INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS - INSTITUTOS E VERDADES INTRODUÇÃO

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1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS - INSTITUTOS E VERDADES Júlio César Pereira Queiroz* INTRODUÇÃO No dia 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.296, que veio a regulamentar o art. 5º, XII parte final da Constituição da República. O referido diploma legal dispõe sobre o procedimento a ser adotado quando da interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e instrução em processo penal. Não há dúvida de que o diploma legal em evidência é de grande valia no combate ao crime sob todas as suas formas, e que os desvios de conduta de agentes públicos, ou de quem quer que seja, devam ser rigorosamente investigados, é algo que não se discute. Todavia, a forma como algumas dessas investigações vêm sendo conduzidas merece exame cuidadoso porque representam séria ameaça ao Estado de Direito, já que têm atropelado a letra das leis e princípios constitucionais fundamentais, pertinentes aos direitos e garantias individuais. Ao abordar este tema a intenção é delimitar as condicionantes relativas à defesa dos interesses individuais dentro da Constituição Federal, uma vez que o cidadão tem direitos adquiridos em relação à preservação de sua intimidade, estabelecendo a diferença entre interceptação telefônica legal e a ilegalmente realizada. Intenciona-se também conhecer os meandros das leis, suas possíveis falhas e interpretações no que tange ao direito à intimidade, aqui abordado mais diretamente a interceptação telefônica nas investigações criminais, cuidando-se do preceito legal dessa forma de investigação. Espera-se, com isso, trazer a tona subsídios e informações jurisprudenciais que possam contribuir para o conhecimento de ordem científica abordando questões como ética, moral, direitos e deveres, fomentando a pesquisa e o conhecimento científico, muito necessários para a instituição. Através da observação das referidas condicionantes, no processo de interceptação telefônica, emanadas da doutrina e da jurisprudência, a determinação do direito a privacidade do cidadão, uma vez não observadas no decorrer dessa forma de investigação, é fator determinante a negação das provas colhidas através da interceptação ilícita. Por isso interessante é saber qual a situação das interceptações telefônicas enquanto meio utilizado para obtenção de provas, ainda que este venha recebendo críticas quanto a sua legalidade? Quais são as decisões do STJ sobre esta situação?

2 A interceptação telefônica vem sendo utilizada para obtenção de provas, no entanto há distinção entre interceptação telefônica legalmente realizada e aquelas efetuadas ilegalmente, refutadas através e das manifestações jurisprudenciais. Nesse prisma, procura-se apresentar aqui, a distinção entre interceptação telefônica legalmente realizada e aquelas efetuadas ilegalmente, a partir de manifestações jurisprudenciais, com base nas investigações criminais, com ênfase na teoria da árvore envenenada. Além disso, objetiva-se abordar sobre a interceptação telefônica em geral a fim de analisar a mesma como prova nos processos junto aos direitos individuais mencionados na Constituição Federal, enfatizando o direito à intimidade. Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, pois se apresenta primeiramente aspectos relacionados à interceptação telefônica partindo então para a mesma quanto à prova penal das investigações criminais e aos métodos de procedimento e o monográfico. O primeiro porque se aborda duas situações relacionadas à interceptação telefônica (o primeiro aspecto voltado à coleta de provas de forma lícita, o segundo relacionado à teoria da árvore envenenada) com a finalidade de demonstrar se, em algum momento, existe a possibilidade de provas colhidas ilicitamente integrar a relação processual; e o monográfico porque será demonstrado sobre a situação específica da escuta telefônica na investigação criminal, situação esta que deverá seguir uma minuciosa metodologia a fim de assegurar, facilmente, a distinção entre a coleta de provas realizadas licitamente e aquela que fere princípios constitucionais, facilitando assim a distinção entre escuta telefônica legalmente amparada e a realizada ferindo direitos individuais. Para sua fundamentação buscaram-se informações através de pesquisa bibliográfica, em livros, artigos, Internet, revistas especializadas no assunto, jurisprudências, e afins, pois este trabalho apresenta-se fundamentado em doutrinas, leis e jurisprudências. Assim, apresenta-se primeiramente, sobre a interceptação telefônica, expondo aspectos inerentes a ela: conceito, natureza jurídica, procedimento e distinções, para um melhor entendimento do assunto em foco. Em seguida, aborda-se sobre a interceptação telefônica legal e ilegal a partir da Constituição Federal, mostrando uma visão constitucional do tema em relação aos direitos individuais, especialmente ao direito a intimidade. Com esses conteúdos abre-se um cenário de análises sobre a interceptação telefônica nas investigações criminais, verificando os institutos e verdades, sigilo de correspondência e comunicação no prisma processual penal, apresentando posicionamentos jurisprudenciais que versam do assunto envolvendo ângulos diferentes de manifestações, onde finalmente, para fortalecer a discussão, apresenta-se uma abordagem sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada.

