INFORMAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA

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1 INFORMAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA 1. Provocado pela Procuradoria de Recursos, que apontou recentes decisões do Egrégio Tribunal Gaúcho inadmitindo Recursos Especiais manejados por este Órgão Ministerial contra acórdãos que, negando vigência ao artigo 44 da Lei /06, concedem liberdade provisória aos acusados pela prática do delito de tráfico de drogas, o Centro de Apoio Operacional Criminal sugere aos membros do Ministério Público especial atenção aos casos de homologação dos Autos de Prisão em Flagrante na espécie delitiva em comento. O pleito se justifica na medida em que a não observância técnica do acautelamento do acusado tem inviabilizado o acesso às instâncias superiores, pois se decretada a prisão preventiva, quando homologado o auto de prisão em flagrante, não há mais falar em liberdade provisória (que encontra vedação expressa no art. 44, caput, da Lei /2006), mas sim revogação da segregação, a teor do que dispõe o art. 316 do CPP. Eis, aqui, o cerne do problema. 2. Cumpre, todavia, uma análise preliminar. Página 1 de 15

2 hipóteses: A liberdade do acusado detido em flagrante delito pode advir de três (i) Auto de Prisão em Flagrante ilegal/imperfeito: durante a lavratura do APF não foram observadas as formalidade legais, tanto atinentes à documentação, quanto aos direitos constitucionalmente garantidos, como, por exemplo, a presença de defensor. Neste caso, deixa-se de homologar o APF e ocorre o relaxamento da prisão 1 ; (ii) Auto de Prisão em Flagrante ilegal/imperfeito, mas presentes os pressupostos da prisão preventiva: embora não observadas as exigências, vislumbra-se a necessidade de acautelamento do acusado, motivo pelo qual o APF não é o homologado, mas o juiz decreta a prisão preventiva. Cessados, durante ou ao final da instrução, os motivos pelos quais preso processualmente o réu, fala-se em revogação da prisão preventiva 2 ; e, (iii) Auto de Prisão em Flagrante legal: observaram-se os ditames formais e materiais, no entanto, o Magistrado, entendendo não estarem presentes os requisitos que autorizam a prisão cautelar, concede liberdade provisória ao acusado, com ou sem fiança. 1 CF. art. 5º, LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. 2 CPP. art O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Página 2 de 15

3 Como é sabido, a prisão em flagrante, por si só, encarcera o acusado e, se presentes os requisitos formais, mantém sua segregação. Trata-se de exceção constitucional à exigência de ordem judicial escrita e fundamentada 3. Neste particular, a lição de Denilson Feitoza: Temos a situação de flagrante delito, a prisão em flagrante enquanto ato de prender no momento do flagrante, as formalidade para manutenção da prisão (documentação da prisão e efetivação dos direitos constitucionais do preso em flagrante) e a manutenção da prisão em flagrante (também denominada prisão em flagrante). A lei não criou expressões diferentes para o ato de prender no momento do flagrante e a manutenção da prisão em flagrante. Tudo isso é tratado como um único fato contínuo, que é denominado prisão em flagrante. Meses depois do fato flagrante delito, quando já não há mais a situação de flagrante delito, ainda poderemos dizer que a pessoas está presa em flagrante, se a prisão não foi relaxada, nem houve ainda sentença penal condenatória. (...) O auto de prisão em flagrante devidamente lavrado, juntamente com os demais documentos (nota de culpa, comunicação da prisão ao juiz etc.), passa a ser o título que legitima a prisão 4. Uma vez homologado o respectivo auto de prisão em flagrante, a soltura do flagrado será regulada pelas regras do instituto da liberdade provisória 5. Sobre o tema, dispõe o diploma processual que o juiz, ao verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao 3 LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 4 FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal. Impetus. 5ª ed. 736/737. Página 3 de 15

4 réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação (art. 310, caput, do Código de Processo Penal). Continua, na mesma esteira, estatuindo que igual procedimento (o do cabeço do artigo, obviamente, que no caso será conceder liberdade provisória) será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). Ou seja, é a decisão de concessão ou indeferimento da liberdade provisória - instituto vinculado à prisão em flagrante - que fica condicionada à verificação da necessidade ou não da manutenção da prisão (cuja aferição se dará pelo risco à ordem pública, à ordem econômica, pela conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal que a liberdade do flagrado possa representar), a teor do que dispõe o art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Dito de outro modo, as hipóteses de prisão preventiva, no caso, funcionam como parâmetro para avaliação do cabimento da liberdade provisória, que será deferida ou não, em atenção ao art. 5º, LXVI, da CF, jamais para conversão de eventual prisão em flagrante em preventiva. Logo, caso observados os requisitos formais e constitucionais do Auto de Prisão em Flagrante, legal será a prisão, ficando apenas a manutenção vinculada à presença dos requisitos da prisão preventiva, que serão os parâmetros para concessão ou não da liberdade provisória. 5 CF. art. 5º, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; Página 4 de 15

