FIXAÇÃO DA FIANÇA: HÁ ABUSOS? NÃO

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1 FIXAÇÃO DA FIANÇA: HÁ ABUSOS? NÃO Nadir de Campos Júnior 7º. PJ do Patrimônio Público Com a edição da lei /11, as medidas cautelares passam a estar a serviço do processo e da eficácia de uma Justiça Criminal que não mais veja na custódia cautelar, tal qual já refutada pela própria jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, uma antecipação da pena a ser eventualmente cumprida (HC /SP rel. Min. Cezar Peluso; SP rel. Min. Celso de Mello; e demais Precedentes do STJ), bem como pela doutrina pátria, segundo a qual: A prisão preventiva não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou réu (in, Alterações do CPP Comentários Ruy Barbosa Marinho Ferreira, Ed. Edijur, pg. 89). Cabe, evidentemente, ao juiz aferir para a garantia do sucesso final do processo (ou da investigação), medidas cautelares que devem ser adequadas e necessárias, nesta ordem. Os propósitos dos idealizadores do PL de 2.001, capitaneados pela Profa. Ada Pellegrini Grinover, levaram em consideração a Constituição de Bonn, de 1.949, que ao final da 2ª. Grande Guerra Mundial consagrou o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais (wesensgehaltsgarantie). Em razão dessa premissa, nasce o princípio da proporcionalidade, formado por três subprincípios, quais sejam: a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Vehältnismaässigkeit), adotados expressamente no artigo 282, inciso II NR.

2 Entretanto, a interpretação que se extrai, em conjunto com outros dispositivos inovadores decorrentes da lei /11 (imprescindível que seja sistemática), nos trás a conclusão de que as medidas cautelares previstas na novatio legis, devem ser aplicadas de forma adequada, considerando-se a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do acusado, merecendo destaque entre essas medidas a fiança, antes tida como mera garantia real, em caso de flagrante, consistente em pagamento de um valor em dinheiro ou entrega de bens ao Estado, para o único fim de permanecer o autor do fato em liberdade, no curso da investigação ou do processo. Agora, a inovação consiste na inserção da fiança como medida cautelar, desvinculada da prisão em flagrante. Tem cabimento em qualquer crime (exceto os inafiançáveis, que comportam outras medidas cautelares, revelando certa contradição), para o fim de garantir a presença do acusado no curso da relação jurídica processual e evitar sua ausência do distrito da culpa (art. 319, inciso VIII-NR), sob pena de perda econômica antes para o Tesouro Nacional, agora para o Fundo Penitenciário, órgão que controla as verbas destinadas à execução da pena (in, Fernando Capez Inovações à Prisão Preventiva e às Medidas Cautelares trazidas pela Lei /2011 Edições APMP-Agosto de 2011 São Paulo). De qualquer sorte, da análise dos artigos até agora invocados, que se combina com os artigos 325-NR; 334/337-NR; 341-NR; 343/346-NR e 350-NR, aponta para o que no Direito Administrativo Brasileiro se possa indicar como ato vinculado do magistrado, seja em relação à concessão, revogação, quebramento, julgamento sem efeito, ou perdimento do valor econômico objeto da caução prestada. É que, se de um lado teleologicamente pretendia com a edição da nova norma processual acabar com uma cultura da prisão compulsória(devendo agora, o juiz, analisar caso a caso em sua concretude a gravidade efetiva de uma conduta delituosa), por outro lado, não se abre caminho para questionamentos de supostos excessos na fixação da fiança, ao passo que a discricionariedade do magistrado na sua fixação leva em consideração balizas previamente indicadas pela lei(artigo 325-NR).

3 Assim, os limites não são do alvedrio do magistrado, mas sim, decorrentes do império da lei, podendo ser fixada de um a 100 salários mínimos (inciso I), de 10 a 200 salários mínimos (inciso II), dispensada se assim recomendar a situação econômica do preso (Parágrafo 1º., inciso I); reduzida até o máximo de 2/3 (Parágrafo 1º., inciso II) ou aumentada em até vezes (Parágrafo 1º., inciso III). Neste contexto, enfatiza o festejado autorguilherme DE SOUZA NUCCI: Parece-nos medida útil, especialmente para crimes econômicos, financeiros e tributários, onde o agente como regra, tem maior poder aquisitivo. É uma alternativa à prisão preventiva, para a garantia da ordem econômica (in, Prisão e Liberdade, Ed. RT, pg. 22). Mas acrescentamos que em crimes do trânsito, com coberturas cinematográficas da mídia nacional, e com maior razão, em relação à figura do usuário-traficante, em que parte da jurisprudência vem permitindo a concessão da liberdade provisória, forçoso reconhecer quefixação da fiança em padrões mais elevados, dentro de parâmetros legais, não podem, por si só, ser considerado excesso do Juiz Criminal, supostamente sanável pela recente e crescente impetração do writ para rechaçar eventual constrangimento ilegal. Não é demais lembrar que de acordo com o COAF Conselho de Controle das Atividades Financeiras, o narcotráfico e outras atividades ilícitas estariam a promover somente no Brasil, uma lavagem de dinheiroanual de aproximadamente US$15 bilhões de dólares, importe representativo de 3% do PIB nacional, o que equivaleria ao crescimento econômico-industrial do Brasil no período de um ano, quando, segundo a ONU Organizações das Nações Unidas, no mundo são lavados, anualmente, aproximadamente US$500 bilhões de dólares. Por tais premissas, e pelas circunstâncias humildemente delineadas nas questões até então expostas, é que se impõem ao Estado-Juiz uma atuação combativa, justificada, devidamente fundamentada nos termos exigidos pela Carta Magna, de sorte a ofuscar qualquer insinuação de manobras judiciais para fazer da norma aquilo que no jargão popular se costuma indicar como letra morta da lei.

