2 - Revista dos Tribunais Ano 86, págs. 204/ RLJ 90, pág. 275 e segs. 4 - Parecer nº 47/97, in D.R. II Série nº 280, de

Transcrição

1 Pº C.P. 11/2004 DSJ-CT. Usufruto simultâneo e sucessivo Consolidação Constituição por testamento Direito de acrescer Reserva de usufruto em contrato de transmissão da nua propriedade Menções da inscrição. PARECER 1- Na Conservatória do Registo Predial de foi registado o usufruto a favor dos doadores de um bem comum do casal por reserva na doação que os mesmos dele fizeram a terceiro. O usufruto foi registado oficiosamente com o registo da aquisição a favor do donatário (cfr. art. 97º, nº 1, C.R.P.). Mas da respectiva inscrição não consta qualquer menção relativa à natureza do usufruto se simultâneo (a extinguir, metade, à morte de cada um dos titulares) ou se simultâneo e sucessivo (a extinguir, no todo, à morte do último que sobreviver) [cfr. desc. nº 03196/, da freguesia de, e inscrições G-2 e F-1]. No relatório da inspecção àquela Conservatória foi emitido o entendimento de que da inscrição deveria constar se o usufruto se extinguia por metade à morte do primeiro ou no todo por morte do cônjuge sobrevivente, chamando a atenção para a alteração da posição deste Conselho sobre a matéria com a deliberação tomada no Pº R.P. 112/2000 CT (ainda não publicada), e advogando a publicação no BRN de informação sobre o assunto. O Ex.mo Subdirector-Geral do SAI, reconhecendo pertinência à questão suscitada, veio colocar à consideração da DSJ a ponderação da viabilidade e pertinência de lhe ser dada execução. Na DSJ foi exarada a seguinte informação: Recorda-se que no parecer do Conselho Técnico proferido no Pº 41/85 R.P. 3 (BRN nº 10 de Março de 1986) se considerou que, nestas circunstâncias, para que o registo reflicta a realidade jurídica criada, é necessário fazer constar expressamente do extracto da inscrição de usufruto que este se extinguirá, no todo, à morte do último cônjuge que sobreviva. Com base neste entendimento, muitas inscrições terão sido lavradas como foi sugerido, podendo a exactidão destes registos ser hoje suscitada face à doutrina firmada no Procº R.P. 112/2000 DSJ-CT e à jurisprudência nele citada. Somos, pois, do parecer que ao julgador, ao conservador, aquando do cancelamento, deve ser deixada a iniciativa de fazer aplicação da lei, sempre que no título e, consequentemente, no registo nada conste relativamente à forma de extinguir o usufruto. Apenas nos casos em que exista estipulação expressa no contrato se deve do facto fazer menção no registo. Em cumprimento do superiormente determinado, vai este Conselho pronunciar-se sobre a matéria. 2- No parecer emitido no Pº nº 41/85 R.P. 3, in BRN nº 10 de Março de 1986, foram extraídas as seguintes conclusões: 1ª. Nos casos em que se formalizar a constituição de usufruto conjunto ou simultâneo, presumir-se-á sempre o direito de acrescer, a que se refere o art. 1442º do Código Civil, desde que não se estipule o contrário. 2ª. Portanto, na sua projecção registral, deverá ficar claramente consignado que o usufruto se extinguirá, no todo, à morte do último que sobreviver. 1

2 3ª. Se, ao invés, no título contratual, constar estipulação expressa de doações recíprocas, que ilida a referida presunção, então deverá mencionar-se expressamente que o usufruto se extinguirá, metade, à morte de cada um dos cônjuges. Neste processo foi tirado um voto de vencido de Rocheta Gomes, com invocação do seu trabalho Menções Supérfluas na Prática Registral, in Revista dos Tribunais Ano 86, pág. 195 e segs., tendo na sua declaração de voto extraído as seguintes conclusões: 1ª. O usufruto constituído em favor de várias pessoas conjuntamente, salvo estipulação em contrário, só se consolida com a propriedade por morte da última que sobreviver, sendo desnecessário dizer na inscrição que se trata de usufruto também sucessivo. 2ª. Diferente é o caso da reserva de usufruto pelos contitulares do direito de propriedade, em que, se nada em contrário se estipular, haverá um usufruto que é simultâneo mas não sucessivo, pelo que se irá consolidando pela morte de cada um, na medida da sua quota ou comparticipação ideal. 