UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

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1 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Uma abordagem do aspecto brasileiro Por: Leopoldo André Canal Almeida Orientador Prof. José Roberto Rio de Janeiro 2011

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Uma abordagem do aspecto brasileiro Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito Processual Civil, elaborado por Leopoldo André Canal Almeida, tendo como orientador o prof. José Roberto.

3 3 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a todos os meus amigos, advogados ou não, e em especial a meus familiares.

4 4 RESUMO O presente trabalho tem por objeto a análise da teoria geral do controle de constitucionalidade, levando-se em conta os vários sistemas existentes no direito comparado para poder delimitar uma abordagem do aspecto brasileiro. Para fins didáticos, subdividiu-se o trabalho em quatro capítulos, o primeiro tratando dos conceitos preliminares e dos aspectos históricos do controle de constitucionalidade no âmbito comparado. O segundo capítulo trata de forma pormenorizada do vício da inconstitucionalidade, objetivando uma solidez na compreensão do tema para a descoberta da natureza jurídica do ato inconstitucional no Brasil. O terceiro capítulo trata das espécies de inconstitucionalidade conhecidas. O Quarto e último capítulo tratam das espécies de controle e suas modalidade, por fim a conclusão trata de como se encontra o Brasil hoje em termos de controle de constitucionalidade, em relação à teoria geral apresentada.

5 5 METODOLOGIA A presente monografia utilizou como metodologia a revisão bibliográfica, fazendo referência a diversos autores de nível nacional e internacional sobre a matéria, também há indicações de julgados de nossos tribunais superiores para ilustrar a matéria versada em nossa jurisprudência pátria.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...8 CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O CONTROLE SUAS REFERÊNCIAS HISTÓRICAS Considerações preliminares: conceito, pressupostos Aspectos históricos de controle no direito comparado O precedente Marbury v. Madison e o surgimento do judicial review of legislation O modelo austríaco ou por via de ação direta O modelo francês...19 CAPÍTULO II O VÍCIO DA INCONSTITUCIONALIDADE A análise do vício O plano da existência O plano da validade O plano eficácia Natureza jurídica do ato inconstitucional Natureza jurídica da decisão que decreta a inconstitucionalidade de ato normativo impugnado...30 CAPÍTULO III ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE As várias formas de inconstitucionalidade...31

7 7 2. Inconstitucionalidade material e formal Inconstitucionalidade por ação e por omissão Inconstitucionalidade originária e superveniente Inconstitucionalidade total e parcial Inconstitucionalidade antecedente e consequente...41 CAPÍTULO IV AS ESPÉCIES E SUAS MODALIDADES REFERENTES AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Espécies de controle de constitucionalidade Controle de constitucionalidade quanto à natureza do órgão Controle de constitucionalidade quanto ao momento de exercício Modalidades de controle de constitucionalidade Controle de constitucionalidade quanto ao número de órgãos Controle de constitucionalidade quanto ao modo de exercício...45 CONCLUSÕES...47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...49

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo a investigação de uma teoria geral do controle de constitucionalidade aplicada ao Brasil, identificando as técnicas adotadas por nosso sistema e sua interferência no sistema normativo em vigor. Para tal, a pesquisa foi elaborada com base na experiência do direito comparado, ou seja, se discutem neste trabalho os vários sistemas existentes no mundo, e em paralelo a isto, qual deles é o adotado no Brasil, e se este sistema é o que melhor assegura a efetividade do ordenamento e sua manutenção. É de se ressaltar, que como se trata de um trabalho onde se teve por objeto uma teoria geral, não foram discutidos temas específicos do controle de constitucionalidade brasileiro, tais como o controle difuso de constitucionalidade e seu regramento, também o controle concentrado ou o controle de constitucionalidade nos Estados membros, etc., aqui se fez alusão única e exclusivamente a uma teoria geral, para situar o Brasil no pensamento processual constitucional existente em direito comparado. Sabe-se que é a Constituição que nos traz a idéia de sistema, e como tal deve haver nos Estados constitucionais métodos de se proteger a superioridade hierárquica normativa da Constituição, para tal, é que surge o controle de constitucionalidade que visa à estabilidade das normas constitucionais para gerar a manutenção de todo o sistema normativo. Todavia, dentre os sistemas de controle existentes no mundo, nem todos eles são a priori utilizáveis de uma maneira a sanar estes vícios, pois, pode ser que o sistema importado por um país não se adéqüe a realidade histórica jurídica do mesmo, assim, dividindo em dois grandes blocos de sistemas jurídicos existentes, teríamos de um lado a família do Commom Law proveniente da origem inglesa e adotada pelos Estados Unidos em decorrência de sua colonização ter sido em regra efetuada por ingleses e por serem os Estados Unidos à época colônia do Reino Unido. De outro lado a família do Civil Law de

9 9 origem romano-germânica, adotada a qual no Brasil em decorrência da colonização portuguesa. Estas questões serão mais bem trabalhadas no decorrer dos capítulos e na conclusão deste trabalho, onde se questionará a efetividade dos institutos de controle importados e internalizados em nosso ordenamento jurídico e sua real possibilidade de efetividade e conformação do sistema como um todo.