3 CAPÍTULO I A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 1.1 ANTECEDENTES E CONCEITOS BÁSICOS A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando o inciso XII do art. 5º da Constituição, disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Antes do atual texto constitucional, a Carta Magna 1 assegurava o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva. Paralelamente, estava em vigor o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62, que dispunha: Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação: I (...) II o conhecimento dado: a) (...) e) ao juiz compete, mediante requisição ou intimação deste. Parágrafo único. (...) Segundo Greco Filho (2005, p. 2), esse texto era questionado em face da Constituição então vigente, eis que esta garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer ressalva, de modo que a possibilidade de requisição judicial não teria guarida constitucional. Não era esse, contudo, o entendimento de algumas decisões judiciais e posições doutrinárias, que sustentavam a compatibilidade do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações com a garantia constitucional, considerando-se que nenhuma norma constitucional instituiu direito absoluto, devendo ser compatibilizada com o sistema, de modo que a inexistência de ressalva no texto da Constituição não significava a absoluta proibição da interceptação, a qual poderia efetivar-se mediante requisição judicial à concessionária de telecomunicações, em casos graves. A Constituição de 1988, pretendendo superar a polêmica, ao assegurar o sigilo das telecomunicações instituiu ressalva, nos seguintes termos: 1 Art A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 9º É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.

4 Art. 5º. (...) XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...) Em seguida, porém, outra polêmica instaurou-se, qual seja, a de ter sido, ou não, recepcionado o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, ou se haveria necessidade de norma específica regulamentadora. Após opiniões e pronunciamento judiciais divergentes, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC SP, julgada em 9 de maio de 1996, concluiu não estar o aludido dispositivo recepcionado, dependendo, pois, o texto constitucional de lei específica para tornar-se eficaz, de modo que a partir de 1988, por falta de regulamentação, e até a edição de norma legal específica, não se admitiria a interceptação em nenhum caso. A lei regulamentadora é a agora comentada, a qual continua gerando polêmicas, algumas delas dirimidas por decisão dos Tribunais e outras tantas ainda não enfrentadas na sua aplicação. Faz-se importante, ainda, segundo Greco Filho (2005, p. 5), no capítulo das observações preliminares fazer uma distinção que nem sempre se apresenta, quer em julgamento, quer em textos doutrinários, qual seja, a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou com autorização deste, e a interceptação. Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é a interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares o remetente e o destinatário são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação. O seu aproveitamento como prova, porém, dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação. Se considerar que a obtenção foi ilícita não poderá valer como prova, considerando-se a regra constitucional de que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos (no caso a violação da intimidade), mas não a interceptação de telecomunicações. Então, a problemática da gravação unilateralmente realizada insere-se no mesmo contexto da fotografia ou vídeo-gravação oculta, da escuta a distância, etc., e nada tem que ver com interceptação telefônica. A lei não disciplina a interceptação realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, também chamada de escuta telefônica.

5 Segundo ainda Greco Filho (2005, p. 9), aplica-se a disciplina da norma legal comentada (autorização judicial, somente se houver razoável suspeita de prática de crime punido com reclusão, etc.) à quebra de sigilo das comunicações telefônicas, mesmo não se tratando de interceptação propriamente dita, quanto aos registros sobre as comunicações existentes nos concessionários de serviços públicos, tais como a lista de chamadas interurbanas, os números chamados para telefones celulares, etc. Ainda, fica consignada a posição (conforme a doutrina de Greco), no sentido de que os titulares do sigilo das telecomunicações são os interlocutores e estes é que estão protegidos pela garantia constitucional, não o dono do direito do uso da linha telefônica. Ou seja, não pode o titular do direito de uso da linha interceptar, gravando ou ouvindo, conversas de terceiros, salvo, evidentemente, se providenciada a interceptação nos termos e com as cautelas da lei, com autorização judicial, e salvo se, em virtude de norma empresarial, inexista o sigilo das comunicações com telefones da empresa, do conhecimento daquele que fala ao telefone. Greco Filho (2005, p. 11) conclui que O sujeito passivo da interceptação, portanto, é a pessoa que fala e não o titular formal do direito de uso da linha. Interceptação telefônica, para feito de conceituação, é, portanto, a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles. Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um deles (ou alguns deles). Nada impede que uma pessoa que não esteja fazendo parte desta reunião, via comunicação telefônica, possa interceptá-la para fins espúrios, ou seja, para fins não autorizados em lei como, por exemplo, espionagem industrial, seqüestro, concorrência desleal e etc. Assim, no caso de haver interceptação da comunicação por pessoa não participante da reunião e sem o conhecimento das demais haverá interceptação telefônica. Porém, havendo conhecimento de algum participante da reunião haverá escuta telefônica. Destarte, de acordo com as definições acima podemos asseverar que a escuta ambiental (aquela realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação). Porém, não obstante estarem fora da disciplina da mencionada lei, pode estar açambarcado pelo inciso X do art. 5º em confronto com o Inciso LVI do mesmo artigo ambos da CRFB. A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º estabeleceu de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo a exceção à interceptação. Assim, por uma questão de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais casos seria admissível a interceptação telefônica e não o contrário. Porém, não o fez.

