Edgard Marcelo Rocha Torres

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1 O controle dos atos administrativos pelos tribunais diante da nova dimensão dos conceitos de discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa Edgard Marcelo Rocha Torres Especialista em Direito Público pelo CAD/UGF. Especialista em Direito Internacional pelo CEDIN. Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela UFMG. Resumo: O presente artigo destaca a antiga, nebulosa, infindável e não menos empolgante discussão do controle dos atos administrativos discricionários pelos Tribunais pátrios, todavia, sob novo ponto de vista. Com a evolução do Direito Administrativo e da Administração Pública propriamente dita, os conceitos de discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa são discutidos sob nova dimensão. Estes novos conceitos transformam mais uma vez a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, cuja identificação na prática não é tarefa fácil. O presente estudo tenta assim traçar novas considerações sobre a matéria diante desta evolução de conceitos. Palavras-chave: Discricionariedade técnica. Discricionariedade administrativa. Controle dos atos discricionários pelo Poder Judiciário. Abstract: This article highlights the old, fuzzy, endless and no less exciting discussion of the discretionary administrative acts control by the Brazilian Courts, however, under a new point of view. With the development of Administrative Law and Public Administration itself, the concepts of technical and administrative discretionarity are discussed under new focus. These new concepts modify once more the possibility of administrative acts control by the Judiciary, whose identification in practice is no easy task. The present study attempts to draw new considerations on the matter in face of the evolution of these concepts. Keywords: Technical discretionarity. Administrative discretionarity. Discretionary acts control by the Judiciary. 69

2 1 Introdução Muito já se discutiu na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Pacífico é o entendimento de que este controle sempre é possível se for para aferir a legalidade deste ato, não se podendo adentrar no seu mérito, ou seja, fazer reapreciação da sua conveniência e oportunidade. Também já se chegou à conclusão de que o Poder Judiciário pode rever e controlar atos administrativos discricionários que não obedeçam às leis, à Constituição Federal e a todos os seus princípios, tais como moralidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, apesar de amplamente debatido, devido à enorme complexidade do assunto e à evolução tanto do Direito Administrativo como da Administração Pública propriamente dita, será sempre necessário se adequar e traçar novas considerações diante da dimensão de conceitos, tais como o da discricionariedade técnica e da discricionariedade administrativa. A nova concepção de discricionariedade que vem se transformando desde a reforma administrativa de 1998 com a privatização dos serviços públicos e a criação das agências reguladoras, autarquias especiais, independentes, e dotadas do poder de regulamentar, de fiscalizar e de aplicar sanções, traz de volta toda a preocupação com a possibilidade de controle desses atos administrativos pelos Tribunais pátrios. Poderia o Poder Judiciário rever as decisões tomadas pelas agências reguladoras em qualquer caso? Em uma análise de legalidade, certamente. Mas como distinguir se um ato administrativo foi tomado com base na discricionariedade técnica (que na prática não é discricionariedade) ou na discricionariedade administrativa? Diante da infinidade de regulamentos, regras e inovações tecnológicas, e do recente crescimento econômico e da prestação de serviços no país, esta pergunta não será de fácil resposta. Se muitas decisões técnicas comportam uma só solução, ou seja, a única adequada ao caso concreto, poderia o Poder Judiciário controlar esse ato de uma agência reguladora sob o manto da análise da legalidade? Daí a importância de mais uma vez se analisar a possibilidade de controle pelos Tribunais pátrios, incluindo aí os Tribunais de Contas, dos atos discricionários da Administração Pública, levando em conta as novas dimensões do conceito de discricionariedade técnica e administrativa, para tentar esclarecer ainda mais matéria tão nebulosa e empolgante no Direito Administrativo. 2 A atual dimensão dos conceitos de discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa O conceito de discricionariedade administrativa evoluiu na mesma proporção da evolução do próprio Estado Moderno e do Direito, principalmente o conceito de legalidade e a consagração dos princípios como principais norteadores do ordenamento jurídico e das decisões judiciais e administrativas. 70

