ela resulta em acompanhamento, orientação e auxílio do adolescente por um orientador. O orientador é a pessoa mais próxima do adolescente, sendo responsável pela elaboração de relatórios sobre o caso. O orientador pode, até mesmo, pedir a extinção da medida ou a sua substituição. O orientador está vinculado à entidade de atendimento, sendo credenciado por ela (a autoridade judiciária poderá discordar desse credenciamento). Proporciona que o adolescente continue em liberdade (junto de sua família), mas que seja acompanhado. Tem prazo mínimo de 6 meses. O juiz, ao aplicar essa medida, não diz qual o seu tempo de duração, sendo que o tempo mínimo será de 6 meses. Não há previsão em lei de um prazo máximo para a liberdade assistida. Aplica-se subsidiariamente o prazo máximo previsto para a internação, principalmente para fins de contagem de prescrição (assim, seu prazo máximo seria de três anos). Abre-se um processo de execução. e) Semiliberdade: importará na restrição parcial da liberdade do adolescente (ele permanecerá uma parte do dia institucionalizado e outra parte do dia junto a sua

9 comunidade). O adolescente sairá da instituição para trabalhar e para estudar, retornando para a unidade depois disso ou então teremos a semiliberdade invertida, na qual o adolescente permanece durante o dia na unidade e a noite ele vai para casa. É uma medida privativa de liberdade (assim como a internação). O juiz aplica sem fixar um prazo determinado. O que o juiz pode dizer é um prazo para reavaliação da medida, pois o prazo da reavaliação é de pelo menos a cada 6 meses, podendo ser menos que isso. A semiliberdade durará enquanto for necessária à ressocialização, comprazo máximo de três anos (aplicação subsidiária). A semiliberdade encampou o princípio da incompletude institucional = a entidade irá se valer de recursos da comunidade, principalmente com escola (o adolescente irá estudar fora da unidade). Completude seria fazer tudo na unidade (não foi adotada pela medida de semiliberdade). As atividades externas (fora da unidade) são da essência da medida socioeducativa de semiliberdade (as atividades externas não podem ser proibidas). Proibir as atividades externas na semiliberdade é transformá-la em internação. f) Internação: é uma medida que importa na restrição da liberdade do adolescente. O adolescente será transferido para uma entidade de atendimento e lá permanecerá mesmo que contra a sua vontade. As medidas socioeducativas estão inseridas em um contexto de ressocialização, não sendo aplicada com caráter retributivo (o objetivo não é sancionar, embora a sanção esteja também contida na própria ressocialização). Qualquer medida socioeducativa tem a finalidade de inibir a reincidência. Salvo para a advertência, para a aplicação das medidas socioeducativas é preciso a comprovação da materialidade e da autoria (a advertência exige apenas a comprovação da materialidade e a existência de indícios de autoria). A sentença em que é aplicada a obrigação de reparar o dano é um título executivo judicial? Não. Razão: ela não está no rol do art. 475-N, CPC (lá fala em sentença penal condenatória transitada em julgado, e aqui nós não temos um sentença penal condenatória transitada em julgado; os títulos executivos seguem um rol taxativo); a responsabilidade civil do adolescente (assim como a da criança) é complementar (só teremos essa responsabilização do adolescente se o patrimônio que ele tiver for consideravelmente superior ao de seus representantes legais, sendo que essa responsabilidade complementar tem que ser apurada em um procedimento judicial próprio). Tanto a advertência quanto a obrigação de reparar o dano, quando aplicadas de