6 1.2 NATUREZA JURÍDICA A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (cf. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora. Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida. Posto isto, temos que a natureza jurídica da medida de interceptação telefônica é cautelar. Portanto, de índole normativa processual. A medida cautelar poderá ser deferida para colheita de informações necessárias a viabilizar a propositura da ação penal e chamaremos de medida cautelar preparatória (art. 3º, I) ou deferida no curso da instrução criminal surgindo a medida cautelar incidental (art. 3º, II), porém em ambos os casos, inaudita altera pars. 1.3 PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO Segundo Greco Filho (2005, p. 45), o procedimento de interceptação que só pode ser determinado por meio de autorização judicial (conf. caput do art. 3º da lei de interceptação telefônica) é de natureza cautelar, sendo sua finalidade a produção de prova processual penal, e os requisitos para sua autorização constituem os seus pressupostos específicos, que se enquadram nos conceitos genéricos de fumus boni iuris e periculum in mora. Segundo ainda Greco, a providência pode ser determinada para a investigação criminal até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal, e a competência para deferir a medida (juiz competente para a ação principal) é de natureza funcional, tratando-se, pois, de competência absoluta. Tem sido admitida, por força da lei de organização judiciária estadual, em comarcas complexas, a existência de juízos especializados para as providências anteriores ao oferecimento da denúncia, como a concessão da fiança, o relaxamento do flagrante e o habeas corpus contra a autoridade policial, as quais também tornariam prevento o juízo da ação principal nos termos do Código de Processo Penal e da orientação jurisprudencial dominante. A expressa menção na lei de vinculação de competência do juiz da autorização como o juiz da ação principal vai suscitar a alegação de nulidade de atos praticados pelo juiz especializado, mas acredita Greco Filho (2005, p. 47) que vai prevalecer, no caso, o entendimento da autonomia da lei estadual de organização judiciária em estabelecer a competência dos juízos no âmbito de sua justiça, orientação, aliás, prestigiada em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal.

7 A interceptação poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; ou do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. A interceptação, portanto, pode ser tanto antecedente ao processo penal quanto incidental, depois daquele instaurado. Nessa segunda hipótese surgirá a indagação a respeito da ciência ao réu em virtude o contraditório e da ampla defesa. Mas, como é notório, a interceptação somente pode ser sigilosa, sem conhecimento do réu; caso contrário, seria inútil. O contraditório, no caso, dar-se-á a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e discutida antes da sentença. Em qualquer caso (determinação de ofício ou a requerimento) deverá ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. O pedido de interceptação deverá conter a demonstração de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicação dos meios a serem empregados, sendo necessário levar em consideração algumas relevâncias. (GRECO FILHO, 2005, p. 48) No sistema do Código Brasileiro de Telecomunicações, a quebra de sigilo telefônico era prerrogativa da companhia concessionária do serviço público, ao passo que, no sistema da lei (art. 7º), a autoridade poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias, significando que poderá, também, realizar a diligência pessoalmente ou por intermédio de outra pessoa. Se esses últimos forem os meios empregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a segurança do sigilo que deve cercar a medida, inclusive em fae de eventual responsabilização pelo crime do art. 10. Para contornar o problema, ao deferir a providência, deverá o juiz determinar também a forma de execução e as cautelas que devem ser tomadas. Poderá determinar, entre outras coisas, que seja feita a interceptação exclusivamente por intermédio da concessionária de serviço público, ou caso assim não seja, que se faça a identificação precisa de todas as pessoas envolvidas na diligência e, ainda, outros cuidados que entender pertinentes para o resguardo do sigilo e responsabilidade na hipótese de sua quebra. O pedido de interceptação deve, de regra, ser feito por escrito, mas, excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, caso em que a concessão da autorização será condicionada à sua redução a termo. Também deverá o juiz ordenar a lavratura do termo se a interceptação for determinada de ofício, a fim de que possa cumprir o disposto no art. 8º, qual seja, a formação de procedimento a ser autuado em apenso. A decisão do magistrado, a ser tomada no prazo máximo de 24 horas, deverá obrigatoriamente ser fundamentada sob pena de nulidade e deverá indicar a forma de execução da diligência, que não poderá exceder de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovado a indispensabilidade do meio de prova. Greco Filho (2005, p. 51) explica que a lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então que

