Legislação aplicada à Engenharia

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1 Leonardo Gomes de Aquino Advogado Professor Universitário Mestre em Direito Legislação aplicada à Engenharia Primeira Edição São Paulo 2014

2 Dados Internaciononais de Catalogação na Publicação (CIP) Aquino, Leonardo Gomes de. Legislação aplicada à Engenharia / Leonardo Gomes de Aquino. 1ª ed. São Paulo : Perse, p. Bibliografia. 1. Direito. 2. Direito Engenharia. CDU 340 Todos os direitos reservados É proibida a reprodução parcial ou integral desta obra por qualquer forma ou meio. A violação dos direitos do autor (Lei nº 6.610/98) é crime estabelecido no art. 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme a Lei nº /2004. Entre em contato com o autor: LGOMESA@IG.COM.BR Impresso no Brasil 2

3 SUMÁRIO PREFÁCIO... 5 APRESENTAÇÃO... 7 ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA... 8 INTRODUÇÃO... 9 UNIDADE I NOÇÕES DE DIREITO CAPÍTULO 1 CONHECENDO O DIREITO CAPÍTULO 2 FONTES JURÍDICAS CAPÍTULO 3 DIREITO E MORAL CAPÍTULO 4 RAMOS DO DIREITO UNIDADE II A EMPRESA DE ENGENHARIA CAPÍTULO 5 ATIVIDADE DO ENGENHEIRO CAPÍTULO 6 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CAPÍTULO 7 PESSOAS JURÍDICAS (ASSOCIAÇÃO E COOPERATIVA) CAPÍTULO 8 SOCIEDADE LIMITADA E EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) E SOCIEDADE ANÔNIMA CAPÍTULO 9 MICROEMPREENDEDOR, MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE CAPÍTULO 10 REGISTRO PÚBLICO DA ATIVIDADE UNIDADE III CONTRATOS NA ÁREA DE ENGENHARIA

4 CAPÍTULO 11 REGRAS GERAIS DO CONTRATO CAPÍTULO 12 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CAPÍTULO 13 CONTRATO DE EMPREITADA CAPÍTULO 14 CONTRATO DE ENGENHARIA CAPÍTULO 15 CONTRATO DE TRABALHO UNIDADE IV DIREITO DE CONSTRUIR CAPÍTULO 16 REGRAS DO DIREITO CIVIL PARA CONSTRUIR CAPÍTULO 17 REGRAS DO DIREITO CONSUMIDOR CAPÍTULO 18 LICITAÇÃO E TOMBAMENTO E DESAPROPRIAÇÃO CAPÍTULO 19 DIREITO E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL CAPÍTULO 20 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENGENHEIRO, DO EMPREITEIRO, DO CONSTRUTOR, DO INCORPORADOR E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 196 UNIDADE V ÉTICA PROFISSIONAL CAPÍTULO 21 ÉTICA E ÉTICA PROFISSIONAL DO ENGENHEIRO CAPÍTULO 22 ÉTICA E AS FORMAS DE MEDIAR CONFLITOS MODELOS DE CONTRATOS REFERÊNCIAS

5 PREFÁCIO Como uma inovação surge essa obra da lavra do Mestre Leonardo! A interação entre as diversas áreas do saber é primordial e dentro dessa perspectiva a presente obra se propõe a trazer os conhecimentos imprescindíveis para o profissional da área de engenharia. Isso porque, quando esse profissional estiver atuando dentro de sua área, dentro de seus conhecimentos técnicos, não poderá ultrapassar a linha tênue entre a legalidade e a ilegalidade dos seus atos. E como é previsto em nosso ordenamento jurídico, ninguém poderá alegar desconhecimento da norma jurídica, é preciso então que os profissionais da área de engenharia compreendam as normas jurídicas que lhe são afetas. Buscando então, desvendar esses conhecimentos jurídicos específicos a obra foi construída, partindo da necessidade de conhecer o direito e manejá-lo por alguém sem conhecimento prévio, dessa forma, inicia-se a caminhada pelas noções fundamentais do direito, abarcando as fontes jurídicas e traçando a distinção fundamental entre o direito e a moral. Como o engenheiro poderá abrir uma empresa, busca-se na segunda unidade do livro, apresentar as diversas formas em que isso poderá ocorrer, deixando assim, o engenheiro na posição de escolher o que melhor lhe convém. Com informações precisas e fundamentais sobre a estrutura de cada uma das espécies isso permitirá ao engenheiro que faça a opção que achar mais adequada para o que pretende. Dentre as diversas atividades no dia-a-dia, poderá o profissional da área da engenharia se deparar com a necessária construção de contratos, assim, a terceira unidade está centrada em solucionar esse problema, abordando, inicialmente, as regrais gerais para os contratos e posteriormente os contratos afetos a essa profissão. A quarta unidade se propõe a apresentar e discorres sobre o direito de construir, previsto no Código Civil, no âmbito do Direito do Consumidor, sob o aspecto do direito administrativo e ambiental. São todas áreas que irão influenciar na tomada de decisão dos engenheiros, servido assim, de um guia e ao mesmo tempo de um alerta, sobre as implicações no momento de construir. Como não poderia deixar de ser, a unidade cinco aborda a ética profissional do engenheiro e apresenta as formas de mediar os conflitos que porventura venham a surgir. 5