3ª. Neste caso, seria supérfluo mencionar-se que o usufruto se vai consolidando à morte de cada um dos contitulares, devendo, pelo contrário, mencionar-se que é sucessivo se o contrário se tiver estipulado. 4ª. Mas a equivocidade da situação implicaria que nas inscrições se mencionasse precisamente o que consta do contrato, devendo os termos deste ser sempre explícitos, em matéria tão controvertida, e nunca considerados supérfluos. No Acórdão do S.T.J. de 4 de Abril de 2000 (Pº 1010/99) foi tratada a matéria da doação de bens comuns com reserva de usufruto vitalício para os doadores 1. Perante a questão controvertida de saber se com a morte da doadora não se deu ainda qualquer consolidação do usufruto com a propriedade nos termos do art. 1442º do C. Civil, ou, ao invés, não tendo sido estipulado reserva de usufruto a favor do cônjuge sobrevivo, com a morte da doadora se deu a consolidação na medida da respectiva quota (metade), o Supremo sustentou esta segunda posição, com a seguinte fundamentação: a) O disposto no art. 1763º, nº 3, do C. Civil - que, na tese do recorrente partiu do princípio de que os cônjuges não podem reservar mais do que o usufruto sobre a sua meação, e que o usufruto simultâneo reservado pelos cônjuges em 1 - Resumidamente se descreve o caso daqueles autos:- 1. Por escritura pública de 10/12/91 A e B, casados em comunhão geral, doaram ao neto C, com reserva do usufruto vitalício para os doadores, o prédio X;- 2. Como à data do registo do facto aquisitivo já tinha falecido a doadora, inscreveu-se a aquisição (em propriedade plena) a favor do donatário e oficiosamente o usufruto de metade a favor do doador sobrevivo;- 3. D, filha dos doadores, requereu a rectificação do registo para que o usufruto abrangesse todo o prédio;- 4. O Senhor conservador, na falta de acordo e de iniciativa processual dos interessados, requereu a rectificação judicial, que foi determinada por sentença do Tribunal Judicial de 1ª instância, confirmada pelo Tribunal da Relação;- 5. O Supremo, com a fundamentação que no texto se alinhará, julgou procedente o agravo, mantendo o registo inalterado. 2

3 doação a terceiro só seria sucessivo no caso de se verificar a doação recíproca do respectivo direito de usufruto a favor do sobrevivo ) é irrelevante para a decisão; b) O doador pode alienar a propriedade reservando para si, ou para terceiro, o usufruto dos bens doados (art. 958º, nº 1, C. Cívil); no primeiro caso, o doador, num único negócio, limita o objecto da liberalidade à nua propriedade retendo o direito de gozo temporário e pleno da coisa que constitui o usufruto; no segundo caso, o doador doa a nua propriedade e faz ao terceiro uma proposta de doação do usufruto da coisa que necessita de aceitação; c) Sendo simultânea a reserva de usufruto a favor de várias pessoas, aplicase o disposto no art nº 2 do mesmo art. 958º; d) De acordo com as posições assumidas na RLJ 2, por Rocheta Gomes 3 e pela PGR 4, não resulta da norma do art. 1442º do C. Civil que, reservando os cônjuges para si o usufruto dos bens doados a terceiros, se presume que a reserva foi recíproca beneficiando o cônjuge sobrevivo com o usufruto de todos os bens (presunção de doações recíprocas); salvo declaração expressa em contrário, cada um dos cônjuges reserva para si o usufruto da respectiva meação. No já citado Pº R.P. 112/2000 DSJ-CT extraíram-se as seguintes conclusões: «1ª. O registo de aquisição emergente de doação de imóveis feita com reserva do usufruto a favor de ambos os cônjuges doadores determina, quando não tenha sido também requisitada, a inscrição oficiosa da constituição do usufruto a extinguir em metade por morte do respectivo beneficiário (sempre que as partes não tenham reconhecido aos usufrutuários o direito de acrescer) art. 97º, nº 1, do Código do Registo Predial e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de (Proc. 1010/99). 