10 10 CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES E REFERÊNCIAS HISTÓRICAS 1. Considerações preliminares: conceito, pressupostos: Para começarmos nosso estudo, é importante estabelecer algumas premissas, a primeira delas é que o controle de constitucionalidade tem como função primordial a manutenção do ordenamento jurídico 1, entendendo ordenamento jurídico como um conjunto unitário de normas 2, este é visto como um sistema, e como tal pressupõe ordem e unidade 3. Assim, em caso de violação, estará sujeito aos mecanismos de estabilização constitucional criados pela própria Carta Magna. Para que se possa estabelecer o controle de constitucionalidade, três pressupostos se fazem necessários. O primeiro é o da supremacia da Constituição, que nos dirá ser a Constituição a norma mater do ordenamento 1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 29ª ed., 2007, p. 45. elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e infringência, e são encontrados no art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade). 2 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Ed. UNB, 5ª ed., 1994, p. 48 e 49. A complexidade do ordenamento, sobre a qual chamamos a atenção até agora, não exclui sua unidade. Não poderíamos falar de ordenamento jurídico se não o tivéssemos considerado algo de unitário. Que seja unitário um ordenamento jurídico simples, isto é, um ordenamento em que todas as normas nascem de uma única fonte, é facilmente compreensível. Que seja unitário um ordenamento jurídico complexo, deve ser explicitado. Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para dar explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento jurídico não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das inferiores àquelas que se encontram um pouco mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias providencias um conjunto unitário que pode ser chamado ordenamento. 3 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Ed. Calouste-Gulbenkian, 2ª Ed., Lisboa, 1996, p. 12 e s.; também BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 1.

11 11 jurídico interno de um determinado Estado, derivando todas as outras normas daquela, e ainda tendo de guardar compatibilidade tanto formal quanto material para sua validade 4. O segundo pressuposto apontado pela doutrina é a rigidez constitucional, ou seja, as normas constitucionais por formarem o parâmetro de validade de todas as outras normas do ordenamento devem ser elaboradas por um processo legislativo diferenciado do processo legislativo ordinário, pois, se idêntico fosse, não estaríamos a falar sobre a inconstitucionalidade de uma norma em caso de incompatibilidade entre ela e a Constituição, e sim em revogação. O terceiro e último pressuposto apontado pela doutrina é o do órgão incumbido de controle, quanto a este pressuposto existe divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do órgão 5, todavia, podemos apontar que a divergência não se instaura quanto à natureza do órgão propriamente dito e sim, quanto à função exercida por estes órgãos, assim, mais técnico seria falar em natureza jurídica da própria jurisdição constitucional 6, em que podemos identificar duas posições. A primeira posição é a defendida por Carl Schmitt e seguida por Piero Calamandrei, onde é sustentada a ideia de natureza política da jurisdição constitucional, entende esta corrente de pensamento que, para se admitir a natureza jurisdicional, seria necessário que este órgão desenvolvesse sua análise de constitucionalidade ligada a um caso concreto. A aplicação de uma regra a outra regra é algo qualitativamente distinto da aplicação de uma regra a um caso concreto. Se é comprovada a existência de uma 4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Ed. Martins Fontes, 8ª ed., 2009, p.217. Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa. 5 PINHEIRO, Bruno. Controle de Constitucionalidade. Ed. Método, 2010, p. 48 e MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Ed. Atlas, 3ª ed., 2010, p

12 12 contradição entre a regra consubstanciada na legislação ordinária e a regra contida na Constituição, com a declaração de invalidade da primeira, não se pode dizer que realizamos uma aplicação da regra formulada na Constituição à regra legal, no mesmo sentido em que diríamos que existe aplicação judicial da regra ao caso concreto. Naquela, comparam-se regras umas com as outras, e quando são encontradas colisões e contradições, que são possíveis por causas muito distintas, uma das regras elimina a outra. Nesta, quando a regra é aplicada judicialmente a um caso concreto determinado, se subsume um caso concreto a uma regra. O caso de colisão de regras revela, por conseguinte, que a decisão que a resolve não defluiu do exercício de jurisdição, em face da inexistência de subsunção processual e concreta. 7 A segunda corrente defende que a natureza da jurisdição constitucional seria de índole jurisdicional, corrente estas defendidas por Hans Kelsen, Francicesco Carnelutti e Peter Häberle, entendem estes autores que por estarem os órgãos jurisdicionais afastados das pressões e interesses políticos, detendo estes órgãos diversas prerrogativas que garantem a equidistância e imparcialidade para se chegar a uma decisão politicamente voltada aos ditames constitucionais, podendo defender as verdadeiras ideologias dos titulares do poder que é o povo. Com manifestação próxima esclarece o professor Häberle: Ao parlamento e ao governo corresponde a prioridade no labor de concretização da justiça social. Porém, no âmbito do Estado de direito isto é, dos direitos fundamentais clássicos e da democracia pluralista, a saber; de duas condições formais os novos tribunais constitucionais deveriam arriscar-se desde o início no exercício do ativismo judicial. 8 Cabe trazer à cola a percuciente observação do professor Luís Roberto Barroso, que nos ensina não serem sinônimas as terminologias jurisdição 7 SCHMITT, Carl. La Defesa de la Constitución. Ed. Madrid: Tecnos, 2ª ed., 1998, p Apud in MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Ed. Atlas, 3ª ed., 2010, p VALADÉS, Diego (Org.). Conversas acadêmicas com Peter Häberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3.