4 Nesse sentido, sustenta o Prof.EDILSON MOUGENOT BONFIMao tratar da fixação do valor da fiança que: Considerando a finalidade da fiança, que deverá servir de caução para garantir o comparecimento do réu aos autos do processo, é relevante ter em conta sua situação financeira, pois a fiança não pode ser de valor tão alto que inviabilize sua prestação, equivalendo tal situação a sua não concessão, tão pouco pode ser de valor irrisório (in, Reforma do Código de Processo Penal, Ed. Saraiva, pg. 100). Talvez pudéssemos completar o silogismo jurídico desenvolvido pelo competente autor: nem tão pouco irrisória a fiança, a ponto de ser ineficaz aos fins a que ela se propõe. Tanto assim, que o já mencionado pensador GUILHERME DE SOUZA NUCCI ostenta dúvidas quanto à eficiência da fiança no que concerne à tentativa de se evitar a obstrução do andamento do processo ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. É que, segundo o autor: Essas hipóteses soam como causas típicas de prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal. Afinal, se alguém está prejudicando o andamento do feito ou não quer cumprir ordem judicial, não vemos razão para aplicar-lhe fiança; pode até recolher o seu valor e continuar a perturbar a instrução. E quando o juiz resolver decretar a preventiva, pode ser tarde demais, com graves prejuízos para a produção da prova (in, ob. Cit., pág. 86). Outra inovação trazida pela lei /11 é de que a autoridade policial, como o juiz, pode também fixar fiança, bastando que a infração praticada pelo acusado seja punível com pena de reclusão não excedente a quatro anos. Na lei revogada, a autoridade policial somente podia conceder fiança nos crimes punidos com pena de detenção ou culposos. Patente é a intenção do legislador de criar instrumentos de acomodação do sistema prisional, hoje em verdadeiro estado de falência, dado o excesso de presos provisórios(44% dos 500 mil presos no Brasil são custodiados sem que contra eles tenha transitado em julgado uma sentença penal condenatória).

5 De qualquer sorte, adverte o Prof. PAULO ALVES FRANCO que: Os valores da fiança estão dispostos nos incisos do artigo 325, conforme indicado. Nem a autoridade policial nem o juiz poderá arbitrar a fiança em valores superiores aos constantes deste artigo, devendo obedecer ao que a lei determina (in, Prisão, Liberdade e Medidas Cautelares A Reforma do Código de Processo Penal, Ed. Contemplar pág. 216). É bem certo que em casos recentes, levando em consideração a gravidade do crime (morte da vítima em razão de excesso de velocidade em seu carro importado), as circunstâncias do fato (agente em situação de embriaguez), bem como, as condições pessoais do acusado (empresário da elite paulistana), fixou-se valor de fiança em aproximadamente R$ ,00 (Trezentos Mil Reais), avaliado por parte dos causídicos como causadora de perplexidade para o contexto da sociedade, diante da novidade legal. Mas, desde logo, como membro do MP, na defesa do despacho judicial que permitiu que o acusado aguardasse em liberdade o desfecho de sua causa, observo que o honrado julgador não se atreveu a ultrapassar os limites do valor econômico a que corresponde a garantia real de que a caução prestada é medida cautelar adequada e necessária. Relembro que com maestria o legislador colocou na ordem de importância, como requisitos legais da incidência do instituto da fiança a gravidade do crime, para em seguida indicar as circunstâncias do fato e as condições pessoais do acusado. A medida cautelar da fiança, isolada ou cumulada com outras de natureza diversa, se mostra, portanto, instrumental jurídicorazoável para a mitigação do volume de presos provisórios(destaca-se São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul como responsáveis por mais da metade dos processos do país tramitando nos Tribunais, segundo dados da Apamagis-Setor de Pesquisas Jurídicas, de 01/09/2011), mas também, meio legal para vincular o autor de crimes graves ao compromisso de acompanhamento dos atos do processo, sob pena de prejuízo econômico, que supomos

6 possa ter a mesma eficácia da malfadada custódia cautelar, desde que, respeitados os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade/proporcionalidade, motivos pelos quais entendemos não haver como se cogitar de excessos na fixação da fiança pelo Juiz Criminal.