2ª. Na verdade, este recente Acórdão do STJ concluindo que salvo declaração expressa em contrário, cada um dos cônjuges reservou para si o usufruto da respectiva meação e que, por isso, não se pode concluir que se aplica a presunção estabelecida no art. 1442º do Código Civil veio sufragar o sobredito entendimento, em contraposição com o entendimento que tem sido perfilhado por este Conselho (cfr. Proc. Nº 41/85- R.P. 3, in BRN de Março de 1986, pp 2/6). 3ª. Daí que se tenha de entender também que a certidão de óbito de um dos doadores, apresentada para instruir o pedido de registo daquela aquisição, comprova a extinção do direito desse usufrutuário e, nessa parte, a consolidação do usufruto com a propriedade (art. 1476º, nº 1, CC). 4ª. Nesta conformidade, a referida oficiosidade permitirá efectuar apenas o registo do usufruto na parte reservada pelo cônjuge sobrevivo. ( )». Em face da posição tomada no parecer anteriormente referido, é de concluir que este Conselho, revendo a posição assumida no também já citado Pº nº 41/85 R.P. 3, sufragou a tese do Supremo. Reconhecemos, no entanto, que a complexidade da matéria demanda explicação mais abrangente. É o que de seguida tentaremos esboçar. 2 - RLJ 90, pág. 275 e segs. 2 - Revista dos Tribunais Ano 86, págs. 204/ Parecer nº 47/97, in D.R. II Série nº 280, de

4 3- O art. 1439º do C.C. define o usufruto como um direito de gozo pleno, mas temporário, sobre coisa ou direito alheio (ius in re aliena). No que toca à aquisição negocial, a aquisição do usufruto pode ser derivada translativa e derivada constitutiva 5. A aquisição derivada translativa vem regulada no art. 1444º do C.C. E aqui importa apenas referir a questão de saber se o usufruto se extingue com a morte do trespassário (adquirente) sobrevivendo-lhe o trespassante (cedente) ou, antes, só com a morte deste 6. A aquisição derivada constitutiva reveste duas modalidades. Numa, o proprietário de certa coisa constitui o usufruto a favor de outrem, reservando para si a nua propriedade (constituição per translationem). Na outra, o proprietário constitui o usufruto reservando-o para si e atribui a nua propriedade a outrem (constituição per deductionem). 4- Vejamos a modalidade da constituição do usufruto per translationem Se o usufruto é constituído a favor de uma só pessoa, a questão relevante que se poderá colocar é a de saber se aquele direito pode ou não ser um bem comum do casal. Como é consabido, o art. 1733º, nº 1, c), do C.C., diz-nos que o usufruto é exceptuado da comunhão. Mas assim não acontecia na vigência do Código de Seabra onde o art. 1109º daquele diploma não incluía o mencionado direito no elenco dos bens exceptuados da comunhão -, sendo certo que aquela norma do Código Civil actual nem pode considerar-se uma norma interpretativa do direito anterior nem é aplicável aos casamentos celebrados no período de vigência do Código de Seabra 7. Assentemos, portanto, em que é bem comum o usufruto adquirido por um dos cônjuges em regime matrimonial que implique comunhão cujo casamento tenha sido celebrado até 31 de Maio de Aderimos à doutrina da propriedade colectiva, de acordo com a qual «os bens comuns constituem uma massa patrimonial a que, em vista da sua especial 5 - Cfr. Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, 1996, pág. 355 e segs. O Autor ainda refere a aquisição derivada modificativa «quando o proprietário, nomeadamente em testamento, atribui a nua propriedade a uma pessoa e o usufruto a outra». 6 - Como ensina Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 358, são concebíveis três soluções: 1ª. extinção do usufruto; 2ª. reversão do usufruto para o trespassante (cedente); 3ª. transmissão mortis causa do usufruto para os sucessores do trespassário (adquirente), o qual só se extinguirá com a morte do trespassante (cedente) [art. 1476º, nº 1, a), do C.C.]. Carvalho Fernandes defende a 1ª solução. Oliveira Ascensão, in Direito Civil Reais, 5ª ed., pág. 474, defende a 3ª solução. 7 - Cfr. RLJ Ano 129, pág. 383, e Ano 130, pág