5 O que tem ocorrido na prática é que magistrados, ao invés de manter o acusado preso por força do APF, decretam a prisão preventiva, porque presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. A prática é corriqueira e fomenta dissídio na doutrina e jurisprudência no que diz respeito à natureza e autonomia da prisão em flagrante. Norberto Avena, entretanto, parece adotar posicionamento mais compatível com o instituto, vejamos: A nosso ver, deve-se buscar um ponto de equilíbrio na solução dessa controvérsia. Em síntese, nem aderimos ao radicalismo da posição que exige a decretação da preventiva como condição para que o flagrado possa permanecer encarcerado, nem tampouco compreendemos que seja aceitável a subsistência da prisão em flagrante a partir da simples homologação do respectivo auto, seguida de absoluto silêncio do magistrado quanto à concessão ou não de liberdade provisória ao flagrado. Cremos, enfim, que ao receber e homologar o auto de prisão em flagrante, obrigatoriamente deverá o magistrado criminal, após vista ao Ministério Público, manifestar-se sobre a possibilidade ou não de concessão de liberdade provisória com lastro no art. 310, caput e parágrafo único, do CPP. Entendendo inocorrentes tais situações, caber-lhe-á, fundamentadamente, indeferir a liberação do flagrado, não sendo necessária, porém, a decretação formal da sua prisão preventiva 6 (grifo nosso). Grande do Sul: No mesmo diapasão é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. POSTERIOR DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. Paciente preso em razão de flagrante regular, do qual resultou fundada suspeita contra ele, com posterior decreto de prisão preventiva, o qual, embora desnecessário, está bem fundamentado, presentes os requisitos legais. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº , Quarta Câmara 6 AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Método. p Página 5 de 15

6 Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 17/06/2010) HABEAS CORPUS - O paciente foi preso em flagrante, juntamente com a co-ré Rosane, sendo o respectivo auto homologado. Deve ser ressaltado que o "flagrante prende por si só", como inúmeras vezes já deixou assentado esta Corte. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Não podemos olvidar, ainda, que este entendimento encontra amparo em julgado do Superior Tribunal de Justiça. - Assim, lavrado o flagrante e sendo este homologado, como foi, não se pode falar em arbitrariedade da prisão. Não havia necessidade de decreto de prisão preventiva "strito sensu" para manter a segregação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - Por outro lado, inviável era a concessão de liberdade provisória. A questão se encontra pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso. Não destoa a jurisprudência desta Corte. - Na espécie, foi apreendida expressiva quantidade cocaína (aproximadamente 92 gramas). Com efeito, pequenas doses são suficientes para intoxicação por cocaína ou crack. Magistério de Marcos Passagli (Farmacêutico-Bioquímico. Especialista em Análise Clínicas e Toxicológicas pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Pós Graduado em Estudos de Criminalidade e Segurança Pública pelo crisp/ufmg. Perito Criminal aposentado, ex-chefe da Divisão de Laboratório do Instituto de Criminalística de Minas Gerais, ex-coordenador dos cursos de Criminalística da acadepol/mg. Professor da ACADEPOL/MG e da APM/MG ). - Não há dúvida, assim, que o fato imputado ao paciente põe em risco a ordem pública. Daí porque deixou assentado o Superior Tribunal de Justiça: "... ações delituosas como as praticadas na espécie (tráfico e associação para o tráfico), causam enormes prejuízos não só materiais, mas também institucionais, gerando instabilidade no meio social. E, nesse contexto, a paz pública ficaria, sim, ameaçada, caso não fossem tomadas as providências cautelares necessárias para estancar a atuação dos traficantes." (sublinhamos - passagem da ementa do HC 39675/RJ, Quinta Turma, Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. em 22/02/2005). - Por fim, a argumentação de que a manutenção da prisão cautelar fere o princípio constitucional da presunção de inocência não se sustenta, pois o Pretório Excelso declarou que: "Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a Página 6 de 15