10 forma isolada, não darão ensejo a um processo de execução. A execução da obrigação de reparar o dano ocorrerá no próprio processo em que aplicada a medida. A prestação de serviços à comunidade pode ser prestada em qualquer dia (seja sábado, domingo ou feriado), não podendo, porém, prejudica a escola e o trabalho. A prestação de serviços à comunidade, a liberdade assistida, a semiliberdade e a internação darão ensejo a um processo de execução (a medida será aplicada em um processo de conhecimento e depois será executada em um processo de execução). A execução poderá tramitar em um outro juízo (tramitará no juízo em que reside o adolescente com seus pais ou, se não reside com eles, no local onde se encontra o adolescente). Temos a figura do orientador tanto na prestação de serviços à comunidade quanto na liberdade assistida. Modalidades de internação: o Internação como medida socioeducativa o Internação provisória (ou internação antes da sentenças): está indicada no art. 108, ECA. A internação importa na restrição da liberdade, existindo duas situações de medida de internação: internação sem prazo determinado e internação com prazo determinado. Na internação sem prazo determinado temos que o juiz aplica por sentença sem fixar o prazo, porque essa medida durará enquanto for necessário à ressocialização, sendo que seu prazo máximo é de 3 anos, devendo ser reavaliada, pelo menos, a cada 6 meses. A internação sem prazo determinado poderá ser aplicada nas hipóteses dos incisos I e II do art. 122, ECA (inciso I: prática de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa Súmula nº 492, STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. inciso II: prática reiterada de outras infrações graves). A doutrina mais tradicional sempre entendeu que ato grave é aquele punido com reclusão, mas o STJ diz que precisa ser avaliado o caso concreto. Antes, era tranquilo o entendimento no STJ de que a reiteração ocorria com a prática de três ou mais atos infracionais, não se confundindo com reincidência. A última decisão do STJ admitiu a internação ainda que não se tenha três ou mais atos infracionais (bastariam dois) ainda não é possível, porém, dizer que já houve mudança de entendimento. Existe também a internação com prazo determinado, que é chamada também de internação sanção. O juiz aqui fixará um prazo. O prazo máximo será de 3 meses. Essa medida poderá ser aplicada em razão do descumprimento reiterado e injustificável de medida socioeducativa

11 anteriormente imposta. Quem aplica a internação sanção é o juiz da execução, que não poderá deixar de observar o devido processo legal (temos a necessidade de oitiva do adolescente para que ele possa se justificar) Súmula n 265, STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa.. A regra é que a internação sem prazo determinado seja aplicada pelo juiz do processo de conhecimento. Será possível que o juiz da execução aplique essa internação sem prazo determinado? Será possível na substituição de medida socioeducativa. Uma medida socioeducativa pode ser substituída por outra, isso com fundamento em três dispositivos do ECA (artigos 99, 100 e 113) e também com base na Lei A depender da necessidade pedagógica, teremos a possibilidade da substituição de uma medida por outra (poderá haver tanto a progressão quanto a regressão). A progressão ocorre quando uma medida mais grave é substituída por uma medida mais leve (exemplo: internação substituída por liberdade assistida). A regressão ocorre quando uma medida mais leve é substituída por uma medida de maior amplitude pedagógica (exemplo: substituição de uma medida de liberdade assistida por uma de internação sem prazo determinado). Essa regressão é possível, desde que seja devidamente fundamentada na necessidade pedagógica, que seja garantida a ampla defesa e o contraditório e que o ato infracional permita a medida de internação (que esteja no art. 122, ECA). A medida de internação irá importar em restrição total da liberdade. O adolescente que estiver cumprindo medida de internação praticará também atividades externas. Essas atividades externa, porém, podem ser objeto de restrição. O adolescente será conduzido à atividade externa (é uma saída vigiada, enquanto que na semiliberdade ele sai desacompanhado). Essas atividades externas podem ser vedadas pelo juiz, em decisão que poderá ser revista posteriormente. O fato de o adolescente completar 18 anos não impede o cumprimento das medidas aplicadas. É possível reiniciar o prazo da internação em razão de ato praticado após a internação, mas não em decorrência de outro ato praticado antes da internação. O art. 124, ECA traz alguns direitos do adolescente privado de sua liberdade. Vejamos: Art São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

12 I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; II - peticionar diretamente a qualquer autoridade; III - avistar-se reservadamente com seu defensor; IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII - receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos; IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI - receber escolarização e profissionalização; XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer: XIII - ter acesso aos meios de comunicação social; XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. 1º - Em nenhum caso haverá incomunicabilidade. 2º - A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente. O art. 124, ECA tem que ser estudado em conjunto com o art. 49, Lei /2012. Essa Lei trata do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) é também regulamenta a execução das medidas socioeducativas. Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:

13 I - ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor, em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial; II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência; III - ser respeitado em sua personalidade, intimidade, liberdade de pensamento e religião e em todos os direitos não expressamente limitados na sentença; IV - peticionar, por escrito ou verbalmente, diretamente a qualquer autoridade ou órgão público, devendo, obrigatoriamente, ser respondido em até 15 (quinze) dias; V - ser informado, inclusive por escrito, das normas de organização e funcionamento do programa de atendimento e também das previsões de natureza disciplinar; VI - receber, sempre que solicitar, informações sobre a evolução de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de sua elaboração e, se for o caso, reavaliação; VII - receber assistência integral à sua saúde, conforme o disposto no art. 60 desta Lei; e VIII - ter atendimento garantido em creche e pré-escola aos filhos de 0 (zero) a 5 (cinco) anos. 1o As garantias processuais destinadas a adolescente autor de ato infracional previstas na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), aplicam-se integralmente na execução das medidas socioeducativas, inclusive no âmbito administrativo. 2o A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de privação da liberdade. Entendendo o inciso II do artigo acima: caso o adolescente tenha que cumprir medida de internação fundamentada em reiteração (art. 122, II, ECA), mas em sua localidade não

14 exista vaga, ele deverá ser incluído em programa de meio aberto. O mesmo não ocorre com o adolescente que tiver que cumprir internação fundada na prática de ato infracional mediante violência à pessoa ou grave ameaça, caso em que, se não houver vaga em sua localidade, deverá ele ser internado em unidade mais próxima de seu local de residência. Somente será aplicada a internação se outra medida socioeducativa não for suficiente à ressocialização. As medidas privativas de liberdade são regidas por três princípios: princípio da excepcionalidade (somente aplicaremos a medida de internação se for estritamente necessária), princípio da brevidade (a medida socioeducativa irá durar apenas o tempo suficiente à ressocialização) e princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. A Lei /2012 traz também o direito de visita do adolescente que cumpre medida de internação. Vejamos os artigos 67 e 68 dessa lei: Art. 67. A visita do cônjuge, companheiro, pais ou responsáveis, parentes e amigos a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa de internação observará dias e horários próprios definidos pela direção do programa de atendimento. Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima. Parágrafo único. O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima. As medidas protetivas são medidas assistenciais, pedagógicas, que podem ser aplicadas ao adolescente. Tratando-se de apuração de ato infracional praticado por adolescente, quem aplica a medida protetiva é o juiz, só podendo aplicar as medidas protetivas dos incisos I a VI, do art. 101, ECA. Quem promove o cumprimento dessas medidas é o Conselho Tutelar (não foi o conselho que aplicou a medida; ele apenas tomará as providências para que essa medida seja cumprida). Quais medidas protetivas não podem ser aplicadas pelo juiz quando da apuração de ato infracional (são três): inserção em acolhimento institucional, inserção em acolhimento familiar e inserção em família substituta. Se uma dessas medidas protetivas se fizer necessária, o juiz encaminhará ou dará encaminhamento (a depender de suas competências) ao caso em um outro procedimento, podendo aplicar uma dessas medidas protetivas nesse outro procedimento.

15 Medida socioeducativa prescreve? Sim, medida socioeducativa está sujeita à prescrição, pois o adolescente tem os mesmos direitos dos adultos, além de outros direitos que lhe são próprios. Súmula nº 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócioeducativas. Em relação ao prazo prescricional temos o seguinte raciocínio: vamos primeiro imaginar a prescrição da pretensão executória depois devemos perguntar qual foi a medida socioeducativa aplicada pegaremos o prazo máximo dessa medida e jogaremos lá no CP (art. 109) para sabermos qual o prazo prescricional vamos reduzir (também de acordo com o CP) esse prazo pela metade (por ser o agente menor de 21 anos) aí chegaremos ao prazo prescricional. Exemplo no caso de internação: o prazo máximo de internação é de 3 anos jogando esse prazo no CP, temos o prazo prescricional de 8 anos reduzindo à metade em razão de o agente ser menor de 21 anos, chegaremos ao prazo de 4 anos de prescrição. Para a liberdade assistida e para a semiliberdade o prazo é o mesmo. Exemplo no caso de prestação de serviços à comunidade: seu prazo máximo é de 6 meses jogando esse prazo no CP, temos o prazo prescricional de 3 anos reduzindo esse tempo à metade, encontramos o prazo prescricional de 1 ano e 6 meses. Ocorre que seguindo esse raciocínio, poderia surgir uma injustiça: se por exemplo, foi aplicada a internação a um adolescente por um ato infracional cuja pena máxima é de 6 meses; nesse caso, um adulto teria o prazo prescricional menor que o adolescente. Para corrigir essa injustiça, temos que, para esse caso, aplica-se a regra prevista para o adulto. Objetivos das medidas socioeducativas: art. 1º, 2º, Lei /2012. Vejamos: Art. 1º, 2 o : Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos: I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.