8 serão tantas quantas necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo. Quanto à fundamentação, valem as observações feitas pela doutrina e jurisprudência quanto ao decreto de prisão preventiva, ou seja, não pode ser genérica ou apenas repetir as palavras da lei, mas deve basear-se em argumentos fáticos específicos do caso. O deferimento, ou não, da medida, não depende de audiência prévia do Ministério Público, o que, se fosse obrigatório, em caso de urgência, poderia tornar inútil a medida. Todavia, não havendo esse risco, considerando-se ser o Ministério Público o titular da ação penal e o fiscal da aplicação da lei, será de toda conveniência a sua audiência prévia, inclusive para a segurança da utilização da prova posteriormente. Quem conduz a diligência, dentro dos parâmetros fixados pelo juiz, é a autoridade policial dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. A escuta das comunicações interceptadas poderá, ou não, ser gravada. Em qualquer hipótese, concluída a diligência, deve a autoridade encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Se a comunicação interceptada foi gravada, deverá ser transcrita, sem prejuízo de ser preservada e autenticada a fita original; se não foi, o resumo das operações deverá conter, também, sob responsabilidade de quem ouviu, o conteúdo das conversas interceptadas. Essa pessoa poderá, eventualmente, se necessário, em diligência determinada de ofício ou a requerimento das partes, ser ouvida em juízo. Esses elementos e mais o requerimento, além da decisão que determinou a interceptação, serão autuados em apartado, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. O apartado, quando a interceptação se realizou antes da ação penal, será apensado aos autos do inquérito policial somente logo antes do relatório da autoridade, e será apensado logo antes da decisão de pronúncia ou sentença definitiva se a medida foi realizada incidentalmente à ação penal. Esses momentos têm razão de ser porque são aqueles em que a prova deve ser apreciada e levada em consideração e, também, porque fica mais seguro assim para preservar o sigilo, especialmente em face de terceiros mencionados no procedimento. O apenso, por sua vez, deve ser cercado de medidas de proteção do sigilo, tais como embalagem com lacre e outras necessárias à sua não-violação. O art. 9º da Lei prevê a inutilização, por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução criminal ou após esta, da gravação que não interessar à prova, sendo o incidente de inutilização assistido pelo Ministério Público, como fiscal da lei e do interesse público, sendo facultada a presença do acusado ou seu representante legal, se já instituída a figura como tal; se a inutilização for feita antes da instauração da ação penal não há que se falar em acusado. A redação categórica da lei impõe à prova deve obrigatoriamente ser inutilizada, sob pena de, eventualmente, serem responsabilizados os que se omitiram com dolo eventual, pelo crime do art. 10. A inutilização poderá, e deverá, ser parcial se parte da gravação não interessar à prova do processo, especialmente se concernente à intimidade de terceiros e deverá ser feita

9 assim que constatado o seu desinteresse para a prova. Por outro lado, ainda que o art. 9º se refira exclusivamente à gravação, a inutilização deverá atingir também os resumos ou declarações de conteúdo da interceptação quando feita pessoalmente, sem gravação. Da decisão que determina, ou não, em caráter definitivo a inutilização, cabe para as partes o recurso de apelação, com fundamento no art. 593, II, do Código de Processo Penal. O terceiro, se o juiz não o determinar de ofício, pode pleitear ao juiz a inutilização dos registros ou gravação a seu respeito e, se a decisão for de indeferimento, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato judicial para a defesa de seu direito ao sigilo e à intimidade. A minuciosa disciplina do procedimento da interceptação leva à indagação de se o seu descumprimento inutiliza, ou não, a prova. A resposta está na distinção quanto à natureza das normas relativas o procedimento, segundo Greco Filho (2005, p. 57), que, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, existem em função de proteção de determinado bem jurídico. Entre outros, destaca-se o próprio sigilo das comunicações telefônicas, que somente pode ser quebrado, nos estritos termos legais, em face do acusado, e esse mesmo sigilo em face de terceiros. A violação de regra do procedimento, então, pode atingir o réu ou terceiros. Se atingir a garantia do sigilo em face do réu, a conseqüência será a inutilização da prova, que não poderá ser utilizada em seu desfavor. Se atingir terceiros não ocorrerá a inutilização da prova, promovendo-se o sancionamento dos responsáveis, inclusive, se for o caso, pelo crime do art. 10. Haverá necessidade de apreciação de cada caso da repercussão do descumprimento da norma procedimental, observando-se sempre que a forma não existe em si mesma, mas para a tutela de um bem jurídico que, se preservado, induz à preservação do ato, ainda que irregular. Em síntese, poderão requerer a diligência: autoridade policial civil ou militar, representante do Ministério Público, ou mesmo ordenada ex officio. Nos casos de crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal poderão requerer. A queixa, representação ou simples requerimento para a instauração de inquérito policial são suficientes para se legitimar, por exemplo, ao M.P. nos crimes de ação penal privada. A requisição deverá ser encaminhada ao juízo competente da ação principal, seja em razão da matéria ou da hierarquia. Deferida a requisição, a interceptação será mantida em segredo de justiça e autuada em apenso aos autos de inquérito policial ou de processo criminal. O auto de interceptação conterá todos os atos realizados, de que forma foram feitos e a transcrição da gravação. A estes elementos só terão acesso: o juiz, os auxiliares da justiça, o Ministério Público, as partes e seus procuradores. O juiz terá o período de 24 horas para decidir sobre o pedido, fundamentando, sob pena de nulidade. A execução da diligência será de 15 dias, prorrogável por, no máximo, igual período (LIT, art. 5º). Para a execução, que será realizada pela autoridade policial, facultado será a requisição de serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (LIT, art. 7º). Finalmente, Greco Filho (2005, p.57) coloca uma questão importante: em que momento terá o acusado ciência da prova colhida mediante a interceptação?