3 Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, 1 entende-se hoje que existe a discricionariedade administrativa quando a lei deixa à administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito. E esta escolha se faz segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, razoabilidade, interesse público, sintetizados no que se convencionou chamar de mérito do ato administrativo. Doutrina Todavia, para se entender a real dimensão do conceito na forma como foi exposto, principalmente no que concerne ao controle judicial sobre os atos administrativos discricionários, necessário se faz um breve comentário sobre o caminho desta evolução à luz do direito e do Estado. O direito pátrio, assim como o direito francês, iniciou-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade e culminou com a inserção de várias limitações à mesma. A respeito dessa evolução vale destacar passagem da já aludida autora Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, p. 95), 2 in verbis: Há que observar, contudo, que essas limitações (competência, forma, fim, apreciação dos fatos e conceitos jurídicos indeterminados) não surgiram ao mesmo tempo; elas constituem o resultado de toda uma evolução. Inicia-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade, que era considerada inerente aos atos de império da administração pública. No início do século XIX, o Conselho de Estado francês já admite o recurso por excesso de poder como uma exceção à regra, daí imunidade jurisdicional, primeiro nos casos de vícios de incompetência, depois com relação aos vícios de forma. Posteriormente, elaborou-se a doutrina do desvio de poder, que torna ilegal o ato quando a Administração se afasta da finalidade legal. Chega-se, depois, a uma fase em que o Judiciário passa a examinar os fatos pela construção da Teoria dos motivos determinantes. Finalmente, no momento atual, já tem plena aplicação a possibilidade de controle por meio do recurso aos princípios gerais do direito, como o da boa-fé, o da proporcionalidade dos meios aos fins, o da igualdade, o do direito de defesa. É com base nesta evolução que a autora destaca que hoje, a discricionariedade administrativa é vista como uma liberdade de opção entre duas ou mais alternativas válidas perante o direito, e não apenas perante a lei e por isto sofre maiores limitações, ficando muito mais complexa a atividade de controle. 3 O cerne da questão, portanto, consiste na possibilidade da apreciação jurisdicional dos atos administrativos ditos discricionários. Ou seja, até onde pode o Poder Judiciário apreciar os atos administrativos sem ultrapassar o campo de atuação próprio da Administração Pública 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p , abr./jun DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de São Paulo: Atlas, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p , abr./jun

4 conferidos pela lei, que pode ser de mera aplicação dos conceitos trazidos pela norma (atividade vinculada), ou pode ser mais amplo, onde a norma confere ao administrador certa margem de liberdade para melhor aplicar a lei diante de um caso concreto (atividade discricionária). Quanto à atividade vinculada, o controle judicial pode ser exercido sem maiores problemas, uma vez que basta verificar a conformidade do ato administrativo com a previsão legal e decretar ou não a sua nulidade se entender que não houve essa conformidade. Já no que concerne à atividade discricionária da Administração o problema não tem a mesma simplicidade e o controle judicial só se faz possível se respeitados os limites da discricionariedade definidos em lei e conferidos ao administrador. Mas o que e quais seriam esses limites? É pacífico o entendimento pelos doutrinadores que se dedicam ao tema de que a discricionariedade existe quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher dentre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito, segundo critérios de conveniência, oportunidade, justiça, equidade etc., segundo razões de mérito. Ainda que nem todos empreguem o vocábulo mérito, esse é aceitável desde que bem delimitado o seu significado. Todavia, já que essa liberdade sofre limitações que podem decorrer da própria norma, ou melhor, dos próprios conceitos de que ela usa para definir a atuação do administrador na sua aplicação, estar-se-á diante do limite fundamental que é o princípio da legalidade. Fora esse limite fundamental outros se verificam, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro, 4 como a competência, a forma, os fins, a apreciação dos fatos e os conceitos jurídicos indeterminados ou, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, 5 os motivos, a finalidade e a causa dos atos. Os limites da discricionariedade seriam, portanto, esse campo, essa margem de atuação que não pode ser ultrapassada pelo administrador sob pena de nulidade de seus atos e que limitam o controle judicial, uma vez que não pode o Poder Judiciário invadir o espaço reservado por lei à administração sob pena de ferir o princípio constitucional de tripartição dos Poderes. A doutrina tradicional, preconizada por Seabra Fagundes, utiliza da expressão mérito do ato administrativo como forma de afastar a possibilidade do controle judicial a qualquer ato dito como discricionário. Essa teoria relaciona mérito à discricionariedade e acaba por suprimir qualquer possibilidade de atuação do Poder Judiciário nesse campo que seria restrito à atuação administrativa. Hely Lopes Meirelles, 6 seguindo a lição de Seabra Fagundes, afirma que o mérito administrativo se consubstancia, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. 4 Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, 1991, p Elementos de direito administrativo, Direito administrativo brasileiro, 1989, p