5 afectação, a lei concede certo grau de autonomia, e que pertence aos dois cônjuges, mas em bloco, podendo dizer-se que os cônjuges são, os dois, titulares de um único direito sobre ela» 8. E quanto à questão de saber como se opera a entrada dos bens na massa comum, parece-nos 9 que logicamente (é claro que não cronologicamente), em primeiro lugar, há uma aquisição individual (o cônjuge a que respeita o título de aquisição 10 é que é herdeiro, legatário, donatário, comprador, etc.) e, em segundo lugar, uma comunicação subsequente (o cônjuge adquirente comunica os bens ao seu cônjuge) 11. Como ensina Carvalho Fernandes 12 «o usufruto é, por natureza, um direito temporário, o que significa que caduca pela verificação do evento previsto no seu título constitutivo (al. a) do nº 1 do art. 1476º) termo». Portanto, o usufruto caducará por morte do usufrutuário adquirente ou chegado o termo do prazo por que o direito foi conferido, quando não seja vitalício, ainda que o usufrutuário adquirente, por força do regime matrimonial, comunique o usufruto ao seu cônjuge, o que vale por dizer que o bem (usufruto) entra então na massa patrimonial dos bens comuns, a qual é objecto de um único direito de que são titulares ambos os cônjuges. Assim sendo, o usufruto, enquanto bem comum, poderá ser partilhado entre os cônjuges após a dissolução em vida da comunhão conjugal. E poderá, naturalmente, ser adjudicado ao cônjuge a quem não respeite o título de aquisição. Mas caducará com a verificação do evento previsto no seu título constitutivo Se o usufruto é constituído a favor de várias pessoas, a instituição dele pode fazer-se a títulos diversos, distinguindo-se nesta base o usufruto simultâneo do usufruto sucessivo. No usufruto simultâneo há uma situação de contitularidade, há um usufrutuário ao lado de outro ou outros. No usufruto sucessivo, os usufrutuários entram na titularidade dele segundo a ordem do título e após a cessação do direito do usufrutuário precedente, ou seja, há um usufrutuário depois do outro Cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in Curso de Direito de Família, Vol. I, 3ª ed., pág De acordo com Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág Se o título de aquisição respeitar aos dois cônjuges, estaremos perante um usufruto simultâneo ou conjunto (simultâneo e sucessivo), portanto, perante um usufruto constituído a favor de várias pessoas Como é consabido, a comunicabilidade de bens resultante do regime matrimonial não está sujeita a registo (cfr. art. 2º, nº 2, do C.R.P.) Ob cit., pág Se o evento for a morte do usufrutuário, o direito caducará com o decesso do cônjuge a que respeita o título de aquisição, embora tenha sido na partilha adjudicado ao outro cônjuge Cfr. Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 341, e citado parecer da PGR. 5

6 Voltando ao usufruto simultâneo. Diz-nos o art. 1442º do C.C.: «salvo estipulação em contrário, o usufruto constituído por contrato ou testamento em favor de várias pessoas conjuntamente só se consolida com a propriedade por morte da última que sobreviver» 15. Consagra esta norma o direito de acrescer 16 entre os co-usufrutuários no usufruto constituído conjuntamente. E parece-nos pacífico o entendimento de que este direito é legalmente admitido com base numa presunção de vontade 17. E a solução legal é aplicável a todos os usufrutos simultâneos, mesmo que tenham tido por fonte um negócio jurídico inter vivos 18. Mas tratando-se de usufrutuários mortis causa (instituídos por testamento) que são legatários (art. 2030º, nº 4, C.C.) -, há direito de acrescer entre legatários que tenham sido nomeados em relação ao mesmo objecto, seja ou não conjunta a nomeação (cfr. art.s 2302º e 2305º, C.C.) 19. A propósito do usufruto sucessivo, julgamos de interesse reproduzir a nota (2) da pág. 341 da obra de Carvalho Fernandes: «O facto extintivo [a cessação do direito do usufrutuário precedente] tanto pode ser aqui o decurso do tempo como a morte do usufrutuário; tudo depende do título. Assim, A pode instituir B, C e D como usufrutuários, por esta ordem, seguindo-se o usufruto de C à morte de B e o de D à morte de C, ou estabelecendo para cada um deles uma certa duração temporal» Corresponde ao art. 2250º do Código de Seabra: «o usufruto, constituído em proveito de várias pessoas vivas ao tempo da sua constituição, só acaba por morte da última que sobreviver» Há quem