13 13 constitucional e controle de constitucionalidade: As locuções jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade não são sinônimas, embora sejam frequentemente utilizadas de maneira intercambiável. Trata-se, na verdade, de uma relação entre gênero e espécie. Jurisdição constitucional designa a aplicação de uma Constituição por juízes e tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso estar-se-á diante do controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício da jurisdição constitucional Aspectos históricos de controle de constitucionalidade e seus modelos no direito comparado: Apesar da doutrina mais especializada apontar o surgimento do controle de constitucionalidade antes do precedente da Suprema Corte norteamericana, consubstanciado no leading case Marbury vs. Madison do ano de , utilizaremos os referenciais tradicionalmente apontados pela doutrina, 9 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Ed. SAFE, 2ª ed., 1999, p. 57 e 58. Minha argumentação poderia nesse ponto dar-se por acabada. Todavia, eu não posso furtar-me à tentação de acrescentar uma última referência em tema de precedentes históricos, antigos e modernos, do controle judicial sobre a constitucionalidade das leis. Já havíamos visto que precedentes podem ser encontrados, seja na história antiga, seja na história medieval e (relativamente) moderna, até atingir o sistema norte-americano da judicial review que como também eu reconheço iniciou uma nova e esplêndida época nesta matéria. Mas impede perguntar agora qual foi o precedente imediato, ou seja, qual o precedente que mais diretamente inspirou o instituto norte-americano? (...) Século XVII: a tradição jurídica inglesa, uma tradição velha já de quatro séculos, de que, na primeira metade do século XVII, grande teórico e defensor foi Sir. Edward Coke (falecido em 1634), era no sentido de que a lei não fosse criada, mas somente afirmada ou declarada pela vontade do Soberano. A common Law, em síntese, lei fundamental e prevalente em relação à statury Law, podia, porém, ser completada pelo legislador, mas não, ser por ele violada: pelo que, o direito era, em grande parte, subtraído as intervenções do legislador. Sobre a base desta tradição se fundou, exatamente, a doutrina de Edward Coke sobre a autoridade do juiz como árbitro entre o Rei e a nação, doutrina por ele precisada especialmente na

14 14 ou seja, o precedente citado (Marbury vs. Madison), a doutrina do modelo austríaco elaborado por Hans Kelsen e por fim, o modelo francês de controle de constitucionalidade Primeiro precedente: Marbury v. Madison e o surgimento do judicial review of legislation: De acordo com Eduardo García de Enterría 12 o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e também a forma federativa de Estado, formam as mais importantes contribuições do constitucionalismo norte-americano às democracias ocidentais. Como dito anteriormente, o controle de constitucionalidade apesar de não surgir no caso Marbury vs. Madison de 1803, sem sombra de dúvida a partir desta decisão ganha enorme importância tal instituto 13, sendo corriqueiramente apontado como o precedente inicial que da origem ao instituto. ocasião de sua luta contra James I Stuart. Também neste sentido BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Ed. Renovar, 3ª ed., 2010, p. 18 e 19. Como efeito, era corrente na tradição jurídica inglesa a concepção da lei não como ato de vontade, mas como mero ato declaratório do direito consuetudinário. Em suma, a common Law tinha prevalência sobre a lei escrita (statutory law); aquela poderia até ser completada, mas jamais contrariada por essa. Fundado em tal tradição, desenvolveu-se e ganhou expressão a teoria de Edward Coke, que propugnava pela atuação dos juízes como mediadores entre rei e nação e como guardiões da supremacia da common Law sobre a autoridade do parlamento e do próprio soberano. 11 FAVOREU, Luis. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 22. a diversidade da organização da justiça constitucional é muito grande; sem embargo disso, os diferentes sistemas podem agrupar-se basicamente em grandes modelos: Ou se confia a justiça constitucional ao ordenamento jurídico ordinário, sempre dependendo de um Tribunal Supremo, conforme o chamado modelo americano, ou se atribui a justiça constitucional a uma jurisdição especialmente constituída para esse fim, cujo primeiro exemplo foi o Tribunal Supremo da Áustria. Sem embargo e por cima dessas diferenças, há que se ressaltar que na medida em que o primeiro modelo, os litígios constitucionais chegam ao Tribunal Supremo inclusive em algumas ocasiões são dirigidos diretamente a eles, o problema do estatuto e do lugar dos juízes constitucionais em um sistema político se coloca do mesmo modo em ambos os modelos. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas, 18ª ed., 2005, p ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constituicion como Norma y El Tribunal Constitucional. Ed. Civitas, 1984, p. 50 e BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 5. Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação as

