MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico

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1 - MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 58/COGEN/SEAE/MF Brasília, 13 de julho de Assunto: Audiência Pública nº 44/2012 referente à proposta de resolução normativa que estabelece requisitos e procedimentos de comercialização varejista de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN), a ser realizada por representação de agentes habilitados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 1. Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) apresenta, por meio deste parecer, sua contribuição à Audiência Pública nº 44/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), nos termos das atribuições definidas na Lei nº , de 30 de novembro de 2011, e no Decreto nº 7.482, de 16 de maio de A Audiência Pública nº 44/2012 trata da proposta de resolução normativa que estabelece requisitos e procedimentos de comercialização varejista de energia elétrica no SIN, comercialização essa a ser realizada por agentes integrantes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 3. Com vistas a subsidiar a análise dos participantes da audiência pública, a Aneel disponibilizou a Nota Técnica nº 55/2012-SEM/ANEEL, de 30 de abril de 2012, cujo conteúdo apresenta as razões de fato e de direito para a regulamentação proposta. 2. Análise 2.1 Identificação do Problema, Objetivo da Norma e Agentes Impactados 4. Tendo em mira o constante aperfeiçoamento das práticas regulatórias, esta Secretaria entende que as minutas de normas submetidas a audiência públicas devam ser acompanhadas de documento nos quais estejam explícitos: (i) o problema que justifica a alteração da norma; (ii) o objetivo que se busca alcançar; (iii) as opções para enfrentar a distorção que se pretende corrigir; (iv) os motivos que justificam a mudança proposta pelo regulador; (v) os eventuais impactos tarifários e distributivos; e (vi) os impactos relacionados à

2 concorrência. Tais informações são de fundamental importância para que os agentes compreendam o contexto que levou o órgão regulador a propor uma determinada alteração na norma. 5. Preliminarmente, cumpre ressaltar que a Aneel explicitou 1 na Nota Técnica nº 55/2012 os aspectos acima apontados, a exceção da análise das opções postas a sua disposição para enfrentar o problema que se pretende corrigir e da magnitude das alterações no preço da energia no Ambiente de Contratação Livre (ACL). 6. Na identificação do problema, a Aneel informa que a CCEE encaminhou-lhe proposta no sentido de mitigar o impacto resultante do expressivo crescimento do número de pequenos consumidores. Segundo a CCEE, o número de contratos contabilizados mensalmente dobrou nos últimos 3 anos e, atualmente, passa de 11 mil contratos a cada contabilização. Por conseguinte, a capacidade de prover suporte aos agentes vem diminuindo em função do grande crescimento da demanda. 7. A título de motivação adicional para a regulamentação proposta, a CCEE argumenta que a diversidade das atividades operacionais e a complexidade das regras de comercialização constituem entraves aos agentes consumidores de menor porte. Isso porque eventuais equívocos na operação geram penalidades ou exposições ao mercado de curto prazo, tendo como consequência a anulação dos resultados positivos da migração do mercado regulado para o mercado livre. 8. No que tange aos agentes de geração com capacidade instalada inferior a 50 MW 2, a CCEE sustenta, na proposta encaminhada à Aneel, que a pulverização do mercado ocasiona elevados custos de transação aos empreendedores, uma vez que são compelidos a celebrar um grande número de contratos com diferentes consumidores especiais. Ademais, a CCEE informa que após negociar fatias de sua garantia física, o empreendedor pode ficar com sobras de garantia física que não encontram mercado para contratação em maior prazo. 9. A despeito da clara identificação do problema pela Aneel, faz-se necessário destacar dois aspectos de fundamental importância. 10. O primeiro aspecto revela que a agência não disponibilizou para o público cópias dos documentos citados na nota técnica que orienta a audiência pública, tais como aqueles descritos no item III intitulado Dos Fatos. O segundo aspecto centra-se no fato de que a forma pela qual a agência pretende regulamentar a matéria assenta-se em interpretação jurídica do art. 4º, 2º, do Decreto nº 5.177/2004, o que exigiria, em primeiro plano, posicionamento prévio expendido pela Procuradoria-Geral da Aneel (esse aspecto será devidamente tratado no tópico 3 deste parecer). 11. Em vista do problema identificado, a resolução normativa da Aneel objetiva estabelecer requisitos e procedimentos de comercialização varejista de energia elétrica no SIN, a ser realizada por agente representante habilitado pela CCEE. 1 Não se aplica ao presente caso a demonstração de impactos tarifários, pois o assunto relaciona-se com o Ambiente de Contratação Livre (ACL). 2 As características que os especificam estão descritas na nota técnica e na minuta de resolução retromencionadas. 2