6 Por fim, após toda a construção doutrinária, apresenta modelos de contratos que poderão auxiliar na compreensão da presente temática. De forma inovadora a estrutura desse livro, nos permite verificar que a teoria ora apresentada pode ser analisada sob o ponto de vista de filmes que venham a tratar do tema. Isso faz com que a compreensão do tema, torne-se mais prazeroso, conferindo um diferencial a esta obra. Além do que, as questões apresentadas servem para mensurar o grau de aprendizagem e com isso a dificuldade que o leito venha a ter com a obra. Sem sobra de dúvidas, a presente obra se destaca, tanto pela metodologia desenvolvida quanto pela qualidade de suas informações, que são fundamentais para que o profissional da área de engenharia venha a se destacar em sua profissão. Brasília, 05 de outubro de Renata Malta Vilas-Bôas Mestre em Direito Público, Professora e Advogada. 6

7 APRESENTAÇÃO Este livro é destinado aos profissionais da área de Engenharia e do Direito. Não se trata de um compêndio do Direito ou mesmo da apresentação dos institutos jurídicos, mas de uma obra com o resultado de pesquisa, da advocacia e da docência em instituições de ensino superior do Distrito Federal. Em linhas gerais, a interdisciplinaridade entre a Engenharia e o Direito compreende um conjunto amplo de institutos não necessariamente apenas de Direito Civil, mas de Direito Comercial, Direito do Trabalho, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Ambiental e Direito do Consumidor. Ademais, há a questão ética que envolve a atuação do profissional em diversos aspectos de seu desempenho com relação ao direito. O livro apresenta, ainda, diversos modelos de contratos realizados na área da engenharia. Os assuntos abordados na presente publicação são atuais e necessários ao exercício ético da profissão. As informações postadas no texto demonstram o resultado intenso de um trabalho científico baseado na doutrina, na legislação e nas decisões de diversos tribunais, tomando como base o exercício do profissional de engenharia e suas consequências. Desta forma, pretende-se, com a publicação deste livro, levar o leitor à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo. Elaborou-se o presente livro com a intenção de torná-lo subsídio valioso, de modo a facilitar, caro leitor, sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira. 7

8 ORGANIZAÇÃO DO ESTUDO E DA PESQUISA Para facilitar seu estudo, o livro foi desenvolvido e organizado em 05 (cinco) unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente e, ao final de cada capítulo, em regra, há textos para reflexões, questionamentos provocativos, indicação de sites, leitura complementar e vídeo, para aprofundamento dos estudos. Ao desfecho do livro, indica-se a lista de referências utilizadas na sua elaboração. Para refletir Indagações inseridas para estimulara pensar acerca do assunto proposto. O importante é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita sobre as questões propostas. Provocação Pensamentos, inseridos no livro, para provocar a reflexão sobre a prática da disciplina. Textos para leitura complementar Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionários, exemplos e sugestões, para lhe apresentar novas visões sobre o tema abordado no Livro. Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas Aprofundamento das discussões e reflexões acerca da interdisciplinaridade dos conteúdos. Praticando Momento de verificação da aprendizagem. Questões sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer o processo de aprendizagem. 8