10 Esse mesmo autor responde que não se pode sequer cogitar de prova que não seja sujeita ao contraditório, de forma que tem o acusado o direito de contrapor-se a ela, contradita-la e fazer contraprova. Para isso, o acusado deverá ter ciência da prova na primeira oportunidade que houver após a sua realização. Se a prova foi realizada durante o inquérito, citado o réu, já poderá o acusado ou seu defensor ter acesso à prova para preparar sua defesa; se realizada durante a instrução processual, após a instauração da ação penal, portanto, o acesso será permitido assim que encerrada a diligência. Na fase de inquérito, se o suspeito ou indiciado desejar utilizar-se de instrumento de tutela da liberdade, como, por exemplo, o habeas corpus, também terá direito de acesso à prova. Como já é sabido, o acesso ao apartado ou apenso pelo Ministério Público, o magistrado ou defensor deve sempre ser cercado da garantia de preservação do sigilo, inclusive para o futuro. 1.4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA Cumpre distinguir cada uma das possíveis formas de violação ao direito à intimidade através de linha telefônica (CAPEZ, 1999, p. 35): a) interceptação telefônica: é o chamado "grampeamento" onde há três protagonistas; dois interlocutores e um terceiro que captam a conversação sem o conhecimento daqueles; b) escuta telefônica: dá-se da mesma forma que a interceptação só que com o consentimento de apenas um dos interlocutores (por exemplo, na conversação com os seqüestradores, quando a família autoriza a escuta pela polícia); c) gravação clandestina: há apenas os interlocutores. A gravação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte.

11 CAPÍTULO II INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 2.1 VISÃO CONSTITUCIONAL DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou com direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal (cf. art. 5º, XII), in verbis: Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do sigilo das informações em trânsito, sejam elas correspondências ou comunicações telefônicas, telegráficas ou de dados. Abre exceção a regra nos casos que tiverem por fim investigação criminal ou instrução processual penal, quando, através de ordem judicial, poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas. O instituto encontra origem no temor de que as autoridades de regimes ditatoriais pudessem, sob qualquer pretexto, violar correspondências na busca a organizações contrárias à ordem discricionária vigente. Com essa apreensão, o Direito brasileiro vem consagrando este regramento desde a sua primeira constituição, ora de forma mais ampla, ora de forma mais restrita, dependendo da situação institucional vigente em cada época, que, como sabemos, forma as mais variadas. Nossa atual Constituição, como não poderia deixar de ser em respeito a um dos alicerces da liberdade humana e da ética, resguardou esse direito aos cidadãos brasileiros,

12 como pressuposto indispensável à democracia em que hoje vivemos. No entanto, no afã de superar o obscurantismo da situação anterior, o constituinte de 1988 exagerou na dose de protecionismo, além de ter escrito um texto impreciso e passível das mais variadas interpretações, o que tem causado vários problemas, pois o princípio visa proteger o estado de direito democrático, mas do jeito que foi posto atrapalha um dos seus requisitos, que é a justiça. Sob o argumento de que a permissão para violar o sigilo, mesmo sob autorização judicial, para investigação de crimes, significa porta para abuso de autoridades, alguns juristas têm emitido a opinião de que o texto sub studio veda o acesso a qualquer tipo de informação, descrita no texto como "dados". Ora, o inciso analisado trata de matéria recorrente no ordenamento jurídico nacional, que sempre assegurou livre manifestação de pensamento quando estiver este em transmissão sobre as mais variadas modalidades. A entender-se, como querem alguns, que o inciso determina a inviolabilidade não só das comunicações telegráficas, telefônicas e de dados, mas também dos dados quando estáticos, não haveria nenhuma possibilidade de quebra de sigilo, visto que dado significa informação, e toda comunicação é uma troca de informações. Sob esse aspecto, toda investigação que usasse como prova alguma informação material colhida do réu, mesmo sob ordem judicial, seria considerada ilícita. Essa é a opinião de Celso Ribeiro Bastos, que consoante com o escrito acima comenta: De logo se faz mister tecer críticas a impropriedade desta linguagem. A se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações telefônicas seriam invioláveis, uma vez que versam sempre sob dados. Mas, pela inserção da palavra no inciso vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente que consiste na possibilidade de empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação de dados contábeis. (2003, p. 73) Deve-se então, para entender o significado da norma, fazer-se a distinção entre as várias formas de comunicação. Todas as formas de comunicação são trocas de dados e essa troca pode ocorrer por via escrita, telegráfica e telefônica. A Constituição Federal, no inciso em questão, autoriza a quebra do sigilo somente para esta última forma quando no caso de comunicação verbal entre pessoas, ou seja, somente a conversa falada pode ser interceptada legalmente. O que se pretende normatizar com a proibição para violar o sigilo de dados, então, é que a comunicação, mesmo que telefônica, entre aparelhos moduladoresdemoduladores de sinais codificados (usados, por exemplo, para troca de informações entre computadores ligados em rede, via modem, por linha telefônica) não é passível de autorização para quebra de sigilo. Desta forma, parece claro que o legislador constituinte estabeleceu como a regra o sigilo e como exceção a interceptação, porém somente no campo penal. Nesse prisma, algumas relevâncias são indagadas: a expressão "último caso" referese somente aos casos de comunicação telefônica ou engloba também os dados? E o que são dados? São dados da comunicação telefônica ou outros dados além dos da comunicação telefônica?