3 12. O impacto da medida proposta cinge-se aos seguintes agentes: a) CCEE; b) Consumidores livres; c) Consumidores especiais; d) Detentores de concessão, autorização ou registro de geração com capacidade instalada inferior a 50MW, não comprometidos com Contrato de Comercialização de Energia em Ambiente Regulado (CCEAR) ou com Contrato de Energia de Reserva (CER); e) Comercializadores integrantes da CCEE, na forma do art. 4º, 1º, V, do Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004; e f) Geradores integrantes da CCEE, na forma do art. 4º, 3º, do Decreto nº 5.177/2004 (agente facultativo da CCEE) Dos Possíveis Impactos ao Bem-Estar Econômico Impactos à Concorrência 13. Os impactos à concorrência serão avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), consistente em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio de: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. As referidas questões e seus respectivos efeitos são descritos abaixo: 1º Efeito - limitação no número ou variedade de fornecedores, provável no caso de a política proposta: i) Conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou de serviços; ii) Estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como requisitos de funcionamento; iii) iv) Limitar a alguns tipos de fornecedores a capacidade para a prestação de bens ou serviços; Aumentar significativamente os custos de entrada ou saída no mercado; v) Criar uma barreira geográfica à aptidão das empresas para fornecerem bens ou serviços, mão-de-obra ou realizarem investimentos. 2º Efeito - limitação da concorrência entre empresas, provável no caso de a política proposta: i) Controlar ou influenciar substancialmente os preços de bens ou serviços; ii) Limitar a liberdade dos fornecedores de publicarem ou comercializarem os seus bens ou serviços; iii) Fixar normas de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou que excedam o que consumidores bem informados escolheriam; 3

4 iv) Aumentar significativamente o custo de produção de apenas alguns fornecedores (especialmente no caso de haver diferenciação no tratamento conferido a operadores históricos e a concorrentes novos). 3º Efeito - Diminuir o incentivo para as empresas competirem, provável no caso de a política proposta: i) Estabelecer um regime de autorregulamentação ou de corregulamentação; ii) Exigir ou estimular a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas; iii) Isentar um determinado setor industrial ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral da concorrência; iv) Reduzir a mobilidade dos clientes entre diferentes fornecedores de bens ou serviços por meio do aumento dos custos explícitos ou implícitos da mudança de fornecedores. 14. Em relação aos impactos à concorrência, considera-se improvável que as alterações propostas ocasionem quaisquer dos três efeitos em destaque. 15. Ao contrário, a proposta de regulamentação pode promover a competição no ambiente de contratação livre ao reduzir as barreiras à entrada para pequenos geradores. A possibilidade de poderem ser representados pode aumentar a oferta de energia neste segmento de mercado. Da mesma forma, a facilitação para a entrada de mais consumidores 3 pode constituir estímulo adicional para a expansão da oferta Impactos ao Bem-Estar Econômico 16. A flexibilização das regras de comercialização possibilita a migração de consumidores 4 do mercado cativo para o mercado livre. Como consequência, caso não haja expansão da oferta em montante equivalente ao aumento da demanda, o preço pode sofrer elevação. Contudo, a ameaça e a entrada de novos agentes ofertantes podem conter tal majoração 5 e até mesmo provocar a queda de preços. 17. Ressalte-se que a Aneel não discorreu, na nota técnica, sobre a magnitude das alterações no preço da energia no mercado livre, em razão da migração de novos consumidores de energia no ACL. 3 Ao contribuir para a migração de consumidores do mercado cativo para o mercado livre, restringida, principalmente, pela relativa insuficiência de qualificação técnica dos agentes indicados à representação para lidar com a diversidade das atividades operacionais no âmbito da CCEE e com a complexidade das regras de comercialização. Esse fato é notório quando se trata dos consumidores livres e especiais, cuja negociação com energia elétrica não constitui suas atividades-fim, utilizando-a apenas como insumo produtivo. 4 A flexibilização das regras, em princípio, não aumentaria o número de ofertantes, haja vista que os geradores com capacidade instalada inferior a 50MW, beneficiados com a medida proposta, são agentes com participação facultativa na CCEE que, em tese, têm menos dificuldades de participar da câmara do que os pequenos consumidores. 5 O aumento do preço da energia estimularia novos entrantes a fornecer energia elétrica no mercado livre. 4