9 INTRODUÇÃO O direito e a engenharia se correlacionam de forma ímpar nas relações do dia a dia da comunidade. Assim, a ideia central do livro é apresentar que o ramo do Direito empresarial é dinâmico e gira em torno do estudo da atividade econômica organizada para a produção, e ainda, circulação de bens ou de serviços. Divide-se o livro em cinco unidades. A primeira trata das noções gerais do Direito; a segunda dispõe sobre a empresa de engenharia; a terceira acerca dos contratos na área de engenharia; a quarta refere-se ao direito de construir e suas repercussões no direito e a quinta e última seção aborda a questão da Ética profissional. Há ainda um tópico referente aos modelos contratuais na área de engenharia. A primeira unidade versará sobre as noções gerais do Direito, a concepção do termo direito, as fontes jurídicas, o Direito e a Moral e os ramos do Direito. Na segunda unidade se buscará observar a empresa de engenharia, abordando a atividade do engenheiro, os tipos de empresários individuais, suas obrigações gerais na atividade, as pessoas jurídicas (associação e cooperativa), a sociedade limitada, a empresa individual de responsabilidade limitada, a sociedade anônima, o microempreendedor, a microempresa, a empresa de pequeno porte e o registro da atividade nos órgãos competentes. É importante ressaltar a necessidade de apontarem-se os aspectos do empresário individual e do direito societário na perspectiva da distinção entre sociedade empresária e sociedade simples, bem como a sociedade personificada e não personificada, sem esquecer a importância dada aos diversos tipos de sociedades existentes no nosso ordenamento jurídico. Estará reservado especial tratamento para a sociedade limitada, para a Empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) e para a sociedade anônima, concluindo com a análise do registro público da atividade. Enfim, o direito empresarial será tratado em diversos diplomas legais, entre os quais, citase: o Código Civil que regulamenta a existência da teoria da empresa em seu tríplice aspecto, empresário, estabelecimento e empresa, além de identificar alguns auxiliares da empresa e de propor critérios de responsabilidade para os auxiliares. O Código Civil regulamenta os diversos tipos societários, permitindo a aplicação da Lei 6.404/76 para as sociedades por ações (LSA). 9

10 Assim, a dificuldade que paira sobre empresas de engenharia (os diversos tipos de sujeitos) reside exatamente em sua amplitude e em sua relevância para o dia a dia, tanto na prática dos tribunais como na doutrina. Na terceira unidade a investigação se dará com base nos contratos celebrados na área de engenharia. O livro apresenta as regras gerais acerca da celebração do contrato e, em especial relevo, serão transcritos os contratos de prestação de serviço, de empreitada, de engenharia e o contrato de trabalho. Verifica-se a importância do estudo dessa temática na capacidade de distinguir os diversos tipos contratuais, suas características, obrigações e direitos para os envolvidos na atividade de engenharia. A quarta unidade procurará contribuir com a análise do direito de construir, amparado no Direito Civil, embora possua ramificações em outros direitos como o Direito Ambiental (licenciamento ambiental) e o Direito Administrativo. Ponto que merecerá destaque no livro é a análise das relações jurídicas com a Administração pública, em especial a questão das Licitações, do Tombamento e da Desapropriação. Ainda, na quarta unidade será tratado o assunto da responsabilidade civil dos envolvidos (Responsabilidade Civil do Engenheiro, do Empreiteiro, do Construtor, do Incorporador e da Administração Pública) com atividade de engenharia. Assim, o Livro traz as formas de responsabilidades, subjetiva, objetiva, legal, contratual e extracontratual, suas características e penalidades impostas ao profissional, passando pelo que reza o Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, as legislações e os prazos vigentes com relação à garantia, por exemplo. A quinta unidade será composta dos aspectos éticos que o engenheiro deve possuir para realizar as suas atividades, pois nas profissões, as entidades são permeadas pelos preceitos éticos dos profissionais que as compõem. E, por último, nessa unidade será observada a questão da mediação na composição de conflitos. O livro estará concluso com a exposição de modelos contratuais utilizados nos diversos tipos de obras realizadas pelos engenheiros e pelas empresas de engenharias. 10