16 3o Entendem-se por programa de atendimento a organização e o funcionamento, por unidade, das condições necessárias para o cumprimento das medidas socioeducativas. As medidas socioeducativas possuem caráter precário, pois podem ser modificadas (já que almejam a ressocialização). Qualquer medida pode ser revista, o que não significa ofensa à coisa julgada material (a sentença que aplica a medida faz sim coisa julgada material). Acontece que nós temos a cláusula rebus sic stantibus (possibilidade de modificação/revisão da sentença no que se refere à medida socioeducativa). Há a possibilidade de reavaliação da medida socioeducativa durante a sua execução. Vejamos o art. 43, Lei /2012: Art. 43. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. Essa reavaliação será feita no processo de execução de medida socioeducativa, podendo ser pedida a qualquer tempo pela direção do programa de atendimento, do defensor, do MP, do adolescente ou de seus pais ou responsável. Ler Resolução n 77/2009 do CNJ (dispõe sobre a inspeção nos estabelecimentos e entidades de atendimento ao adolesceste e sobre a implantação do cadastro nacional de adolescentes em conflito com a lei), que foi alterada em 2014; Resolução n 67 do CNMP (determina uma periodicidade mínima bimestral para inspeção das entidades pelo MP); Resolução n 165/2012 do CNJ (alterada em 2014 pela Resolução n 191) (dispõe sobre normas gerais para atendimento pelo poder judiciário ao adolescente em conflito com a lei no âmbito da internação provisória e do cumprimento das medidas socioeducativas). Execução das medidas socioeducativas: o juiz aplica a medida socioeducativa por meio de uma sentença e, se houver o trânsito em julgado ou for o caso de cumprimento imediato porque eventual recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo, passaremos à execução da medida. O juiz que aplica a medida expede uma guia de execução de medida. Essa guia vai instruir o processo de execução e vai também para a entidade de atendimento. A entidade de atendimento, ao receber a guia de execução, irá elaborar o PIA (plano individual de atendimento). Vejamos o art. 53, Lei /2012:

17 Art. 53. O PIA será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento, com a participação efetiva do adolescente e de sua família, representada por seus pais ou responsável. Art. 54. Constarão do plano individual, no mínimo: I - os resultados da avaliação interdisciplinar; II - os objetivos declarados pelo adolescente; III - a previsão de suas atividades de integração social e/ou capacitação profissional; IV - atividades de integração e apoio à família; V - formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; e VI - as medidas específicas de atenção à sua saúde. Percebe-se que a elaboração do PIA não é algo unilateral da unidade, havendo também a participação do adolescente e de sua família. O prazo máximo para a elaboração do PIA, se estivermos diante de uma liberdade assistida ou de uma prestação de serviços à comunidade, é de 15 dias; se for uma semiliberdade ou uma internação, o prazo máximo é de 45 dias. O PIA será encaminhado para o processo de execução. Chegando no processo de execução, teremos vista do PIA à defesa e ao MP, que podem pedir algum complemento ou a homologação. Depois teremos a homologação ou não pelo juiz. Se ele não homologar o PIA, ele determinará que sejam adotadas providências, que, enquanto não forem adotadas, o que valerá será esse PIA (valerá de forma provisória, salvo se houver determinação judicial em sentido contrário). Uma vez homologado o PIA, teremos a elaboração de relatórios pela entidade de atendimento, sendo possível a reavaliação da medida socioeducativa aplicada. Durante esse processo é possível que ocorram vários incidentes processuais, como a unificação de medida. A unificação de medidas ocorre quando, por exemplo, o adolescente está cumprindo medida de liberdade assistida e durante essa medida chega outra guia de execução, mas agora de internação; essas duas medidas serão unificadas em internação. Art. 45, Lei /2012: Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o