15 15 Após a derrota do Presidente Adams (partido federalista) por seu opositor Thomas Jefferson nas eleições presidenciais, Adams nomeou como Chief Justice (presidente da Suprema Corte) John Marshall que era, até então, Secretário de Estado de seu governo, e o incumbiu de mais uma tarefa, entregar as nomeações aos novos quarenta e quatro juízes de paz também investidos pelo Presidente Adams, todavia, Marshall não conseguiu entregar todos os atos aos nomeados. Em decorrência de tal fato, após assumir a presidência, Jefferson ordenou que seu Secretário de Estado (Madison) não entregasse tais atos, pois de acordo com seu entendimento os nomeados que não receberão seus atos não tinham direitos adquiridos à posse, o que levou William Marbury a impetrar o writ of mandamus para ver reconhecido seu direito ao cargo. Em decisão fantástica, o Chief Justice Marshall, antes de analisar as questões processuais reconhece o direito ao cargo de Marbury, também especifica que deve existir uma ação para poder resguardar tal direito. Entretanto, para surpresa de todos, no mérito Marshall nega o writ, e para tal, afirma que não poderia aquele órgão jurisdicional conceder o pedido tendo em vista que o 13 da Lei judiciária de 1789, pois esta norma ao criar hipótese de competência originária à Suprema Corte não constante do texto constitucional estaria confrontando a própria Constituição, e no confronto entre lei ordinária com a Constituição, deve esta prevalecer. Assim, foi reconhecida a inconstitucionalidade do diapositivo citado da Lei judiciária, e finalizando sua decisão Marshall ainda estabeleceu três premissas: leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuição decorreria logicamente do sistema. Argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Mas não era pioneira nem original.

16 16 Ao expor suas razões, Marshall enunciou três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como lei fundamental e suprema da nação. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: Um ato do Poder Legislativo contrário a Constituição é nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário deve reger o caso ao quais ambos se aplicam. 14 Surge assim o chamado modelo americano também conhecido como judicial review of legislation, em que é reconhecida a legitimidade de qualquer órgão do Poder Judiciário reconhecer a invalidade de uma norma conflitante com a Constituição, ou seja, todo e qualquer juiz, seja de que grau de jurisdição estiver falando, detêm competência para afastar a aplicação de uma norma tida por inconstitucional. Assim também é a percuciente observação do professor Baracho: O modelo americano, surgido nos Estados Unidos, predominou em todo continente americano, desde o Canadá até a Argentina, apesar das várias modalidades que assumiu. Seguindo o paradigma norte-americano, todos os juízes e tribunais podem decidir sobre a constitucionalidade dos atos de autoridade, especialmente as disposições legislativas. Na América Latina, devido à influência do ordenamento constitucional norte-americano, predominou, com algumas exceções, a faculdade dos juízes ordinários para reconhecer e decidir questões de constitucionalidade. O sistema americano efetiva-se pela dada a um órgão judicial em seu conjunto, sem levar em conta a sua hierarquia para resolver as questões de constitucionalidade, pelo que é denominado como difuso sempre que a questão a ser examinada seja pleiteada 14 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 8.

17 17 pelas partes de oficio ou pelo o juiz. Para que conheça uma controvérsia concreta, apesar de certas divergências é qualificado como via de exceção, mas que os processualistas italianos têm denominado com melhor técnica de questão prejudicial, tomando-se em conta que a questão da inconstitucionalidade deve ser considerada, do ponto de vista processual, como aspecto incidental da controvérsia principal que se estabelece. 15 Apesar do modelo americano se desenvolver como já dito em decorrência de uma prejudicial, ou de forma incidental, o que apresenta forte aspecto de processos de índole subjetiva, pois como regra a decisão firmada com base nesta prejudicial somente teria eficácia inter partes, todavia, este tipo de interpretação deve ser feita com algumas ressalvas. Como se pode perceber de um estudo mais apurado do sistema do judicial review, que em decorrência da técnica do stare decisis faz com que estes tipos de prejudiciais passem a ter feitura de processos eminentemente objetivos O modelo austríaco ou por via de ação direta: O modelo austríaco de controle de constitucionalidade de leis inaugura uma nova concepção de aferição de compatibilidade das leis com a Constituição, explicito isso, pois o modelo austríaco diferentemente do modelo americano ou difuso atua de forma abstrata e concentrada, ou seja, se desenvolve sem estar relacionado há um processo subjetivo, em que haja partes litigantes, e sim em um processo autônomo que visa tão somente a análise da compatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição. Além desta característica do modelo austríaco, podemos ainda citar que neste modelo apenas um órgão jurisdicional, que apesar de exercer jurisdição não 15 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: aspectos contemporâneos. Ed. Fórum, 2006, p MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p O sistema americano, por seu turno, perde em parte a característica de um modelo voltado para a defesa de posições exclusivamente subjetivas e adota uma modelagem processual que valora o interesse público em sentido amplo. A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae amplia e democratiza a discussão em torno da questão constitucional. A adoção de um procedimento especial para avaliar a relevância da questão, o writ of certiorari, como mecanismo básico de acesso à Corte Suprema e o reconhecimento do efeito vinculante das decisões por força do stare decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva.