5 3. Análise Suplementar 18. A Seae aponta, neste tópico, questões concernentes à mudança do paradigma acerca do entendimento emprestado pela Aneel à representação na CCEE. O paradigma de que se trata decorre da interpretação jurídica do art. 4º do Decreto nº 5.177/2004, in verbis. Art. 4º A CCEE será integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização, por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica, e pelos consumidores livres, assim definidos no inciso X do 2º do art. 1º do Decreto no 5.163, de º Serão agentes com participação obrigatória na CCEE: I - os concessinários, permissionários ou autorizados de geração que possuam central geradora com capacidade instalada igual ou superior a 50 MW; II - os autorizados para importação ou exportação de energia elétrica com intercâmbio igual ou superior a 50 MW; III - os concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica cujo volume comercializado seja igual ou superior a 500 GWh/ano, referido ao ano anterior; IV - os concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica cujo volume comercializado seja inferior a 500 GWh/ano, referido ao ano anterior, quando não adquirirem a totalidade da energia de supridor com tarifa regulada; V - os autorizados de comercialização de energia elétrica, cujo volume comercializado seja igual ou superior a 500 GWh/ano, referido ao ano anterior; e VI - os consumidores livres e os consumidores que adquirirem energia na forma do 5º do art. 26 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de º Os agentes referidos nos incisos IV e VI do 1o poderão ser representados, para efeitos de contabilização e liquidação, por outros membros da CCEE. 3º Serão agentes com participação facultativa na CCEE os demais concessionários, permissionários ou autorizados de geração, de importação, de exportação, de distribuição e de comercialização não discriminado no 1º. 19. O dispositivo em questão define os agentes com participação obrigatória na CCCE ( 1º), indica os agentes aptos a serem representados por outros membros da CCEE para efeitos de liquidação e contabilização ( 2º) e indica os agentes com participação facultativa na CCEE ( 3º). 20. Até então, o paradigma interpretativo enfrentado pela Aneel estava escorado na compreensão de que apenas as distribuidoras com volume comercializado inferior a 500GWh/ano e os consumidores livres e especiais poderiam ser representados por membros obrigatórios da CCEE, para efeito de contabilização e liquidação, conforme dicção literal do 2º, do art. 4º do Decreto nº 5.177/ A fim de atingir o objetivo a que se propõe, a Aneel imprime interpretação extensiva ao dispositivo para: i) incluir na lista de agentes passíveis de representação, por outros membros da CCEE, os detentores de concessão, autorização ou registro de geração, com capacidade instalada inferior a 50MW, não comprometidos com CCEAR e CER (art. 3º, II, da minuta de resolução normativa); e 5