7 prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5. da Constituição Federal." (HC 71169/SP, Relator Ministro Moreira Alves, j. em 26/04/1994, 1ª Turma). ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 29/04/2010) HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO DOLOSA.. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. DESNECESSIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. O magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, examina seus requisitos formais, não fazendo, nessa oportunidade, salvo alguma situação bem peculiar, qualquer exame sobre a liberdade provisória. A análise dessa matéria, nos termos do art. 310 do CPP, deve realizar-se depois de ouvido o Ministério Público ou em caso de pedido de liberdade provisória. Caso presente qualquer um dos requisitos do art. 312 do CPP, a manutenção da segregação está em consonância com as garantias constitucionais, desnecessitando a prolação de decreto de prisão preventiva. Decisão mantenedora da segregação. A decisão que manteve a prisão do acusado, após homologação do auto de prisão em flagrante, está suficientemente fundamentada, dando-lhe a exata noção pela qual foi recolhido ao cárcere. Lastreada em requisito constante do art. 312 do CPP, a garantia da ordem pública, francamente ameaçada pela reiteração delitiva gozava do benefício da suspensão condicional do processo, recebido dias antes, por idêntico agir (receptação dolosa), quando tornou a conduzir veículo de origem espúria, portando documentos falsificados. Importante destacar a corrente criminosa em torno de roubo de veículos, da qual a receptação e transporte para outros locais é importante elo. Conquanto a gravidade do tipo in abstrato não seja suficiente à constrição, na esteira do que vem decidindo o E. STF e o STJ, ambas as Cortes admitem, todavia, que as circunstâncias concretas do crime, desde que evidenciem a periculosidade elevada do agente, são bastantes a demonstrar que a liberdade pode representar risco à ordem pública. Periculum libertatis evidenciado. A garantia da ordem pública - pressuposto elencado no art. 312 do CPP é válida e suficiente para a manutenção da prisão. 2. PENA A SER IMPOSTA, REGIME PRISIONAL E CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. A projeção de eventuais sanções e concessões de benefícios não se erigem obstáculo às prisões processuais, além de ser mero exercício Página 7 de 15

8 imaginativo, pois, ao Magistrado, examinando o caso concreto, compete à fixação das penas. Constrangimento ilegal não caracterizado. Constrangimento ilegal inocorrente. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº , Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/09/2009) Vale lembrar, outrossim, o que se faz a título de argumentação, o instituto da fiança, hipótese de liberdade provisória aplicável no caso de prisão em flagrante. Como explica Norberto Avena 7, não haveria sentido conceber a possibilidade de prestação enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, se a prisão do flagrado ficasse adstrita à decretação da preventiva. Entendimento diverso, como adverte o autor, importaria na imprestabilidade do art. 334 do Código de Processo Penal 8, pois ficaria a fiança utilizável somente até a homologação do expediente. Em outras palavras, caso a homologação do Auto de Prisão em Flagrante não mantivesse o acusado preso, mas sim em decorrência da prisão preventiva, hipótese que não há possibilidade de fiança, nem mesmo haveria necessidade da previsão legal, pois, visto desta forma, aportados os autos ao magistrado, mesmo que homologada a prisão, ou seria decretada a preventiva ou determinada a expedição de alvará de soltura, sem imposição de tal prestação, diante da incongruência teleológica apresentada. Em se tratando de tráfico de drogas, especialmente, a questão revestese de maior importância. Isto porque a Lei /06, de repressão à produção e tráfico ilícito de drogas, refuta o beneplácito da liberdade provisória, de forma que, em 7 Op cit. p A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Página 8 de 15

9 que pese não presentes os requisitos da prisão preventiva, impossibilitado estará o magistrado de conceder a liberdade provisória. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Situação distinta, reforça-se, ocorre quando não observados os requisitos formais do Auto de Prisão em Flagrante, caso em que deverá o juiz, para manter a prisão cautelar do acusado, deixar de homologá-lo e decretar a prisão preventiva, com base nos art. 311 e 312 do CPP. E, como exposto alhures, uma vez convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, a liberdade dar-se-á pela revogação daquela, instituto não obstaculizado pela Lei de Drogas. Impende referir que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento quanto à impossibilidade de concessão de liberdade provisória em delitos tais, in verbis: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NATUREZA ALTAMENTE DANOSA DE UMA DELAS. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Evidenciada a gravidade concreta dos crimes em tese cometidos, diante da grande quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza altamente danosa de uma delas, Página 9 de 15