18 18 integra o judiciário, teria competência para exercer o controle de constitucionalidade de leis, diferente do sistema difuso em que todos os juízes são competentes para afastar a aplicação de leis inconstitucionais. 17 Cita ainda a doutrina como última importante nota diversificadora entre os dois modelos, que no modelo difuso existiria um maior número de participantes que poderiam contestar a constitucionalidade das normas do ordenamento jurídico, já no modelo austríaco inicialmente, somente se outorgou legitimidade para os Governos dos Länders e para o Governo Federal, e com a reforma constitucional de 1929, se estendeu tal legitimidade também para a Corte Suprema em matérias civis e penais (Oberster Gerichtshof) e para a Corte Administrativa (Verwaltungsgerichtshof), todavia, estas últimas somente exerceriam tal legitimidade de apontar leis para o controle pela Corte Constitucional quando se deparassem com normas que entendessem inconstitucionais e fosse às mesmas causas prejudiciais ao julgamento de mérito, o que faria instaurar um incidente de deslocamento de competência da matéria constitucional, só podendo as Cortes se manifestar sobre o mérito de suas causas após o julgamento da questão constitucional. 18 Nota-se que este novo procedimento advindo da reforma de 1929 à Constituição da Áustria faz surgir uma espécie de controle híbrido ou misto, pois os Governos dos Länders e o Governo Federal exercem o controle abstrato por via concentrada, ou seja, por processo autônomo onde se questiona apenas a constitucionalidade da norma impugnada. Não obstante, o controle exercido quando suscitada a prejudicial de constitucionalidade pela Corte Suprema ou pela Corte Administrativa no modelo austríaco de controle se desenvolve de modo incidental ou por via de exceção, o que se aproxima muito do modelo americano, todavia, com o mesmo não se confunde, visto que no modelo americano todos os órgãos jurisdicionais podem deixar de aplicar as leis que entendem ser inconstitucionais, já no modelo austríaco 17 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Ed. SAFE, 2ª ed., 1999, p. 104 à 108.

19 19 implementado com a reforma constitucional de 1929 somente as Cortes citadas poderiam instaurar o incidente de deslocamento de competência que remeteria a matéria constitucional arguida para a Corte Constitucional, ou seja, os órgãos jurisdicionais inferiores por mais que entendem se tratar de lei inconstitucional, deverão aplica-lá, e mesmo os órgãos superiores não teriam competência de afastar de plano as normas que entendessem inconstitucionais, detendo apenas competência para instaurar o incidente que levaria ao conhecimento da Corte Constitucional a norma suspeita de inconstitucionalidade. Tais fatos levam a doutrina a criticar o modelo austríaco neste ponto, pois mesmo que se trate de norma teratologicamente inconstitucional, teria o juiz à obrigação de aplicar aquela norma, só podendo ser questionada caso a causa venha a chegar aos Cortes Supremas, o que não sana a problemática constitucional de modo adequado O modelo francês: O modelo francês por muitos nem mesmo tratado especificamente como modelo de controle de constitucionalidade, tão somente citado quando do estudo das espécies de controle quanto à natureza do órgão que o exerce 20, será por nós tratados de forma individualizada, todavia, não de forma exaustiva e com a profundidade que certos trabalhos se preocuparam em 19 Para uma melhor análise sobre o modelo austríaco ver os arts. 89, parágrafo 1 e 140 da Constituição Austríaca, também a percuciente observação do professor Gustavo Binenbojm: Na concepção de Kelsen, com efeito, a inconstitucionalidade da lei não é algo que se possa reduzir ao mero reconhecimento, por qualquer juiz ou tribunal, de uma situação jurídica preexistente, qual seja, a nulidade de uma lei incompatível com a Constituição. Ao revés, a lei inconstitucional é valida até a sua anulação pelo processo próprio e pelo órgão competente (a Corte Constitucional), definidos na Constituição; a inconstitucionalidade nada mais é, assim, que o pressuposto para a aplicação de uma sanção, que é a retirada da lei do ordenamento jurídico. In BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Ed. Renovar, 3ª ed., 2010, p MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p. 1007, onde os autores seguem a ideia apontada no texto ao afirmarem: Desenvolvido a partir de diferentes concepções filosóficas e de experiências históricas diversas, o controle judicial de constitucionalidade continua a ser dividido, para fins didáticos, em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle.

20 20 fazer 21 e sim, de modo a trazer algumas notas mesmo que breve sobre o mesmo, tendo em vista as diferenças históricas no surgimento dos diversos modelos tratados e nas respectivas soluções ao problema social enfrentado por estas sociedades. Podemos perceber que o modelo francês surgirá contrárias ideologias defendidas durante a revolução francesa, onde esta faz surgir o tão conhecido princípio no Estado francês da soberania do parlamento. Toda a problemática surge da ideia de contrato social, que no antigo regime era estabelecida entre os indivíduos e o soberano, sendo que aqueles abririam parcela de sua liberdade para que o soberano a exercesse com exclusividade em prol dos mesmos (defesa de sua vida e propriedade), todavia, pode-se perceber que não foi bem assim que agiram aqueles detentores do poder que usavam e abusam de suas prerrogativas em proveito próprio e cada vez mais reprimindo a população francesa. 22 Como já especificamos, a problemática e surgimento do modelo francês se dá com relação à nova interpretação do contrato social feita por Rousseau, vale transcrever os ensinamentos da professora Maria Fátima Simões Francisco 23 : No contrato social Rousseau está empenhado, sobretudo, em criar e fundamentar uma nova forma de autoridade política. Tradicionalmente essa autoridade estava concentrada no monarca. Para legitimar a autoridade do chefe, diferentes filósofos, de orientação contratualista e jusnaturalista, se esforçaram por elaborar modelos teóricos baseados no pacto de fundação da sociedade política. Esse pacto se dava entre o povo e o chefe. Por suas cláusulas, o primeiro concordava em obedecer ao último em troca de segurança, para sua vida ou para sua propriedade. Rompendo flagrantemente com esse modo tradicional de pensar a autoridade política, 21 Para um estudo específico do modelo francês de controle de constitucionalidade ver LIBONE, Elena. Le Giustizia Constituzionale in Francia. In OLIVETTI, Marco; GROPPI, Tania (coordenadores). La Giustizia Constituzionale in Europa. Milão: Giuffrè, Para um melhor estudo do desenvolver desta opressão até a revolução francesa indicamos a leitura do clássico HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revoluções Ed. Paz e Terra, 2010; e também a obra de NUNES, Danillo. A Bastilha e a Revolução. Ed. Record, FRANCISCO, Maria Fátima Simões. Jean-Jacques Rousseau O ápice do republicanismo. In FILHO, Agassiz Almeida; BARROS, Vinícius Soares de Campos (organizadores). Novo Manual de Ciência Política. Ed. Malheiros, 2008, p