11 UNIDADE I NOÇÕES DE DIREITO CAPÍTULO 1 CONHECENDO O DIREITO A expressão direito não é utilizada em sentido único, pelo contrário, é usada comumente em vários sentidos. A noção de direito está intrinsecamente ligada à noção de norma (lei), justiça, faculdade, fato social ou mesmo responsabilidade. O Direito aparece, via de regra, como objeto da justiça quando se procura dar a cada indivíduo o que lhe pertence. O conceito de justiça aparentemente é mais acessível que a concepção jurídica de direito, embora ambos estejam entrelaçados na concepção do sujeito. A ideia fundamental do direito é assegurar a coexistência pacífica da sociedade, por essa razão, é o fundamento da ordem social, ou seja, é a forma que a sociedade possui para pacificar e regular a vida em sociedade. 1. Instrumentos de Controle social Nenhuma sociedade poderia subsisitir se ela se omitisse diante do choque de forças sociais e do conflito de interesse que se verificam constantemente no seu interior. Não haveria vida coletiva se fosse permitido que cada indivíduo procedesse de acordo com seus impulsos e desejos pessoais, sem respeitar os interesses dos demais. Esse processo de regulamentação da conduta em sociedade pode ser concebido como controle social. E os meios de que se serve a sociedade para regular a conduta de seus membros nas relações com os demais são os intrumentos de controle social como a religião, a moral, as regras de trato social e o direito. 2. O Direito como instrumento de controle social É de ressaltar, de início, que o Direito não é o único responsável pela harmonia da vida em sociedade, uma vez que a religião, a moral, as regras de trato social igualmente contribuem para o sucesso das relações sociais. Convém dizer que o Direito nao é o único valor, nem o mais alto, ele é, contudo, a garantia precípua da vida em sociedade. 11

12 Se há outros instrumentos de controle social, cada um o é em sua faixa própria. Preceitua Nader (2007, p ), a do direito é regrar a conduta social, com vistas à ordem e à justiça, e somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social é que são juridicamente disciplinados. Assim, o Direito, não visa ao aperfeiçoamnete interior do homem; essa meta pertence à Moral. Não pretende preparar o ser humano para uma vida supraterrena, ligada a Deus, finalidade buscada pela religião. Nem se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalherismo ou as normas de etiqueta, campo específico das regras de trato social, que procuram aprimorar o nível das relações sociais. O fato é que o Direito, dentro da faixa que lhe é própria, provoca, pela precisão de suas regras e sanções, um grau de certeza e segurança no comportamento humano, que não pode ser alcançado pelos outros tipos de controle social. 3. Sociedade e Direito coexigem-se Não pode haver sociedade sem Direito, isso porque nenhuma sociedade poderia subsisitir sem um conjunto mínimo de regras capazes de nortear a vida em comum. Assim, a vida em comum sem uma delimitação precisa da esfera de atuação de cada indivíduo, de modo que a liberdade de um vá até onde começa o direito do outro, é inteiramente inconcebível. O fato inegável é que as relações entre os homens não se dão sem o concomitante aparecimento de normas de organização da conduta social. A convivência exige ser ordenada, e o Direito, mais do qualquer outro tipo de controle social, corresponde a essa exigência de ordem, essencial à sociedade e conatural ao ser humano; ele é a máxima expressão desse imperativo da ordem. Em suma, assim, como não se concebe o homem fora da sociedade, igualmente não se concebe o indivíduo convivendo com os demais sem o direito. Desta forma, o Direito pode ser encarado como uma integração normativa de fatos segundo valores. Não há direito sem sociedade, pois o direito não tem existência em si próprio; ele existe na sociedade e em função da sociedade. Por isso, é inconcebível fora do ambiente social. É essencial à sociedade, mas não prescinde dela. Se um indivíduo se isolar numa ilha deserta, a ele não importarão regras de conduta. Não exitem relações jurídicas sem substrato social. Porém, a convivência postula regras que disciplinam os comportamentos de cada pessoa e transmitem a segurança necessária à vida de relação com os outros. Tais regras corporizam a ordem social que importa estudar. 12

13 O fundamento para a criação do direito (norma jurídica) é o mais variado. Segundo Reale (2005, p. 93), a norma tem origem em fato que sofre uma valoração e que se consubstancia na criação da norma. Vejam-se componentes da Teoria de Miguel Reale: há um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela é de fato; há um quadro de idéias e valores; há um modelo de sociedade desejado (mundo do dever-ser). E mais: o Fato refere-se às necessidades da sociedade para que seja criada uma norma; o valor refere-se à ponderação feita pelos criadores da norma em relação ao fato, por exemplo, é necessário criar normas para fiscalizar a emissão de cheques de maneira a evitar as fraudes; e a norma criada é o resultado da relevância do fato acrescida da ponderação do valor necessário. Preceitua Nader (2007, p ) que o Direito, ao separar o lícito do ilícito, segundo os valores da convivência que a própria sociedade elege, torna possível os nexos de cooperação e disciplina à competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações sociais. O Direito procura, assim, responder às necessidades de ordem e justiça da convivência em sociadade. 4. Conhecendo o Direito Aos olhos do homem comum, o Direito é a lei e a ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age em conformidade com essas regras comporta-se direito; quem age fora dessas regras, age torto ou de forma ilícita. Em sentido figurado, o Direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessariamente é. As leis 13

