Trabalho de Conclusão de Curso. Trabalho de Conclusão Curso de de Curso

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1 Universidade Pró-Reitoria Católica de Graduação de Brasília Pró Curso Reitoria de de Direito Graduação Trabalho de Conclusão Curso de de Curso Trabalho de Conclusão de Curso ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI /11 TÍTULO Autor: Sandra Jassiara Santos Vieira Orientador: Douglas Ponciano da Silva Autor: Orientador: Brasília - DF Brasília - DF 2012

2 SANDRA JASSIARA SANTOS VIEIRA ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI /11 Artigo apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Douglas Ponciano da Silva Brasília 2012

3 Artigo de autoria de Sandra Jassiara Santos Vieira intitulado ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI /11 apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, / /, defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada. Prof. Esp. Douglas Ponciano da Silva Orientador Direito UCB Prof. (Titulação) (nome do membro da banca) Direito - UCB Prof. (Titulação) (nome do membro da banca) Direito - UCB Brasília 2012

4 4 ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI /11 SANDRA JASSIARA SANTOS VIEIRA RESUMO O presente artigo trata das mudanças recentemente trazidas pela Lei /11 para o âmbito processual penal onde terá uma abordagem ampla, mas com ênfase no artigo 322 do Código processo penal, que trata da aplicação da fiança pela autoridade policial, ao qual ampliou- se o rol de crimes que poderá receber o direito da concessão da fiança, que por sinal já estava em desuso. Pontualmente se faz necessário uma breve menção a liberdade provisória e as diversas modalidades que a Lei trouxe de medidas cautelares, fazendo comparações aos artigos alterados que envolvem o tema com opiniões e críticas de alguns doutrinadores. Palavras-chave: Lei /11. Autoridade Policial. Medidas Cautelares. 1 INTRODUÇÃO O presente estudo visa explicar a figura da fiança e a sua importância no âmbito processual penal visto que somente depois de uma década de tramitação no Congresso Nacional foi aprovado o Projeto de Lei nº de 2001, transformando agora na Lei de 04 de maio 2011, publicada no dia 5 do mês de maio. A vigência da citada Lei iniciou- se em 4 de julho de Procuraremos desenvolver as nossas abordagens de maneira ampla, mas com ênfase no artigo 322 do Código processo penal que trata do arbitramento da fiança pela autoridade policial, procurando desenvolver o tema sob a perspectiva dos mais recentes estudos acerca da interpretação constitucional, e, portanto, dos postulados inerentes ao nosso sistema dos direitos fundamentais, bem como nos princípios fundamentais do processo e mais especificamente do impacto que se deve esperar de sua aplicação no campo processual penal. Embora se mantenha na citada lei alguns traços da legislação anterior, parecem inegáveis o avanço na matéria ao impor um elencando de cautelares pessoais que devem preferir a custodia do investigado ou acusado, salvo quando indispensáveis à medida, seja pelo descumprimento de uma delas, seja pela gravidade do crime. Acreditamos que somente a partir da estruturação do processo poderemos, por exemplo, reconstruir a concepção de um modelo de processo, pois não se pode mais admitir que seja aplicada as concepções de um processo ultrapassado sem demonstrar a realidade da sociedade.