21 21 Rousseau inovará ao conceber o pacto de fundação da autoridade política ocorrendo não entre o chefe e o povo, mas entre os próprios homens. Desse pacto, por sua vez, em lugar de resultar a submissão do povo ao rei, resultará a constituição do próprio povo. E mais: doravante, o conjunto dos cidadãos deverá assumir o comando dos destinos da sociedade, ficando o governante limitado à mera função de executor da vontade desse conjunto. A autoridade política máxima, a soberania, será agora prerrogativa exclusiva da pessoa do povo, não podendo ser alienada nem comunicada para outrem. É, portanto, o princípio da soberania popular que Rousseau pretende fundamentar no contrato. O citado pensador faz com que seus escritos fundamentem a nova ordem estatal, calcada na soberania popular, na velha máxima que a lei é a manifestação da vontade do povo 24, defendida até os dias atuais de forma bastante forte nas democracias. Em decorrência de tal fato, os legitimados a exercer esta vontade de forma a representar a povo passam a se desvirtuar de seu mandado, de sua incumbência, e utiliza aquele poder delegado pelo povo, titular do poder, em seu beneficio próprio. É neste contexto que surge a jurisdição constitucional na França, que passa a exercer um controle político prévio nas normas elaboradas, diferentemente dos outros sistemas em que esta incumbência foi dada a um órgão teoricamente equidistante das pressões políticas, que pudesse resolver os problemas jurídicos de forma imparcial, na França não, o controle é de índole eminentemente política e se desenvolve de forma preventiva, isso se deu por questões de ideologia política (a crença social no princípio da soberania do parlamento), pois o ancien régime (do francês) tinha o judiciário atuando em favor do soberano (o senhor da época, o 24 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. Ed. Atlas, 8ª ed., 2010, p O contrato social possui o respaldo da vontade geral, que não se constitui meramente da somatória das vontades particulares, mas que se coloca na posição de representar o interesse comum. A vontade geral é mais que simplesmente a vontade de todos (somatória dos interesses particulares), pois aquela visa à realização do interesse comum e público, e esta visa aos interesses particulares. Mas que isso, deve-se esclarecer que a vontade geral não esta lastreada na ideia de unanimidade; ela não é geral por ser unânime, por não haver discordância, mas porque nela estarão contadas as idéias, todas as contribuições, todas as discordâncias que participam formalmente do todo, do sistema. O critério para definir a vontade geral é a participação de todos, com a formação de um consenso da maioria.

22 22 rei), pois os mesmos eram por ele indicados, o que faz surgir na crença popular certa desconfiança para com o poder judiciário. 25 Assim, pela atual Constituição de 1958, em seu art. 61, se admite o controle de constitucionalidade de leis efetivado pelo Conseil Constitutionnel (Conselho Constitucional), em que a doutrina majoritária entende tratar-se de controle político e que se de desenvolve de forma preventiva, não podendo os juízes afastar a aplicação de lei já promulgada pelo parlamento. Por fim cabe anotar como o faz o professor Binenbojm 26 citando as elucidativas lições de Clèmerson Merlin Clève, podem-se verificar quatro sistemas ou modelos de controle de constitucionalidade: a) O modelo inglês de ausência de fiscalização da constitucionalidade, no qual vigora a supremacia do parlamento, e não a da Constituição; juízes e tribunais são incompetentes para conhecer e decidir qualquer questão de constitucionalidade; b) O modelo francês de controle político e preventivo da constitucionalidade, exercido pelo Conselho Constitucional anteriormente à promulgação da lei; juízes e tribunais são também incompetentes para conhecer e decidir qualquer questão de constitucionalidade; c) O modelo de jurisdição constitucional difusa, de origem norte-americana, no qual os juízes e tribunais são competentes para conhecer e decidir a questão constitucional, deixando de aplicar a lei ao caso submetido ao seu crivo, quando considerada inconstitucional, com a possibilidade de recurso para superior instância, inclusive para a Suprema Corte; d) O modelo de jurisdição constitucional concentrada, desenvolvido a partir da matriz austríaca, no qual os 25 PINHEIRO, Bruno. Controle de Constitucionalidade. Ed. Método, 2010, p. 45. Conforme adverte a doutrina, a influência de Rousseau e a teoria da separação de poderes de Montesquieu foram fundamentais para os contornos do constitucionalismo francês e da forma de controle adotada, tornando-se adeptos de uma separação de poderes radical, absoluta cabendo ao Judiciário somente a pacificação de conflitos. Assim, a vontade popular propalada por Rousseau e a importância que Montesquieu deu ao Legislativo (e a pouca importância que deu ao Judiciário), aliadas ao fato de os juízes, por ocasião da Revolução, serem todos oriundos da aristocracia (ancien régime), fizeram com que se olhasse com extrema desconfiança a possibilidade de um Poder não-popular não legitimado pelo povo modificar as leis elaboradas pela vontade geral do povo legítimas. 26 BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Ed. Renovar, 3ª ed., 2010, p