13 Pensa-se (conf. doutrina de Maximiliano, Gomes e Greco Filho) que o dispositivo constitucional está dividido em dois grupos, a saber: 1º grupo: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º grupo: de dados e das comunicações telefônicas. Assim, a expressão "último caso" abrangeria dados e comunicações telefônicas, pois do contrário, o legislador deveria ter dito: "sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas onde a expressão "último caso" teria como ponto de apoio somente a expressão isolada pela disjuntiva e. Porém, não foi esta a opção do legislador constituinte. Permitiu a quebra do sigilo de dados sejam das comunicações telefônicas sejam outros dados de comunicação. Se fosse defendida tese diferente, estar-se-ia imaginando que o Constituinte somente se preocupou com a comunicação via telefone deixando de fora a comunicação de dados sem o uso de telefone. Ou seja, o criminoso da era da informática ou o criminoso via satélite ou da fibra óptica ou ainda o que utilizasse de infravermelho estaria protegido diante da norma constitucional, o que parece ser errado. Nesse sentido, Maximiliano (1999, p ) assevera: O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo. O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizavam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual. (...) O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos gramáticos. Porém, não se utiliza somente este meio de interpretação para afirmar o acima explanado. Atem-se ao fim primitivo e especial da norma que é condicionado pelo objetivo geral do Direito, mutável com a vida, que ele deve regular: O direito à vida, à segurança social, à paz e à tranqüilidade das pessoas respeitando a dignidade da pessoa humana, à cidadania e, ainda, à liberdade latu sensu. Desta forma, parece sensível que o direito fundamental assegurado no inciso XII do art. 5º não tem o caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão "último caso" somente as comunicações telefônicas. Não estamos mais vivendo o conceito primitivo de telefonia adotado pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62). A interpretação progressiva, bem como o princípio da atualidade, devem ser chamados pelo intérprete da norma. Ou seja, há que se adequar à norma constitucional a realidade tecnológica atual. Vejamos o que diz o Código Brasileiro de Telecomunicações quanto aos conceitos de telegrafia e telefonia: LEI 4.117, DE 27/08/1962 Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações. CAPÍTULO II Das Definições (artigos 4 a 9)

14 ART. 4 Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais. Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons. O conceito era bem adequado à época em que a lei foi promulgada, porém hoje, perde razão de ser diante do avanço tecnológico. Posto isto, há que se perceber que a intenção do legislador constituinte foi de restringir à esfera criminal os casos de interceptação telefônica. Assim, não há que se falar no cível de interceptação telefônica. Porém, é interessante saber se pode haver prova emprestada. A questão é controvertida. A doutrina entende por prova emprestada aquela que é admitida, produzida e valorada num processo e transportada documentalmente para outro visando neste a gerar os efeitos que lhe forem necessários diante do princípio do contraditório. Pensa-se que se admitisse a prova emprestada estar-se-ia por via oblíqua burlando o texto constitucional que é expresso e claro: para fins de investigação criminal e instrução processual penal. Assim, deve-se salientar que a regra é o sigilo e, excepcionalmente, a quebra deste sigilo através da interceptação e, por uma questão de hermenêutica, a interpretação da norma constitucional deve ser estrita. No mesmo pensar estão Luiz Flávio Gomes e Vicente Greco Filho. Diz o primeiro: Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser emprestada (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. (...) essa prova criminal deve permanecer em segredo de justiça. É inconciliável o empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1º. (1996, p ) O mestre Greco Filho (2005, p. 39) justifica seu posicionamento alegando que: Os parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada. Entretanto, a voz autorizada de Ada Pellegrini Grinover (1994, p. 194) aceita a prova emprestada colhida através da interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes, assim ensinada: O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente

15 vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável. Posto isto, entende-se que a razão está com a primeira corrente. Não se podem criar situações de legitimidade de uma prova que, expressamente, é vedada pelo legislador constituinte. Há que se perquirir a vontade do legislador: admitir, excepcionalmente, a quebra do sigilo da comunicação visando à colheita de prova com o escopo de se atingir a verdade real no processo, já que não há outro meio de fazê-lo (cf. art. 5º, XII da CRFB c/c art. 1º c/c art. 2º, II c/c art. 4º, caput, ambos da lei 9.296/96). Resumindo, portanto a questão, temos que: a toda informação em trânsito, seja por via de correspondência ou comunicação telegráfica ou telefônica, é assegurada a inviolabilidade do sigilo, salvo no caso de comunicação telefônica verbal, quando por ordem judicial, pode ser quebrado o sigilo, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Seria essa uma forma bem mais racional de reduzir a escrito a intenção do legislador. 2.2 DIREITOS INDIVIDUAIS A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou como direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal (cf. art. 5º, XII), ipsis verbis: ART. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Desta forma, parece claro que o legislador constituinte estabeleceu como a regra o sigilo e como exceção a interceptação, porém somente no campo penal Direito à Intimidade Define Costa Júnior (1970, p ): "o direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos".