entenda que se trata de um direito de não decrescer (cfr. Cunha Gonçalves, in Tratado de Direito Civil, Vol. XI, pág. 359) Cfr. citado parecer da PGR. Para o direito anterior, cfr. RLJ Ano 90, pág O art. 1442º do C.C. é claro a este respeito. Mas já assim se entendia à face do Código de Seabra (cfr. RLJ Ano 90, pág. 276) Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, in Lições de Direito das Sucessões, I Vol, 1978, pág. 333, nota (516). Cfr. ainda Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. VI, 1998, pág. 476, de que vale a pena reproduzir o seguinte trecho: «Quer isto dizer, segundo a nova doutrina do art. 2302º, que para haver direito de acrescer entre os legatários, bastará que a nomeação destes se refira ao mesmo objecto, mas nada importando já a forma (conjunta ou separada) da nomeação. Tanto vale assim o testador dizer que deixa o seu prédio X a A, B e C, como dizer que deixa um terço do prédio a A, outro a B e outro a C. Entretanto, se houver nomeação conjunta (dos legatários) sobre o mesmo objecto, mas em partes desiguais deixo metade do lote das minhas acções do Banco a A, um 6

7 Mas o que distingue o usufruto simultâneo e o usufruto conjunto (simultâneo e sucessivo)? Para uma cabal explicação, permita-se que se transcreva Augusto Penha Gonçalves 20 : «No usufruto simultâneo de uma coisa, quem o constituir pode fixar, no respectivo título, a quota e, deste modo, a extensão máxima do benefício que, no direito comum, cabe a cada um dos co-usufrutuários. Neste caso, a quota eventualmente vaga (v.g., por morte ou renúncia de qualquer usufrutuário) extingue-se nos termos do art. 1476º, nº 1, alíneas a) e e), em proveito do proprietário, uma vez que aumenta, em seu benefício, o quociente da divisão, por diminuição do número (divisor) dos usufrutuários concorrentes. Não constando do título (contrato ou testamento) a determinação das quotas do benefício dos diversos co-usufrutuários (ou seja, tratando-se do chamado usufruto conjunto), o artigo 1442º, reproduzindo quase textualmente o artigo 2199º do Código de 1967, estatui, segundo a tradição secular nesta matéria, que o usufruto só se consolida com a propriedade por morte da última que sobreviver 21. Tanto vale dizer que até à verificação desse evento o usufruto se mantém inalterado na sua consistência jurídica e económica, tal como foi constituído, revertendo ex lege o benefício do co-usufrutuário que entretanto tenha falecido a favor dos demais co-usufrutuários, por efeito do direito de acrescer que lhes é reconhecido, salvo estipulação em contrário (citado artigo 1442º). Esta última ressalva denuncia que o nosso legislador, abandonando concepções doutrinárias antigas sobre a matéria, preferiu colocar o fundamento do aludido direito, em caso de usufruto conjunto, na vontade presumida, por parte de quem o constitui, de chamar todos e cada um dos co-usufrutuários à totalidade do gozo do direito 22. A operatividade do direito de acrescer faz com que o usufruto, no seu todo, acabe por se concentrar em mãos do último usufrutuário sobrevivente e se consolide, finalmente, com a sua morte (ut citado artigo 1442º)». quarto desse lote a B e outro quarto a C -, o repúdio do legado feito a B, por exemplo, aproveita a A e C, nos termos do nº 2 do artigo anterior, em partes proporcionais ao valor dos seus legados» (salvo o devido respeito, parece-nos haver lapso no exemplo apontado, que é de nomeação separada e não conjunta) In Curso de Direitos Reais, 2ª ed., 1993, pág. 392, apud citado parecer da PGR Como é salientado no parecer da PGR (nota x 2), «o artigo 1442º só fala na morte do último usufrutuário sobrevivente. É evidente que, neste caso, o usufruto se extingue; mas extinguir-se-á, também, se o último usufrutuário, por exemplo, renunciar ao seu direito ou ocorrer o facto da reunião, previsto no artigo 1476º, nº 1,alínea b)» Como já anteriormente salientámos no texto (e também é acentuado na nota x 3 do parecer da PGR), no usufruto simultâneo constituído por testamento os co-usufrutuários beneficiam do direito de acrescer não só quando seja caso de usufruto conjunto (ut art. 1442º) mas também quando, não o sendo, o direito de todos eles coincidir sobre o mesmo objecto (ut art. 2302º). De acordo com Rabindranath Capelo de Sousa, ob. cit., pág. 329, nota (512), o direito de acrescer pode ter lugar, inclusivamente, em diversos testamentos. 7