18 defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo. 1o É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos, e de liberação compulsória previstos na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução. 2o É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa extrema. Art. 46. A medida socioeducativa será declarada extinta: I - pela morte do adolescente; II - pela realização de sua finalidade; III - pela aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva; IV - pela condição de doença grave, que torne o adolescente incapaz de submeter-se ao cumprimento da medida; e V - nas demais hipóteses previstas em lei. 1o No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente. 2o Em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa. O adolescente em cumprimento de medida de internação está submetido a um regime disciplinar. Cada entidade de atendimento deve contar com um regimento disciplinar. Esse regimento disciplinar vai tipificar infrações leves, médias e graves, que poderão ser

19 praticadas pelo adolescente em cumprimento de medida de internação. Em razão da existência desse regime disciplinar, poderá haver um processo disciplinar para a aplicação da sanção disciplinar. Esse procedimento tramitará perante a entidade de atendimento, sendo conduzido e julgado por uma comissão julgadora. O defensor atuará nesse procedimento disciplinar. Ao final teremos uma decisão da comissão aplicando ou não a penalidade disciplinar. A pedido do interessado teremos a possibilidade de revisão da decisão proferida pela comissão disciplinar pelo juiz. Art. 48. O defensor, o Ministério Público, o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente. 1o Postulada a revisão após ouvida a autoridade colegiada que aplicou a sanção e havendo provas a produzir em audiência, procederá o magistrado na forma do 1o do art. 42 desta Lei. 2o É vedada a aplicação de sanção disciplinar de isolamento a adolescente interno, exceto seja essa imprescindível para garantia da segurança de outros internos ou do próprio adolescente a quem seja imposta a sanção, sendo necessária ainda comunicação ao defensor, ao Ministério Público e à autoridade judiciária em até 24 (vinte e quatro) horas. A comissão disciplinar será composta por três integrantes. Pelo menos um dos integrantes dessa comissão tem que ser da equipe técnica, sendo vedada a participação de adolescentes na comissão. Art. 73. Nenhum socioeducando poderá desempenhar função ou tarefa de apuração disciplinar ou aplicação de sanção nas entidades de atendimento socioeducativo. Art. 74. Não será aplicada sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar e o devido processo administrativo.

20 Art. 75. Não será aplicada sanção disciplinar ao socioeducando que tenha praticado a falta: I - por coação irresistível ou por motivo de força maior; II - em legítima defesa, própria ou de outrem. A Lei fala que o SINASE é um sistema, mas, na verdade, ele é um subsistema da política pública voltada à criança e ao adolescente (chamado de sistema de garantia dos direitos humanos da criança e do adolescente). SINASE é o subsistema socioeducativo do sistema de garantia dos direitos humanos da criança e do adolescente. Art. 1º: Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. 1o Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei. A competência da União vem disciplinada no art. 3º, Lei /12; a dos estados, no art. 4º, da mesma lei; e a competência dos municípios, no art. 5º. Importante ler esses artigos. AULA 3: 5. Medidas Protetivas: São medidas de cunho assistencial. A FCC já tratou em prova que as medidas protetivas são de natureza pedagógica. O objetivo aqui é afastar a natureza socioeducativa (de ressocialização). As medidas pedagógicas podem ser aplicadas à criança ou ao adolescente em situação de risco. Temos no art. 101, ECA o rol das medidas protetivas. As medidas protetivas podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar e pela autoridade judiciária. Algumas medidas protetivas, porém, somente podem ser aplicadas pela autoridade judiciária. Assim, o juiz pode aplicar qualquer das medidas protetivas, enquanto o Conselho Tutelar poderá aplicar apenas algumas das medidas protetivas. O Conselho tutelar poderá aplicar as medidas protetivas dos incisos I a VI do art. 101, ECA. Já a autoridade judiciária poderá aplicar todas, mas, com exclusividade, as medidas dos incisos VII a IX do art. 101, ECA. Conselho Tutelar não pode aplicar a medida protetiva do

21 inciso VII do art. 101 do ECA (a medida de acolhimento institucional somente pode ser aplicada pela autoridade judiciária). Essa medidas são regidas por determinados princípios e são aplicadas se a criança ou o adolescente estiver em situação de risco. Situação de risco é aquela indicada no art. 98, ECA. Os princípios que regem essa medidas estão no art. 100, p. único, ECA. Esses princípios não são aplicáveis exclusivamente às medidas protetivas, sendo também aplicáveis às medidas socioeducativas e também a todo o direito da criança e do adolescente. Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta. Art Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas: I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal; II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