5 5 2 A NOVA FIGURA DA FIANÇA E O SEU RESTABELECIMENTO As mudanças produzidas pela Lei /11 que entrou em vigência em 04 de julho de 2011 trouxeram grandes repercussões no mundo jurídico e acadêmico. A lei altera dispositivo do Código processo penal relativo às medidas cautelares de natureza pessoal incluindo a fiança. Para melhor compreensão do instituto da fiança é preciso adentrarmos na liberdade provisória, pois a liberdade está ligada a medida cautelar pessoal. Antes do advento da Lei /11, a liberdade provisória, com ou sem fiança funcionava apenas como medida de contra cautela que substituía a prisão em flagrante, se presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de manutenção da liberdade. Com a entrada em vigor da Lei /11, a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contra cautela substitutiva da prisão em flagrante, podendo ser adotada como medidas cautelares autônomas, com a imposição de uma ou mais medidas cautelares diversa da prisão, ou seja, poderá ser impostas mesmo que o acusado estiver em liberdade desde o inicio do inquérito polical. Tal modificação da natureza jurídica da liberdade provisória é confirmada pela própria colocação da fiança dentre as medidas cautelares diversa da prisão, assim a fiança pode ser concedida independentemente de prévia prisão em flagrante, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. A fiança era a única medida cautelar substitutiva da prisão, prevista no CPP, mas havia perdido muito a sua importância, eis que o parágrafo único do art. 310 do CPP trazida pela Lei 6.416/77, estabelecia que o juiz deveria conceder liberdade provisória ao preso em flagrante sempre que não estivesse presentes os motivos da prisão preventiva. A partir da inclusão do parágrafo único ao art. 310 do CPP, a fiança então perdeu utilidade prática, havendo a quase inaplicabilidade do instituto, pois o seguinte raciocínio era seguido: havendo motivos para a prisão preventiva não era cabível a fiança; não havendo motivos para a prisão preventiva deveria o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança, isso nos termos do parágrafo único do art Com a alteração, quando não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva o juiz pode decretar a fiança, como medida cautelar autônoma diversa da prisão. A fiança assim retornou com a sua importância como medida cautelar no processo penal. Agora a fiança deixou de ser a única medida cautelar diversa da prisão, mas em contrapartida, ganhou utilidade prática novamente, já que pode ser decretada quando ausente os motivos da prisão preventiva como dispõe o art. 321 do CPP. Art Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o

6 6 caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código 1. A fiança parece ser aquela que reclamará as maiores atenções, não só pela indevida manutenção das expressões liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança, pois insinua uma dualidade de regimes cautelares. A expressão liberdade provisória somente foi mantida em razão do seu inadequado manejo no texto constitucional, eis uma das criticas as novas regras, visto que não é por que o constituinte de 1988, desavisado e desatualizado com a legislação processual penal da época, tenha se referido à liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco. O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos. Neste mesmo entendimento Eugênio Pacelli defende que A liberdade é a regra, mesmo após a condenação passada em julgado, ou seja, a prisão eventualmente aplicada não será perpétua, isto é, será sempre provisória 2. Por isso é que a lei deveria retirar o referido termo e explicitar as medidas cautelares e suas modalidades de prisão. 2.1 NATUREZA JURÍDICA Etimologicamente, o termo fiança trata-se de garantia pessoal originada do vocábulo confiança, porém nos dias atuais a sua natureza jurídica e de garantia real, estando ligada a precaução. A fiança criminal consiste na prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado, não admitindo a de natureza fidejussória, ou seja, mediante a apresentação de fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor. Para Edilson Mougenot a natureza da fiança está constituída etimologicamente como precaução, tendo a finalidade de assegurar a liberdade de individuo e garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu 3. Porém a fiança para o Código processo penal pode ser conceituada como uma caução real, destinado a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. A Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, LXVI, que diz: "Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança" 4, ou seja, não há que se falar em garantia pessoal, visto que a fiança é um direito previsto na própria Constituição Federal. 1 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p. 31

7 7 Vale realçar que as garantias constitucionais postas não são direitos de cidadania e sim direitos naturais, são estendíveis tanto a nacionais quanto a estrangeiros residentes no país. Alias, a nossa Carta Magna é expressa nesse sentido que a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, a liberdade, a segurança e a propriedade. A fiança penal muitas vezes e interpretada pela sociedade como uma compra de liberdade, porém a sua verdadeira função e garantir a liberdade do acusado, como já previsto na Constituição Federal. A prisão estava sendo usada como a regra e liberdade como exceção, visto que a garantia prevista no ordenamento jurídico brasileiro aos indiciados ou denunciados já não estava sendo observada. Durante muito tempo o instituto estava sendo inútil e desmoralizado apesar da sua extrema importância, trazendo como consequência as diversas prisões desnecessárias, ou seja, com a nova lei a fiança entrou como uma medida cautelar. 3 ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL: ALTERAÇÃO DO ART. 322 DO CPP. A alteração trazida pela reforma do art. 322 do CPP no que tange a aplicação da fiança está nas infrações cuja pena máxima cominada seja inferior a 04 anos, independentemente da espécie de pena privativa de liberdade, conforme disposto abaixo; Art A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção e prisão simples. Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Apresentamos a nova redação: Art A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas 5. O rol de crimes que adentraram para a concessão do beneficio da fiança aumentou consideravelmente, visto que antes da reforma apenas as infrações punidas com detenção e prisão simples poderia o delegado arbitrar a fiança, onde 5 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p. 425