23 23 juízes e tribunais são competentes para conhecer, mas incompetentes para decidir a questão de constitucionalidade, cabendo exclusivamente ao Tribunal Constitucional deliberar sobre a validade da lei em face da Constituição. CAPÍTULO II O VÍCIO DA INCONSTITUCIONALIDADE 1. A análise do vício: Neste tópico, nos propomos a tratar dos vários níveis ou planos que as normas jurídicas comportam, especificamente os planos da existência, validade e eficácia, cabendo lembrar que há doutrina avalizada que reconhece ainda um quarto plano na norma jurídica, conhecido como plano da efetividade 27, todavia, nos prenderemos apenas aos três primeiros planos, visto que o último é de índole eminentemente sociológica. Por fim, após percorrer de forma sumária estes temas que em verdade são mais afetos a teoria geral do direito, chegaremos a conclusão sobre qual é a natureza jurídica do ato e da decisão que reconhecem a inconstitucionalidade de uma norma, ou seja, saberemos que plano da norma jurídica será vulnerado pela decisão de inconstitucionalidade. 2. O plano da existência: Nem todos os fatos naturais são reconhecidamente fatos jurídicos, mas tão e somente aqueles dos quais o Direito se interesse 28. Assim, alguns destes fatos que venham a ser regulamentados por normas passam a serem conhecidos como fatos jurídicos. Importa observar que as normas que regulam estas relações tanto do homem para com o ambiente quanto do homem para com outros homens podem apresentar alguns defeitos, que como já deixamos 27 Para uma análise profunda sobre o tema ver BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Ed. Renovar, 9ª ed., Ver neste sentido MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado Parte Geral. Ed. Borsoi, V. 1, 3ª ed.,1970, p. 22 a 25.

24 24 assente, pode repercutir em três diferentes planos, o da existência, validade e eficácia. Para que uma norma passe a existir, imprescindível se faz que a mesma apresente todos os requisitos necessários a sua constituição e incidência 29, requisitos estes de índole eminentemente formal. Baseando-se na doutrina de Elival da Silva Ramos 30 quatro são elementos que possibilitam a existência do ato normativo (lei em sentido material), quais sejam: i) ato; ii) manifestação de vontade; iii) objeto e; iv) forma. 31 Feitas estas observações, cabe expor as palavras do professor Helder Martinez Dal Col 32 que corroboram com as afirmações aqui lançadas: Na visão da dogmática jurídica, uma norma, para ser válida (quer dizer existir), deve primeiramente estar integrada no ordenamento jurídico, onde cumprir-se-ão seus pressupostos de formação e produção, em conformidade com as diretrizes e requisitos do próprio ordenamento. Cumprindo esse processo, diz TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, temos uma norma válida. (grifo nosso) Cabe por fim ressaltar que a lei passa a existir no direito brasileiro a partir da sanção ou da derrubada do veto ao projeto lei aprovado pelo 29 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 12 e 13. Também BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Ed. Renovar, 9ª ed., 2009, p. 79 e RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis: Vício e Sanção. Ed. Saraiva, 1994, p. 25. Dentre os elementos que participam da formação do ato legislativo (em sentido formal) destacamos quatro que parecem ser os nucleares e que, aliás, correspondem aos elementos estruturais dos negócios jurídicos em geral: agente, manifestação de vontade, objeto e forma. 31 Neste sentido também se manifesta TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 8ª ed., 2010, p DAL COL, Helder Martinez. Classificação das normas jurídicas e sua análise, nos planos da validade, existência e eficácia. In artigo, p. 5, acessado dia 28/10/2010 no endereço eletrônico:

25 25 Congresso Nacional, neste sentido se manifestando a doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho 33 : A sanção é que transforma o projeto aprovado pelo Legislativo em Lei. Por ela, fundem-se as duas vontades, a do Congresso e a do Presidente, de cuja conjunção o constituinte quis que resultasse a lei ordinária. Só pela sanção é que se aperfeiçoa o processo de elaboração desse tipo de ato normativo, em nosso Direito. 3. O plano da validade: Cumprido o procedimento de criação das normas jurídicas, devem as mesmas passar sob um novo crivo o da validade, onde se questionará se estas cumpriram todos os comandos contidos na norma superior que regula seu procedimento de criação, se há compatibilidade destas com o ordenamento jurídico, ou seja, não basta para que integrem o ordenamento em sua completude formal, devendo também ser analisada sob um viés substancial, é neste momento que se adentra o plano da validade da norma, ou seja, é nesta etapa que se questiona se seus preceitos se adéquam formal e materialmente aos ditames do ordenamento. 34 Esclarecedoras são os ensinamentos do emérito professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto 35 quanto ao tema: 33 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. Ed. Saraiva, 6ª ed., 2ª tiragem, 2009, p Também neste sentido CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Ed. Juspodivm, 4ª ed., 2010, p. 1016: É a sanção que transforma o projeto de lei em lei. 34 COELHO, Edihermes Marques. Reflexões sobre vigência e validade, eficácia e eficiência. In artigo, p. 3, acessado dia 28/10/2010 no endereço eletrônico: : Uma precípua característica do modelo garantista de análise do direito contemporâneo é que este programa suas formas de validade normativa formal, unindo as regras de competência e de procedimento para a formação das normas. E isso agrega a determinação dos conteúdos jurídicos substanciais superiores e necessários, o que pelo garantismo se dá através de sobreposição valorativa dos direitos humanos. Por outros termos, além de se analisar a validade formal procedimento e competência de produção das normas de qualquer norma jurídica, deve-se analisar também a sua validade material, em sua adequação aos princípios e valores fundamentais da Constituição. 35 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense, 15ª ed., 2009, p Também neste sentido REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Ed. Saraiva, 27ª ed., 9ª tiragem, 2010, p. 105 a 116.

26 26 Uma vez existente, salvo prova em contrario o ato administrativo terá validade, ou seja, revestir-se-á de presunção de que os seus elementos presentes, já integrados por definição, satisfazem todos os requisitos e condicionantes impostos pela ordem jurídica para atingir sua eficácia jurídica. A validade é, pois, característica substantiva de qualquer ato administrativo, dela decorrendo a presunção de validade, que analiticamente se expressa por uma quádrupla presunção, a de veracidade, a de legalidade, a de legitimidade e a de licitude, que subsistirá até prova em contrário, como decorrência da própria natureza estatal do ato administrativo. Para terminarmos este tópico cumpre destacar que tanto Kelsen como Hart e Bobbio, todos confundiam os conceitos de existência e validade da norma 36 : O problema da validade é o problema da existência da regra enquanto tal, independentemente do juízo de valor se ela é justa ou não. Enquanto o problema da justiça se resolve com um juízo de valor, o problema da validade se resolve com um juízo de fato, isto é, trata-se de constatar se uma regra jurídica existe ou não. Validade jurídica de uma norma equivale à existência desta como norma jurídica. Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-la a um valor ideal, para julgar sua validade é preciso realizar investigações do tipo empíricoracional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimensão de um evento O plano da eficácia: Elaborada uma norma de forma regular, passa-se necessariamente a analise se esta norma encontra-se substancialmente adequada ao ordenamento, caso a resposta seja positiva, ai sim poderemos observar o plano da eficácia que nada mais é do que a possibilidade de produção de seus 36 Neste sentido TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 8ª ed., 2010, p BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Ed. Edipro, 4ª ed., 2008, p

27 27 efeitos regulares para a matéria cuja sua criação se deu. Não é outra a observação trazida pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto 38 : O ato administrativo, uma vez existente e válido, por ser imperativo e presumidamente verdadeiro, legal, legítimo e lícito, estará apto a produzir seus efeitos a que se destina, contidos em seu objeto, e que serão aqueles previstos resultados jurídicos pretendidos pelo agente e admitidos pela ordem jurídica. A esta característica denomina-se eficácia. A eficácia pressupõe, portanto, e apenas isso a existência válida, ou seja: a manifestação de vontade de plena conformidade com a ordem jurídica (existência mais validade), o que basta para tornar o ato idôneo para produção de efeitos. 5. Natureza jurídica do ato inconstitucional: Duas teses a este respeito se contrapõem sobre qual seria a natureza jurídica do ato que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma. A primeira tese é a da nulidade do ato, proveniente da jurisprudência do caso Marshall vs. Madison 39 por nós anteriormente tratado, e a teoria da anulabilidade idealizada por Hans Kelsen. O professor Elival da Silva Ramos bem esclarece o transcrito ao afirmar: A concreta configuração de diferentes sistemas sancionatórios nas Constituições dotadas de supremacia formal, entretanto, permite-nos continuar sustentando que há duas grandes categorias de sanção de invalidade aplicáveis às leis inconstitucionais: a nulidade e a anulabilidade. A primeira importa na ineficácia ab initio da 38 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense, 15ª ed., 2009, p Neste mesmo sentido BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 14: A eficácia dos atos jurídicos consiste em sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das consequências que lhes são próprias. Eficaz é o ato idôneo para atingir sua finalidade para o qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seu efeito típico, que é o de regular as situações nelas indicadas. Eficácia diz respeito, assim, à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. 39 Assim, a particular linguagem da constituição dos Estados Unidos confirma e reforça o princípio, que se supõe essencial a todas as constituições escritas, de que uma lei contrária à constituição é nula. In 5 U.S (1 Cranch) 137 (1803), apud in BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p

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