14 jurídicas, ao contrário, indicam apenas aquilo que na sociedade deve ser. Por esse motivo diz-se que o Direito é a ciência do dever-ser. Entretanto, o Direito para se tornar lei, no sentido de norma jurídica, deve passar pelo crivo do Poder competente para criá-lo. A criação da norma (da lei) consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e dos atos normativos que derivam diretamente da Constituição Federal (CF). Em regra, a lei é criada pelo Poder Legislativo, porém, para a sua criação, a proposta deve ser realizada por quem possui legitimidade. Nesse caso podem propor projetos de leis: os Deputados, os Senadores, o Presidente da República, as assembleias estaduais e distritais, o Supremo Tribunal Federal (STF), os Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça e os cidadãos. Após o processo de discussão, votação e aprovação no legislativo, o Chefe do Executivo pode sancionar (sanção; aprovar a Lei) ou vetar total ou parcialmente; o veto é motivado, expresso, formal, supressivo e submetido ao Legislativo e, sob certas condições, poderá ser revisto ou rejeitado. O Executivo determina que se execute a lei com a declaração formal da existência da lei (promulgação = atestado de legalidade). Assim, a lei é publicada no diário oficial (publicação) e entra em vigor, conforme a vacatio legis (prazo para entrar em vigor), tornando-se obrigatória (vigência). Na omissão da lei, o prazo de vacatio legis no território brasileiro é de 45 (quarenta e cinco) dias e, nos estrangeiro, de 3 (três) meses após a publicação. Na contagem do prazo de vacatio legis, deve-se incluir a data da publicação (termo inicial do período de vacância) e o último dia do prazo (termo final), entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação final ( 1º, do art. 8º, da LC nº 95/98). 5. Revogação do Direito Pelo princípio da continuidade da norma, pode-se afirmar que a norma (lei) só perde a sua validade (eficácia) em razão de uma força contrária a sua vigência, ou seja, Uma lei deve ser aplicada até que seja revogada ou modificada por outra (no Brasil, este princípio está positivado no artigo 2º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro). 14

15 A revogação pode ser classificada em: total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). A ab-rogação ocorre quando a lei anterior é totalmente substituída pela nova e a derrogação ocorre quando parte da anterior permanece em vigor. Exemplo de Revogação Expressa Código Civil prevê no art que Revogam-se a Lei n , de 1º de janeiro de Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de Exemplo de Ab-rogação = Total Exemplo de Derrogação = Parcial A revogação pode ocorrer da seguinte forma: expressa ou tácita. A forma expressa compreende a situação em que existe uma declaração na própria lei pela qual o legislador quer declará-la extinta em todos os seus dispositivos, quer ao apontar os seus artigos, alíneas, incisos e parágrafos que teve em vista abolir. A forma tácita ocorre quando uma lei nova é incompatível coma lei anterior, ou quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Exemplo de Revogação expressa, tácita, parcial e total. Lei (a) de 2008 Lei (B) de 2010 dispõe dispõe Lei (C) de 2014 dispõe O horário de funcionamento é das 7:00hs às 13:00hs. Revogação parcial O horário de funcionamento é das 8:00hs às 12:00hs e das 14:00hs às 18:00hs Revogação total O horário de funcionamento é das 13:00hs às 19:00hs É obrigatório o uso de uniforme Proibido o uso de celular no interior da escola Revogações tácitas Proibido o uso de aparelho celular durante as aulas, ficando liberado durante o intervalo. Revogação Expressa Revoga-se a Lei (B) de 2010 Assim, quando uma lei é ab-rogada, desaparece e é inteiramente substituída pela lei revogadora ou apenas se anula, perdendo a força de norma jurídica a partir do momento em que entra em vigor a lei que a revogou 15