8 8 muitas vezes mesmo podendo deixava de aplicar, deixando que o judiciário fizesse uso do instituto. A reforma não trouxe grandes mudanças para Eugênio Pacelli, pela seguinte explicação: Ocorre, porém que as apontadas vantagens não são aproveitadas, talvez por que a maioria de nossa população carcerária, não dispõe de condições financeiras para a prestação da fiança 6. A problemática está no pagamento da fiança, pois a maioria da população carcerária não tem situação financeira favorável. Porém, do ponto de vista teórico e prático o delegado de polícia ganhou maior autonomia na esfera processual, tendo em vista que a nova medida irá desafogar o judiciário, Com a antiga redação do Código processo penal, o juiz era o que mais usufruía da aplicação direta da fiança por se tratar do quantum da pena sobrecarregando o judiciário com medidas meramente administrativas, tendo o delegado pouco poder de decisão tanto para a aplicação e valoração. Tal inovação esbarra no verbo poderá, onde um dos pontos polêmicos da reforma diz respeito à expressão poderá, pois para Silvio Maciel: A autoridade policial deve arbitrar a fiança, mesmo que vislumbre a necessidade do indiciado permanecer preso. É que não e cabível a prisão preventiva em crimes com a pena de prisão cominada, igual ou inferior a 4 anos 7. A expressão poderá contida no texto do art. 322 nos leva a entender que o delegado terá a opção de aplicar ou não a medida, contudo a autoridade policial deverá aplicar a fiança nas infrações em que a lei determinar, sob pena de sanção administrativa pelo não cumprimento do seu dever, desde que preenchidos os requisitos do instituto, ocorrendo desta forma a ampla e verdadeira aplicação para o instituto da fiança que passa a funcionar como uma garantia de comparecimento do acusado ao juízo. Para que a autoridade policial utilize de tal instituto deverá o mesmo obsevar os dispositivos assegurados nos arts. 323 e 324 do CPP, conforme disposto abaixo; Art Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Art Não será, igualmente, concedida fiança: 6 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen júris, MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

9 9 I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva 8. 4 LIMITES PARA A APLICAÇÃO E VALORAÇÃO DA FIANÇA. O valor da fiança pode alcançar valores milionários se for ela fixada em patamares adequados à situação econômica do acusado, este terá todo o interesse em não se ausentar do processo para não correr o risco do quebramento da fiança, com a perda da metade do valor prestado e ainda com possibilidade de prisão preventiva. Com a nova sistemática o valor da fiança continua tendo como base a pena máxima cominada, porém, os valores foram aumentados conforme comparação do art. 325 do CPP mencionado abaixo; Art O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos, de referência, quando se tratar de infração punida no grau máximo, com pena privativa de liberdade de, até 2 (dois) anos; b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos, de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa de liberdade no grau máximo, até 4 (quatro) anos; c) de 20 (vinte) a 100) cem salários mínimos de referencia, quando o Maximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos 1 o Se assim recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser; I - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); II - aumentada pelo juiz até o décuplo. [...] Com a alteração o texto o legal passou a constar a seguinte previsão; Art O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 8 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p