22 IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida; VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa; XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar

23 nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos 1º e 2º do art. 28 desta Lei. Medidas que só podem ser aplicadas pela autoridade judiciária: acolhimento institucional; Acolhimento familiar; Colocação em família substituta. Essas três medidas são de cunho excepcional (por meio delas, nós temos a retirada da criança ou do adolescente da família natural). Ler HC /RS; HC /SP; HC /SC. Aqui, há a necessidade de um procedimento que tramitará perante a vara da infância e da juventude, com observância do contraditório e da ampla defesa, por meio do qual o juiz decidirá se inserirá a criança ou o adolescente em uma dessas medidas protetivas. Como a criança ou o adolescente será retirado de sua família natural, será extraída uma guia de acolhimento. Essa guia deve ser encaminhada para a entidade de acolhimento que for acompanhar essa criança ou adolescente. a) Acolhimento Institucional: é uma medida protetiva que importa no encaminhamento da criança ou adolescente para uma instituição. Temos aqui, principalmente, duas espécies de acolhimento institucional: abrigo e casa-lar. O abrigo é uma espécie de acolhimento institucional (não são a mesma coisa). O abrigo seguirá as regras do art. 123, ECA. Há dois documentos muito importantes para o acolhimento institucional: orientações técnicas (a partir de uma um Resolução Conjunta n 1, de 18/6/2009, baixada pelo Conselho Nacional de Assistência Social traz as diferenças entre o abrigo e a casa-lar o abrigo recepciona crianças e adolescentes por meio de uma equipe que trabalha no local, ao passo que a casa-lar conta com a mãe social, que cuidará das crianças e dos adolescentes). O acolhimento institucional é regido pelos princípios da brevidade e da excepcionalidade. O máximo de tempo em que uma criança ou adolescente pode ficar em acolhimento institucional é 2 anos, salvo se o superior interesse da criança/adolescente justificar a continuidade da medida. Deve haver a reavaliação, pelo menos, a cada seis meses. Provimento n 32/2013 da Corregedoria do CNJ que determina a adoção das chamadas audiências concentradas (reavaliação individualizada por meio de uma audiência da qual participarão autoridade judiciária e os demais membros do sistema de justiça, deliberando sobre determinada criança). A aplicação de acolhimento institucional geralmente é feita

24 por meio de um procedimento inominado, que assegure a ampla defesa e o contraditório (no ECA, não há um dispositivo que trate desse procedimento), proferindo-se um decisão (em sentido amplo) com a expedição da guia de acolhimento, que será encaminhada para a entidade de atendimento que irá receber a criança/adolescente (sem essa guia, não é possível receber a criança/adolescente). Essa guia irá instruir um procedimento de acompanhamento da execução da medida protetiva. A entidade poderá, porém, recepcionar a criança/adolescente sem a guia em situações de urgência/emergenciais, devendo comunicar tal fato à autoridade judiciária. A entidade de atendimento remeterá relatórios. A partir desses relatórios, teremos ou a continuidade da medida, o retorno à família natural ou a inserção em família substituta. Ler HC /RS; HC /SP; HC /SC. b) Acolhimento familiar: entre o acolhimento institucional e o acolhimento familiar, prefere-se o acolhimento familiar. A criança/adolescente é encaminhada a uma família acolhedora, que recepcionará a criança/adolescente de forma provisória/breve. O acolhimento familiar não tem um prazo máximo fixado na lei (assim como ocorre com o acolhimento institucional). Haverá reavaliação, pelo menos, a cada seis meses. 6. Direito à Convivência Familiar e Comunitária: A criança/adolescente tem o direito de permanecer junto a sua família natural. Se isso não for possível, pelo menos na família extensa. Se isso não for possível, pelo menos em família substituta. Família natural = aquela composta por pais e filhos ou qualquer deles e seus filhos. Família extensa ou ampliada = é aquela que vai além da unidade pais e filhos, também englobando outros conviventes/parentes com quem a criança tenha vínculo de afinidade ou de afetividade. Família substituta = aquela em que eu posso ter a guarda, a tutela ou a adoção. Família natural família extensa família substituta. A família substituta admite três modalidades: guarda, tutela e adoção. 7. Adoção: É uma das formas de colocação em família substituta.