6 ii) excluir da lista de agentes passíveis de representação, por outros membros da CCEE, os concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica cujo volume comercializado seja inferior a 500 GWh/ano, referido ao anterior, quando não adquirirem a totalidade da energia de supridor com tarifa regulada (art. 4º, IV, do Decreto nº 5.177/2004). 22. Em que pese os argumentos jurídicos expendidos na nota técnica da Aneel, a Seae entende que, por se tratar de questão eminentemente jurídica, tal documento não constitui instrumento apto a esclarecer a questão interpretativa nela enfrentada, necessitando, para tanto, de parecer conclusivo da Procuradoria-Geral da agência a esse respeito, em virtude da possível interpretação conflituosa exposta a seguir. 23. Antes mesmo da edição do Decreto nº 5.177/2004, o art. 50 do Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, já aludia à possibilidade de representação a ser exercida pelos consumidores livres e especiais: Art. 50. Os consumidores livres e aqueles referidos no art deverão ser agentes da CCEE, podendo ser representados, para efeito de contabilização e liquidação, por outros agentes dessa Câmara. 24. Trata-se, pois, da mesma representação reproduzida no inciso VI, do art. 4º, do Decreto nº 5.177/2004. A edição deste decreto trouxe consigo nova hipótese de incidência para fins de representação por outros membros da CCEE. A partir de então, as distribuidoras com volume comercializado inferior a 500 GWh/ano agregaram-se às hipóteses de incidência de representação, a exemplo dos consumidores livres e especiais. 25. Sob esse prisma, cabe indagar sobre o motivo de o Poder Concedente, por um lado, não ter incluído a hipótese de incidência relativa ao agente de geração com capacidade instalada inferior a 50MW (ora incluído pela Aneel na regulação proposta), e, por outro, ter incluído um agente de participação obrigatória que a Aneel não aborda na regulamentação proposta. Inclusive, essa indagação está de acordo com a premissa trazida à baila pela própria Aneel, segundo a qual [c]onstitui princípio basilar de hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis, supérfluos ou ociosos. 26. Não obstante, resta ainda a possibilidade de o Poder Concedente não desejar atribuir o direito que a Aneel pretende instituir. 27. Poder-se-ia argumentar que, por algum motivo, o Poder Concedente resolveu regulamentar a matéria na exata extensão do 2º, do art. 4º do Decreto nº 5.177/2004. Assim, não se pode negar que a literalidade do dispositivo levaria à conclusão que apenas os agentes contidos nos incisos IV e VI, do 1º do art. 4º do Decreto nº 5.177/2004 estariam aptos a serem representados por outros membros da CCEE. 28. Nesse contexto, não caberia à Aneel regulamentar a matéria. Isso porque o impasse não estaria adstrito à definição de conteúdos jurídicos indeterminados. A regra emanada 6 Art. 48. Os consumidores ou conjunto de consumidores reunidos por comunhão de interesses de fato ou de direito, cuja carga seja maior ou igual a 500 kw, quando adquirirem energia na forma prevista no 5o do art. 26 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, serão incluídos no ACL. 6

7 do Decreto seria objetiva, pois restringiria - admitida essa interpretação - a representação a determinados agentes que ele próprio indica. 29. Dessa forma, para afastar questionamentos acerca da legalidade da norma, os quais comprometeriam sua efetividade, a Seae entende que caberia à Aneel, por meio de parecer de sua Procuradoria-Geral, certificar-se acerca das teses jurídicas apontadas na nota técnica. Contribui para isso a divulgação do parecer do citado órgão. Inclusive, em consideração ao provável conflito de competência, seria pertinente que a Aneel instasse o Poder Concedente a manifestar-se sobre o caso. 4. Conclusão 30. A fim de solucionar o impasse interpretativo, a Seae propõe à Aneel a divulgação do parecer jurídico a ser expedido pela Procuradoria-Geral da Aneel, assim como propõe a provocação do Ministério de Minas e Energia (MME) para posicionamento quanto à matéria. A depender do teor deste posicionamento, a Aneel deve considerar, inclusive, a possibilidade de reabertura de prazo para a audiência pública. JORGE HENRIQUE DE SAULES NOGUEIRA Analista de Finanças e Controle (AFC) CLÁUDIO EVANGELISTA DE CARVALHO Coordenador-Geral de Energia, Substituto À consideração superior, RUTELLY MARQUES DA SILVA Secretário-Adjunto de Acompanhamento Econômico De acordo ANTÔNIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA Secretário de Acompanhamento Econômico 7