10 10 1 o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser; I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até (mil) vezes [...] 9. Fazendo uma comparação é visível à nova competência da autoridade policial no que tange a aplicação e valoração da fiança, onde o mesmo poderá chegar salários a salários mínimos levando- se em conta a pena máxima e a situação de riqueza do acusado. Na nova sistemática processual penal tanto o judiciário quanto a autoridade policial poderá aumentar a fiança nos casos em que for verificado que o acusado tem melhor condição financeira. Podendo também haverá um reforço exigido da fiança quando a autoridade tomar por engano, fiança insuficiente, quando houver depreciação dos bens hipotecados ou caucionados ou quando for inovada a classificação do delito, conforme art. 340 do CPP, diante do exposto Silvio Maciel tem a seguinte opinião; [...] andou bem o legislador em permitir esses valores máximos. Tratando-se de valores milionários, o acusado não fugira a aplicação da lei, além disso, haverá outra via para a indenização dos danos causados pela infração que será o dinheiro ou o valor da fiança 10. Porém, nos casos em que a autoridade policial vislumbrar a hipótese da aplicação da fiança e o acusado não tiver condições financeiras para arcar com o pagamento, o delegado deverá remeter ao juiz o qual irá dispensar o acusado impondo medidas a serem cumpridas. O juiz poderá impor outras medidas em cumulação com a primeira nos moldes do art. 350 do CPP e não apenas revogar o benefício aplicado como previa o dispositivo anterior à reforma. Segundo a visão de Guilherme de Souza Nucci; É indispensável para vingar o atual mecanismo de fiança no Brasil, a boa vontade do juiz em aplicar as novas regras, que por comodidade vários magistrados continuarem a conceder a liberdade provisória, sem fiança e sem nenhuma outra medida cautelar 11. A mudança da aplicação da fiança ocorreu em boa hora, porém o legislador ao aumentar o valor da mesma deixou de observar alguns problemas que consequentemente ocorreriam. 9 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

11 11 Tendo como exemplo casos em que o delegado arbitrar um valor consideravelmente alto e não houver expediente bancário, visto que o valor da fiança e pago diretamente na delegacia, no qual não tem nenhuma estrutura para recebimento pecuniário. Diante da problemática Fernando capez tem a seguinte; O Congresso Nacional mandou tinta no papel, mas não combinou com o Poder Executivo a criação da estrutura necessária para tornar a lei efetiva 12, ou seja, o delegado de polícia deverá encontrar meios administrativos e internos para uma eficácia plena da autonomia adquirida. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci tem a seguinte visão; Todos esses fatores, em nossa visão, são positivos e podem aprimorar verdadeiramente o sistema processual penal brasileiro, no cenário da prisão e da liberdade. Espera- se que a novel legislação seja bem conhecida e aplicada pelos operadores do direito, particularmente os juízes, que poderão promover uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais 13. Ou seja, mesmo com todas as deficiências o novo dispositivo aprimorou o sistema processual penal, cabendo aos operadores do Direito sabedoria para uma aplicabilidade e eficácia completa. 4.1 NEGATIVAS DE CONCESSÃO O delegado quando verificada as hipóteses de incidência da aplicação da fiança deverá aplicar a medida, conforme já analisado anteriormente, porém cabe o questionamento acerca da possibilidade da demora ou retardamento do mesmo. Caso haja a demora ou retardamento para a aplicação caberá ao preso ou alguém por ele requerer ao juiz competente, que terá o prazo de 48 horas para decisão, porém se não resolvido caberá habeas corpus. Quando houver a recusa imediata do delegado o mesmo procedimento citado acima poderá ser usado, pois a autoridade policial não terá escolha de aplicação da fiança quando o acusado preencher os requisitos para o recebimento do instituto, visto que a negativa de concessão gera constrangimento ilegal a liberdade de locomoção. Uma vez prestada à fiança, a restituição da liberdade é imediata, independente do pronunciamento do juiz, que em tese, somente receberia o auto de prisão em flagrante no prazo de 24 horas após a prisão. 12 CAPEZ, Nova lei da Prisão e Fiança: aplausos?. Diário de São Paulo, São Paulo, 13 de julho Disponível em: < &subsecao=0&con_id=5919>. Acesso em: 17 mar NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 11.