16 Atente-se para o fato de o direito à intimidade pertencer à categoria dos chamados direitos da personalidade. Assim, "por direito à intimidade, genericamente, entendemos quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva e que se trata de direito integrante da categoria dos direitos da personalidade". (GRINOVER, 1976, p ) O direito à intimidade, como todos os demais, encontra limitações em seu exercício. Assim é, por exemplo, com o direito à vida, admitindo-se plenamente a legítima defesa. Também com relação ao direito de propriedade, tendo-se em vista a exigida função social da propriedade e os chamados direitos de vizinhança. A afirmação de que o direito à intimidade está tutelado pela Constituição brasileira não significa tratar-se de um direito ilimitado. Portanto, o direito à intimidade também encontra limitações, principalmente no tocante às demais liberdades públicas. É, ademais, a orientação de nossos Tribunais: um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418, apud Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual. O princípio da concordância prática ou da harmonização, desenvolvido por Canotilho para a interpretação das normas constitucionais exige justamente isto: quando da contradição de princípios, mister faz-se coordenar os bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Atendendo a tal princípio é que o eminente Ministro Sepúlveda Pertence opinou pela não recepção do dispositivo que autorizaria a interceptação telefônica, antes do advento da LIT: Ao contrário, a pretendida recepção do art. 57, II, e, C. Bras. Telecomunicações, com a inteligência que se lhe quer emprestar, esvaziaria por completo a garantia constitucional, na medida em que a faria vulnerável a toda a forma de arbítrio judicial, como a que o caso concreto revela (HC n RS - Relator: Min. Sepúlveda Pertence). A título ilustrativo, constituem formas de violação ao direito de privacidade estabelecidas em Lei: a Lei de Execuções Penais, seu artigo 41, único, possibilita à administração da penitenciária até a leitura de cartas destinadas ao preso ou remetidas por ele (violação ao sigilo epistolar); na Lei nº 9.304, que trata da repressão aos crimes praticados por organizações criminosas, permite-se o acesso a dados para fins instrutórios de persecução penal (violação ao sigilo de dados); a medida cautelar de busca e apreensão (violação genérica ao direito à intimidade).

17 Missão das mais difíceis é justamente encontrar até onde os limites cerceiam tal direito, erigido ao importante rol dos direitos da personalidade. O que se encontra em conflito é o interesse de preservar a vida privada contra o interesse não menos social de justiça. Pois, nos deparamos com uma situação onde o excesso de limites bem como a maximização do exercício ao direito à intimidade pode trazer conseqüências nefastas como a ilegítima violação de direito fundamental ou a impunidade, respectivamente. 2.3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL Regulamentando o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal, a Lei n , de 24 de julho de 1996, dispõe sobre a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Nos termos do art. 1º da referida Lei, a interceptação dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, e, a teor do disposto no art. 2º e seus incisos, "não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das hipóteses seguintes": "I não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II a prova puder se feita por outros meios disponíveis; III o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção". Não obstante a clareza do texto legal, o que se tem verificado muitas vezes é que as Polícias têm se utilizado da interceptação telefônica de forma ilegal, e depois da exitosa prisão em flagrante, sem que a existência da escuta venha à tona, justifica-se que as diligências se iniciaram em razão de "denúncia anônima". Com efeito, sem dispor de outros meios materiais ou de inteligência acobertados pela legalidade sempre imprescindível às atividades do Estado, seus tentáculos têm agido muitas vezes na ilegalidade. Ainda é importante mencionar a existência das interceptações telefônicas ilegais que outras tantas vezes precisam aparecer e acabam envolvidas em procedimentos vetustos com a justificação de tratar-se de desdobramento de outra(s) investigação(ões). Nestes casos, com muita certeza tal prova não resistirá a uma análise cuidadosa, se consultado o procedimento em que acabou embutida, ou seja, aquele que se diz que a ela deu origem, e a negativa de tal Direito à Defesa constitui flagrante cerceamento ensejador de nulidade absoluta do processo. Há que se considerar, ainda, os inegáveis reflexos da interceptação ilegal na prova processual penal, que diante da doutrina, trata-se de prova ilícita por excelência. Nesse passo, convém citar Marcos Alexandre Coelho Zilli (2003, p. 160), que assim doutrina:

18 Como instrumento democrático de concretização do direito material, deve o processo penal ser conduzido com observância rigorosa da forma legitimamente prescrita em lei. Do contrário, e ainda que o direito material tivesse sido aplicado por intermédio de uma condenação, é certo que o meio utilizado se aproximaria das formas comuns a um Estado descompromissado com o direito, o que, convenhamos, atuará como fator de inviabilização da implementação da cultura do respeito ao ordenamento jurídico legitimamente estabelecido. Ao se assumir, definitivamente, o posicionamento de que a responsabilidade pela desconsideração da prova ilícita, em tese útil à condenação, será única e exclusivamente do Estado, por-se-á fim ao vezo comodista de se buscar malabarismos processuais destinados, apenas, a convalidar condutas ilegais. Romper-se-á, dessa forma, com o comodismo vicioso que permeia o Estado, prevenindo a consumação de violações ao direito material e estimulando-o a aprimorar os seus mecanismos de investigação, de modo a adequá-los ao ordenamento jurídico e não contrário. E segue Zilli (2003, p. 160): Nesse sentido tem convergido o entendimento do Supremo Tribunal Federal. É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático. Diante de tal quadro, resta claro que a iniciativa instrutória do julgador não poderá recair sobre provas proibidas, quer sejam estas ilegítimas, quer sejam ilícitas. Afinal, a cláusula do devido processo legal impõe a este sujeito processual o dever de observância do respeito aos direitos fundamentais, não admitindo, portanto, que a obtenção de provas úteis à formação de sua convicção, ou mesmo esclarecimento de pontos relevantes, seja concretizada com desrespeito à liberdade, à intimidade e à integridade física, bem como com violação aos ditames processuais. O renomado Marcos Zilli (2003, p. 161), ainda conclui seu posicionamento dizendo que "na verdade, caberá ao Estado investir sempre em meios e modos que permitam obter provas por meios lícitos e não permanecer na expectativa de que a situação de uma prova obtida ilicitamente venha a ser contornada pelo Estado-juiz". Não há como negar que a interceptação telefônica desautorizada se ajusta às observações acima transcritas. A lei, como comando geral e abstrato, deve ter o mesmo valor para o particular e para o Estado.