10 mostra-se necessária a continuidade da segregação cautelar, para o bem da ordem pública. 2. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da negativa de concessão de liberdade provisória ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigência da Lei n.º /06, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei n.º /2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem denegada. (HC /SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 12/04/2010) HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRAFICÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Não merece reparos o auto de prisão em flagrante realizado de forma escorreita, dentro do que preceitua o Código de Ritos Penal. A assertiva de que o paciente não sabia que a droga estava escondida no carro apreendido com cocaína deve ser comprovada durante a instrução criminal, existindo fortes indícios de que participava da empreitada criminosa. 2. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei /06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei / Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (HC /AC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 26/04/2010) Página 10 de 15

11 HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. APELO EM LIBERDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º /2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. QUESTÃO SUPERADA. 1. Na linha do entendimento desta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º /06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. 2. Não se reconhece a possibilidade de apelar em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento "de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC /MS, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08.) 3. Constatando-se que já foi proferida a sentença condenatória, resta superada a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC /RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 30/11/2009) Destaca-se ainda, embora não sedimentada, a forte corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal mantendo, em que pese incidenter tantum, a constitucionalidade da vedação à concessão de liberdade provisória quando preso em flagrante cometimento de delito de tráfico de drogas, anote-se: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO Página 11 de 15

12 PENAL. DEMONSTRAÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, por existirem sólidas evidências da periculosidade do paciente, supostamente envolvido em gravíssimo delito de tráfico de drogas. II - A vedação à liberdade provisória, ademais, para o delito de tráfico de drogas, advém da própria Constituição, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII). III - Habeas corpus denegado. (HC , Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-086 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00572) HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INADMISSIBILIDADE, EM TESE, DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. É sedimentada a jurisprudência atual desta Corte quanto à irrelevância da discussão acerca da existência ou não de fundamentação da prisão em flagrante de acusado de tráfico ilícito de entorpecentes, haja vista que a proibição de liberdade provisória, nesses casos, decorre da inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal e da vedação legal imposta pelo art. 44 da Lei nº / Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior. Entendimento sumulado por esta Corte. 3. O impetrante não demonstrou a excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula nº 691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC , Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-045 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00619) Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de concessão de liberdade provisória. Constitucionalidade do art. 44 da Lei nº /06. Precedentes da Corte. 1. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte, firmada no sentido de ser vedada a Página 12 de 15

13 concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. 2. Habeas corpus denegado. (HC , Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-022 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00315) Giza-se, por oportuno, que embora tenha sobrevindo alterações 9 quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória a crimes hediondos (Lei /2007), permissão que consubstanciou teses de novatio legis in mellius em prol do princípio da especialidade, o Supremo Tribunal Federal já pronunciou-se quanto ao alcance daquela Lei e manteve vedada a concessão da liberdade provisória: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n /90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n /07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n /90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração 9 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança e liberdade provisória II - fiança. (Redação dada pela Lei nº , de 2007) Página 13 de 15

14 textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n /07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n /06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a custódia cautelar do Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que apontam o risco concreto de fuga como circunstância suficiente para a manutenção da prisão processual. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC 99333, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-120 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-01252) 3. Por estas razões, rogamos aos membros do Ministério Público que atentem a estes casos e, sendo decretada a prisão preventiva quando da homologação do Auto de Prisão em Flagrante formalmente perfeito, embarguem a decisão salientando a contradição do magistrado ao decretar a preventiva quando já preso em virtude do flagrante, com o objetivo de recompor a prisão em flagrante como exceção constitucional à exigência de ordem escrita e fundamentada do juiz para a prisão (artigo 5º, inc. LXI, da Constituição Federal). Mantido o equívoco, manejem Correição Parcial, com fulcro no art. 195 do COJE, por se tratar de decisão que acarreta a inversão tumultuária de atos e fórmulas legais. Tornamos a lembrar, tal procedimento possibilitará o acesso às instâncias Superiores, pois decretada a prisão preventiva nos casos em que a Prisão em Flagrante, de forma suficiente, manteria o acautelamento, fadado à inadmissão estará o Recurso Especial em que suscitada a ilegalidade da soltura de réus Página 14 de 15

15 processados por tráfico de drogas, pela concessão de liberdade provisória (negativa de vigência ao art. 44 da Lei /06). Porto Alegre, 13 de julho de Fabiano Dallazen, Promotor de Justiça, Coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal Página 15 de 15