12 12 O legislador amparou de todas as formas para que a fiança tivesse a sua aplicabilidade e eficácia perante as mudanças do sistema processual penal, pois a antiga legislação já previa o pagamento, mais poucos acusados eram beneficiados. Para a aplicação da nova legislação o delegado deverá mensurar não apenas o valor, mas deverá fazer também a somatória da pena conforme dispõe a Fernando Capez: Se um individuo, preso em flagrante, cometer mais de um crime com mesma coerência, todos com penas iguais ou inferiores a quatro anos, o delegado deverá calcular a somatória das penas,afim de verificar o limite do art Ultrapassando o limite legal, somente o juiz poderá conceder a fiança 14. Como visto no disposto o delegado adquiriu competência não apenas na mensuração do valor da fiança, mas também na somatória das penas. A autonomia ao delegado fora concedida, sendo o legislador feliz ao impor limites a esse Poder para não gerar um excesso de abuso em suas decisões ou ter atrito perante o judiciário que sempre teve essa competência. Especialistas e delegados dividem a seguinte ideia; O delegado de Polícia contemporâneo não pode mais ser considerado aquele antigo operador do direito especializado em diferenciar crime de contravenção penal. [ ]. O delegado de Polícia contemporâneo [...] deve estar em consonância com a evolução da doutrina e da jurisprudência, e não somente com a lei, visto que, como dito, dada a constitucionalização do direito, o ordenamento jurídico é muito mais do que a lei. Portanto, ter a noção exata da finalidade da pena, que nada mais é do que a finalidade do direito penal é fator fundamental para o exercício das funções inerentes ao cargo de delegado de Polícia. [ ]. Daí a razão pela qual se faz indispensável a todos os operadores do direito penal a análise das teorias das penas, porquanto são elas que revelam o verdadeiro conteúdo e a missão da importante função de punir os membros da sociedade, que, embora dotados de discernimento, não estabelecem comunicação com a norma e, por isso, desestabilizam o sistema com seus comportamentos.15. A fiança aplicada pela autoridade policial obteve mudanças que abrange não só o sistema processual penal, visto que nos dias atuais a fiança é vista como um meio de injustiça, pois para a sociedade todos que cometem os crimes tipificados em nosso ordenamento jurídico deverão receber como punição a prisão. 14 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, p SIMONATO, Leonardo de Souza. O delegado de polícia e a liberdade provisória com fiança. Jus Navigandi, Teresina, n. 2946, jul Disponível em: < Acesso em: 29 abr. 2012

13 13 5 VANTAGENS E PONTOS NEGATIVOS NA APLICAÇÃO DO NOVO DISPOSITIVO A visão da sociedade gira em torno do preceito de que a prisão fora criada para todos os tipos de crimes, porém cabe ressaltar que a finalidade da prisão antes da sentença condenatória definitiva é impedir que o acusado cometa outro crime ou atrapalhe as investigações, cabendo portanto, ao delegado aplicar a fiança nos casos em que a lei lhe permite, lembrando que a liberdade é a regra e a prisão à exceção. Outro ponto que será bem discutido e que podemos apontar como desvantagem, ou melhor, como dificuldade para uma efetiva eficácia da fiança, será o fato da maior parte da população que comete crimes não deter de condições financeiras para a prestação da fiança. Ainda que haja a concessão da liberdade sem fiança para o réu pobre aplicando as novas medidas cautelares, poderá o instituto ainda ser comparado como injustiça principalmente nos casos do réu pobre, pois, não haverá uma fiscalização rigorosa, visto que o estado ainda não esta amparado com meios de fiscalizações para determinadas imposições das novas medidas cautelares. O novo dispositivo surgiu para combater o abuso nos excessos de prisões que sobrecarrega o sistema penitenciário, o legislador apresentou condições as quais o acusado deverá submeter- se durante todo o período em que tiver sido beneficiado pela aplicação da fiança, conforme disposto abaixo; Art São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;.

14 14 VIII -fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares 16. De modo mais claro irei fazer uma abordagem mínima de cada medida cautelar ponto a ponto para maior compreensão ficando da seguinte forma; I A primeira cautela trata do comparecimento periódico do acusado em juízo, onde caberá o juiz aferir da periodicidade do comparecimento segundo sejam as condições do agente e a gravidade dos fatos, ou seja, ainda que o investigado ou acusado resida fora da sede do juízo em que se processa a acusação, será possível a imposição do comparecimento periódico e obrigatório cabendo ao juiz do local da residência a fiscalização ao cumprimento da medida, seja por meio de carta precatória ou por pelo simples registro em livro próprio e confirmação posterior ao juiz da causa. II A segunda medida implica na proibição de acesso ou frequência a determinados lugares medida essa que poderá impedir a prática de novas infrações, quanto se mostra conveniente para a investigação ou para a instrução, porem a medida não deixa claro de quais os instrumentos, e como será feita essa fiscalização para o cumprimento eficaz da medida. III A terceira medida trata da proibição de contato com pessoas determinadas, ou seja, essa medida fora criada visando uma melhor proteção a vítima e ou seus familiares evitando- se assim contatos prejudiciais a todos os envolvidos, porém essa medida poderá trazer algumas dificuldades, pois a mesma problemática da segunda medida em relação ao cumprimento e fiscalização será questionada nesta terceira medida. IV A quarta medida diz respeito à proibição de ausência da comarca para fins de conveniência da investigação e instrução criminal, veja que a imposição da simples proibição de ausência da comarca é menos onerosa que a exigência de comparecimento periódico e obrigatório. V A quinta medida é a grande inovação em tema de cautelares, pois aponta a exigência de recolhimento domiciliar no período noturno e os dias de folga, porém o dispositivo não apontou a finalidade do referido recolhimento domiciliar como o legislador fez nas demais medidas cautelares, ou seja, os operadores do direito deverão ter maiores cuidados quanto ao seu manejo. VI A sexta medida faz menção a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica e financeira, tendo como finalidade o impedimento da utilização de tais circunstâncias para a reinteração de infrações penais. 16 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p