19 CAPÍTULO III INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS: INSTITUTOS E VERDADES 3.1 A QUESTÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: INSTITUTOS E VERDADES A Constituição permite a interceptação telefônica, com autorização judicial, na forma a ser estabelecida em Lei (Lei n /96). Esta Lei, que acabou de completar 10 (dez) anos de sua publicação, ainda em vigor, tende a ser modificada por uma nova Lei, cujo projeto está sendo viabilizado pelo atual Governo, através do Ministério da Justiça, segundo notícia veiculada no jornal Folha de São Paulo 2, em 18 de janeiro de Conforme tal periódico, este projeto contém regras para "conter abusos e desvios", devido aos termos já obsoletos e omissos da Lei 9.296/96 e como seu uso está se procedendo nos dias atuais. Mesmo assim, entendia-se que, antes da Lei 9.296/96, aplicava-se o Código de Telecomunicações, o que o Supremo passou a entender inaplicável, atribuindo à conseqüência da teoria dos frutos da árvore envenenada às escutas porventura realizadas, consideradas ilícitas. Agora, tal discussão está superada, com o advento da Lei de 24 de julho de Tratando-se de uma norma de direito processual, sua eficácia é imediata e geral, independente do tempus delicti (mesmo que o crime tenha sido cometido antes dela); porém não tem o condão de validar as escutas anteriormente realizadas, mesmo que em seus moldes, ainda que a escuta se dê sob sua égide, quando autorizada antes (porque autorizada à míngua de regulamentação legal, para aqueles que entendem que a Constituição não havia recepcionado o Código Brasileiro de Telecomunicações neste particular). Nos termos desta Lei, permite-se a autorização judicial para a escuta das telecomunicações (inclusive telemática), havendo indícios suficientes de autoria e não sendo possível a prova por outro meio, devendo a infração penal ser punida com reclusão. A decisão que conceder deverá ser fundamentada, estabelecendo o prazo máximo da interceptação, que só pode ser de 15 dias, prorrogáveis por igual período. Se gravada a conversa, deverá ser transcrita, correndo o teor em autos apartados, em Segredo de Justiça. Deferido o pedido, compete à Autoridade Policial executá-lo, podendo ela requisitar os serviços técnicos necessários. 2 Jornal FOLHA DE SÃO PAULO Governo estuda mudar regras para grampo. São Paulo: 2006.

20 No que pertine à interceptação do fluxo de dados em telemática, a doutrina tem entendido ser inconstitucional, por violar a restrição imposta pela redação do art. 5, XII, da Constituição, cuja exceção só é aberta para o último caso, ou seja, a conversação telefônica, através da transmissão de voz. Pela regra constitucional, seria inadmissível a interceptação de correspondência, porque também seria absoluto o sigilo. Segundo Greco Filho (2005, p. 25), só é possível, tal como posto pela Constituição, a interceptação de conversações, de viva voz, sendo este o significado correto da expressão comunicação telefônica. Explica Pelegrini (1994) que há uma inconstitucionalidade formal na redação do citado inciso XII do texto Constitucional. É que o projeto original, votado e regularmente aprovado segundo as regras traçadas para os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, estabelecia: Art. 5º. Omissis XII - É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal e instrução processual. Sucede que a comissão de redação, exorbitando de suas atribuições, modificou o texto, para incluir as palavras comunicações, no último caso e penal, dando a forma atual. Não tinha tal comissão poderes de mudar o texto final, violando o devido processo legal constitucional, tal como estabelecido na Emenda 26 à Constituição anterior, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte que resultou na atual Carta. Poderia, no entender de Pelegrini, ser o vício sanado, declarando-se inconstitucional o próprio inciso XII da Constituição, para restabelecer a redação original, suprimindo as palavras indevidamente acrescidas, sem que, com isso, arranhasse as cláusulas pétreas (art. 60, 4º, CF), dado o vício de forma destacado. Só é possível, tal como está no texto da Constituição, a interceptação para fins de investigação criminal e processual penal, com o quê não é possível interceptação para fins de prova no processo civil. Isto sofre críticas da doutrina, com toda razão. Não faz o menor sentido a diferenciação imposta pelo legislador. Merece críticas, também, o fato de o legislador infraconstitucional ter restringido à interceptação para a descoberta de crimes a que seja cominada a pena de reclusão. É de levar em conta também que se, no curso de investigação tal, for descoberto um crime a que seja cominada pena de detenção e se a prova valerá. Tal posição suscita discussão. Diante do estudo ora em questão, a prova valerá, porque o que importa é a justa causa para a quebra do sigilo das comunicações que, in casu, se fez presente, nenhum óbice existindo a que se descubra, incidenter tantum, outro tipo de delito. 3.2 SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÃO NO PRISMA PROCESSUAL PENAL