5 Essa teoria levou à consolidação de um entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não cabe ao Judiciário analisar questões sobre o mérito do ato administrativo sob pena de estar invadindo a competência exclusiva da Administração. Na realidade o vocábulo mérito serve, muitas das vezes, de palavra mágica para afastar os Tribunais do controle dos atos da Administração e contribui, devido a essa falta de limitação à discricionariedade, para uma atuação arbitrária do administrador capaz de extrapolar em muito os fins pelos quais são praticados os atos, e gerar as maiores injustiças contra os administrados. Doutrina Esse entendimento, embora ainda muito utilizado na atualidade, não tem mais como prevalecer. O ordenamento jurídico pátrio não tolera mais esse tipo de arbitrariedade. Não há mais que se falar em não apreciação do Poder Judiciário dos atos administrativos exarados em nome de alguma discrição se for necessária a investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato, como bem salienta Celso Antônio Bandeira de Mello. 7 Contribui para este entendimento, em apertadíssima síntese, a doutrina do brilhante jurista português Afonso Rodrigues Queiró 8 acerca da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados e do problema da diferenciação entre discricionariedade e interpretação da norma. Ao seu posicionamento se filiam Celso Antônio Bandeira de Mello, Lúcia Valle de Figueiredo, Régis Fernandes de Oliveira, dentre outros autores brasileiros. Segundo o mestre português, a norma utiliza-se de dois tipos de conceitos derivados do ser e do dever-ser ao mesmo tempo. Quando o conceito legal relativo às condições de fato requeridas para o exercício de uma determinada competência é um conceito prático, suscetível de uma série mais ou menos determinada de sentidos entre si diferentes, estamos no domínio da competência discricionária dos órgãos administrativos. Essas condições de fato podem ser, é claro, apenas implicitamente exigidas, e não expressamente, pela lei. Quando essas condições, pelo contrário, são enunciadas em conceitos teoréticos então incumbe ao órgão administrativo determinar exatamente o conceito e os fatos, e só quando a subsunção dos fatos ao conceito legal for precisa ele deverá agir: a sua competência está vinculada à verificação no domínio da realidade natural de um fato cujos contornos são exatamente os implícita ou explicitamente delineados nesse conceito. Assim, é a interpretação jurídica do órgão da administração que, na execução do ato, distinguirá os campos que irão versar a sua atividade, distinguindo os dois conceitos que poderão estar expressos numa mesma norma. Pode-se dizer que o problema da discricionariedade é um problema de interpretação, ou seja, a discricionariedade começa quando termina a interpretação. Se findo o processo de interpretação jurídica dos conceitos indeterminados e ainda assim não for possível retirar uma única solução para caso concreto, mas sim duas ou mais hipóteses viáveis, a escolha será feita pela administração. Isso é a verdadeira discricionariedade administrativa, segundo a teoria de Queiró. 7 Elementos de direito administrativo, 1981, p A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. VI, p , 1942 e v. VII, p ,

6 Todavia, a discricionariedade em tese prevista na norma através dos aludidos conceitos indeterminados, que a princípio pode parecer muito ampla, diante do caso concreto pode se ver reduzida a apenas uma única solução. É o que ocorre na discricionariedade técnica que na verdade não constitui verdadeira discricionariedade, como afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro: Não há decisão política a ser tomada conforme avaliação do interesse público. Existe uma solução única a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência. Quando um ente administrativo baixa atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente técnicos e os conceitos de experiência, ele não está exercendo o poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, no caso, não existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para a saúde, a agência pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou mesmo elaborando uma lista dos mesmos; isto não se insere no poder regulamentar, porque se trata de conceito técnico cujo conteúdo é dado por conhecimentos científicos de que a agência dispõe para fazê-lo. 9 Percebe-se, por fim, que a atual dimensão dos conceitos de discricionariedade administrativa e técnica se relacionam diretamente com a possibilidade de controle judicial dos atos determinados a este ou àquele título. 3 Conclusão Portanto, no caso da discricionariedade administrativa, ou propriamente dita, cabe ao administrador a escolha, a decisão política, a ser tomada dentre as possibilidades válidas perante o Direito, limitado pelos seus princípios norteadores, como a proporcionalidade, razoabilidade, e o interesse público, que vão ser observados diante do caso concreto, após o trabalho de interpretação da norma. A atividade de controle jurisdicional se torna mais apurada e condicionada ao princípio da separação de Poderes que o leva, em certos casos, até mesmo à sua impossibilidade. O mesmo não ocorre com a discricionariedade técnica, na qual não existe propriamente discricionariedade, uma vez que o conceito indeterminado da norma é de ordem técnica e vai ser definido com base em critérios técnicos extraídos da ciência. Neste caso não há qualquer dificuldade para o Poder Judiciário rever a decisão da Administração Pública podendo se valer do auxílio de peritos, quando versar sobre conceitos puramente técnicos, que irão aparecer nas questões envolvendo as decisões e as normas regulamentares das agências reguladoras, por exemplo. Por fim, na atual dimensão do Estado Democrático de Direito, dentro do qual se encontra o ordenamento jurídico pátrio, o que a Administração Pública não pode fazer, seja atuando sobre o pálio da discricionariedade administrativa ou da discricionariedade técnica, é inovar na 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa, Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p , abr./jun

7 ordem jurídica, restringindo direitos individuais unilateralmente e suprimindo o legislador, uma vez que se trata de matéria reservada à lei, nos termos do art. 5, II, da Constituição Federal. Referências Doutrina AZEVEDO, Eurico de Andrade. Agências reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 213, p , jul./set BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, Elementos de direito administrativo, Privatizações e serviços públicos. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, p , maio BARROSO, Luís Roberto. Natureza jurídica e funções das agências reguladoras de serviços públicos. Limites da fiscalização a ser desempenhada pelo Tribunal de Contas do Estado (Parecer). Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, p , jun DELGADO, José Augusto; BARROSO, Luís Roberto; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Agências executivas, agências reguladoras e organizações sociais. In: SEMINÁRIO NACIONAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 6., 1999, São Paulo. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, nov. 2000, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, Discricionariedade administrativa na Constituição de ed. São Paulo: Atlas, Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa, Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n.17, p.75-96, abr./jun MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, MODESTO, Paulo. Controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p , jul./set Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 214, p , out./dez MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A independência das agências reguladoras. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, p , jun MOREIRA, Egos Bockmann. Agências administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Curitiba, ano 1, n. 4, p , MUKAI, Toshio. Privatizações de serviços públicos: licitações e vendas de ações. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 205, p , jul./set

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