15 15 VII A sétima medida já está no nosso ordenamento jurídico desde o Código de processo penal de 1941, porém agora o legislador trouxe para as cautelares, tratase da internação provisória do inimputável ou semi- imputável ao qual dependerá da existência de indícios concreto em crimes de natureza violenta ou cometido mediante grave ameaça e também do risco concreto de reiteração criminosa. VIII A oitava medida é a fiança, que pelo menos desde a Lei nº 6.416/77 até o ano de 1990 havia perdido toda a sua importância no processo penal em razão da liberdade provisória sem fiança. A fiança tem o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo e evitar a obstrução do seu andamento. IX A nona medida é a novidade das cautelares, trata- se do monitoramento eletrônico que oferecerá mais uma alternativa a prisão provisória, porém não será fácil a sua aplicação, pois diante desta medida nasce à questão que se refere a dignidade da pessoa humana, contudo não me parece acontecer essa violação se pensarmos que trata de medida cuja aplicação deveria contar com a anuência do monitorado, tal como ocorre nos países em que ele é utilizado. Essas medidas cautelares diversa da prisão trouxe menor custo pessoal e familiar, como também benefícios ao estado, visto que irá economizar recursos humanos e materiais indispensáveis a manutenção de alguém no cárcere, além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento. Com todas essas medidas quis o legislador aplicar o direito a liberdade amparado pelo art. 5º, LXVI da Constituição Federal, mas impondo limites para que se cumpram as medidas cautelares previstas no ordenamento jurídico penal, cabendo ao juiz aplica-las. Sendo assim, não há que se falar em favorecimento de acusados perante a nova lei, pois apesar da ampliação dos crimes afiançáveis o legislador não deixou de instituir medidas que revoguem a aplicação da mesma, caso verifique o descumprimento de umas das medidas impostas, sendo assim considerado quebra da fiança pelo não cumprimento, conforme dispõe o art. 341 do CPP; Art Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa 17. Apesar de todos dispositivos mencionados acima fica a dúvida para os operadores do direito quanto à efetiva aplicação de todas as medidas cautelares, 17 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p.429.

16 16 pois o Estado ainda não dispôs de meios de fiscalização suficientes para sua a aplicação de fato, deixando assim, diversas lacunas como as já existentes no direito podendo gerar a impunidade. A nova lei é oportuna, visto que a justiça brasileira é morosa, ocorrendo muitas vezes prisões inadequadas e sem necessidade ao verificarmos que vários crimes são punidos diretamente com a prisão. A discussão em torno da necessidade da reforma do Código processo penal é antiga, sendo intensificada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, visto que o Código processo penal entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, fazendo com que diversos dispositivos da redação original do Código processo penal se tornassem incompatíveis com a nova realidade instituída pela Constituição Federal de A maior parte dos doutrinadores concorda com tal alteração, como Fauszir Hassan Choukr que mesmo antes da manifestação do legislativo já enxergava a deficiência do sistema processual penal dizendo o seguinte: Conhecemos uma história legislativa republicana sem que tenhamos um Código de processo penal integralmente nascido da atividade democrática parlamentar 18. Com o mesmo fundamento Guilherme de Souza Nucci defende; Em nosso entendimento a reforma atendeu o reclamo majoritário da doutrina e das jurisprudências pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam realmente aplicados 19. Ou seja, já havia a necessidade da reforma, com a justificativa de que o nosso Código processual penal já estava ultrapassado se comparado com a nova realidade. Hoje no Brasil há um excesso por parte dos magistrados, muitas pessoas cumprem suas penas provisoriamente antes mesmo de serem condenadas, tornando a prisão processual em prisão penal. Renato Brasileiro de Lima tem a seguinte opinião: Era premente, pois, que o processo penal deixasse de ser apenas um instrumento do Estado para a concretização do ius puniendi e passasse a funcionar também como um espaço de participação democrática no exercício do direito penal 20. Os profissionais que laboram na área criminal envolvidos com a liberdade de outrem e tendo de sobre ela manifestar-se, deparando- se com dificuldades que precisam superar para afugentar o risco de possíveis e lamentáveis equívocos acerca de interpretações sobre o conteúdo da lei. 18 CHOUKR, Fauszir Hassan. Código processo penal. Comentários consolidados e crítica jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Niterói, RJ: Impetus, p.7.

17 17 Contudo a Lei /11 no nosso entendimento trouxe mais vantagens que pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da jurisprudência pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do direito, para que seus preceitos sejam realmente aplicados. 6 CONCLUSÃO O presente estudo tratou da liberdade individual, um direito constitucionalmente assegurado ao homem, é matéria que envolve discussão polêmica e atual. Abrange garantias individuais e princípios processuais. Cuida do direito de ir e vir do cidadão. Trata-se, acima de tudo de matéria que envolve a liberdade de outrem, tesouro supremo sobre a qual toda cautela é necessária, pois se erros porventura ocorrerem, torna-se insuscetíveis de reparação satisfatória ao prejudicado. A nossa reflexão e preocupação com a espécie jurídica da fiança evidenciouse ainda mais a partir da avaliação acerca da realidade das prisões brasileiras, possibilitando maior reflexão sobre o risco da manutenção da prisão cautelar do individuo que permanece no cárcere juntamente com aqueles já condenados, o que, por consequência lógica, já não podem mais fazer uso do instituto da liberdade provisória nem tampouco da fiança. Novas medidas cautelares foram criadas, com objetivo de substituir a aplicação da prisão dentre as quais está a fiança com novos valores e parâmetros com novas faixas de fixação da fiança, utilizando como base o salário mínimo, bem como permitindo ao delegado a aplicação imediata nos crimes cujo a pena seja inferior a 4 (quatro) anos e podendo também o juiz diminuir ou aumentar os valores de acordo com a situação econômica do réu. Colocam-se novas situações para a quebra da fiança tais como, a prática de ato de obstrução ao processo, descumprimento da medida cautelar imposta e resistir à ordem judicial, porém permanece a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança caso o indiciado ou réu apresentar precária situação econômica. A nova lei sinaliza o respeito aos princípios da tipicidade das prisões, da duração razoável das prisões cautelares, da dignidade da pessoa humana dos presos, da duração razoável do processo e da presunção constitucional de inocência.

18 18 ABSTRACT This article discusses the changes recently introduced by Law /11 for the scope of criminal procedure which will have a broad approach, but with emphasis on Article 322 of the Criminal Procedure Code, which deals with the application of bail by the police authority, which has expanded the list of crimes that may receive the right of the granting of bail, which by the way was already in disuse. Occasionally it is necessary to briefly mention the bail and the various ways that the Law brought precautionary measures, making comparisons with the amended articles surrounding the topic with reviews and criticism from some scholars. Keywords: Law /11. Police Authority. Provisional Measures. REFERÊNCIAS 1 BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen júris, MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 209

19 19 11 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p CAPEZ, Nova lei da Prisão e Fiança: aplausos?. Diário de São Paulo, São Paulo, 13 de julho Disponível em: < /index.php?secao=27&subsecao=0&con_id=5919>. Acesso em: 17 mar NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, p SIMONATO, Leonardo de Souza. O delegado de polícia e a liberdade provisória com fiança. Jus Navigandi, Teresina, n. 2946, jul Disponível em: < Acesso em: 29 abr BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p CHOUKR, Fauszir Hassan. Código processo penal. Comentários consolidados e crítica jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Niterói, RJ: Impetus, 2011.