8 Em jeito de conclusão, diremos que com a norma do art. 1442º do C.C. «transformou-se desta forma o usufruto simultâneo num verdadeiro usufruto sucessivo em benefício dos usufrutuários sobrevivos» Apreciemos agora a modalidade da constituição do usufruto per deductionem Diz-nos o art. 958º, nº 1, do C.C. que «o doador tem a faculdade de reservar para si, ou para terceiro, o usufruto dos bens doados». Mas tal não significa que não possa haver reserva de usufruto em negócios a título oneroso 24. E o nº 2 daquele art. 958º estabelece que «havendo reserva de usufruto em favor de várias pessoas, simultânea ou sucessivamente, são aplicáveis as disposições dos artigos 1441º e 1442º». Resulta do exposto que a reserva do usufruto pode ser feita a favor do alienante e/ou de terceiro 25. Tratando-se de reserva do usufruto a favor de terceiros ou dos alienantes e de terceiros, julgamos pacífico o entendimento de que será aplicável a disposição do art. 1442º do C.C. Portanto, desde que o usufruto seja conjunto (sem discriminação de quotas) e não haja estipulação em contrário, haverá direito de acrescer Bem mais complexa é a situação quando os alienantesusufrutuários reservantes são os cônjuges (tratando-se de bens comuns), os comproprietários ou os co-herdeiros. A matéria tem sido vivamente discutida na doutrina. No já citado parecer da PGR fez-se a exposição minuciosa das teses em confronto, pelo que nos limitamos a remeter para o que aí se escreveu. Damos também por reproduzida a argumentação do parecer deste Conselho emitido no Pº nº 41/85 RP 3 e a argumentação do voto de vencido Citámos a RLJ, Ano 90, pág. 276, em comentário ao art. 2250º do Código de Seabra Cfr. Carlos Lima, in Aspectos do Usufruto Simultâneo e Sucessivo Contitularidade de Direitos, R.O.A. Ano 43, pág. 43. Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. II, 1968, pág. 203, «a afirmação expressa da validade da reserva de usufruto, a propósito da doação, tem a vantagem de afastar qualquer dúvida que pudesse suscitar-se a esse propósito, com base na velha regra do donner et retenir ne vaut». Para o direito anterior, cfr. RLJ Ano 78, pág O terceiro pode ser o outro consorte (RLJ Ano 90, pág. 278). Na hipótese de o usufruto ser reservado em benefício dos causantes (duas ou mais pessoas) e de terceiro(s), aplicar-se-á a presunção legal ínsita no art. 1442º do C.C. e haverá direito de acrescer. A nosso ver, ainda que os causantes sejam os cônjuges e o bem seja comum. Qualquer que seja, neste caso, a posição que se tome quanto à aplicabilidade do art. 1442º à reserva do usufruto a favor (apenas) dos alienantes. 8

9 Em breve síntese, alinharemos a nossa posição na matéria. Coloca-se desde logo o problema da natureza da reserva. Se a reserva é para terceiro, temos uma doação (uma segunda doação, caso a alienação da nua propriedade também tenha por causa uma doação) que carece de aceitação do donatário 26. Mas se a reserva é para os causantes (alienantes da nua propriedade), o negócio é único, servindo a reserva do usufruto unicamente para delimitar o objecto da alienação. Haverá, porém, a aquisição (constituição) de um direito novo (o usufruto), que não é uma parte da propriedade. Aquisição a favor dos próprios reservantes (e não de qualquer outra pessoa jurídica) 27. Assim sendo, cada um dos alienantes apenas pode reservar o usufruto da sua quota. Tratando-se da compropriedade, a quota refere-se ao bem. Tratando-se da comunhão, a quota é a meação (no património conjugal) reportada ao bem Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. II, 1968, pág Rejeitamos, assim, a tese de que a reserva contém dois negócios jurídicos, havendo, por um lado, a transmissão plena da propriedade para o adquirente, e, por outro lado, da parte deste, a constituição do usufruto a favor do alienante ou de terceiro (cfr. RLJ Ano 90, pág. 279, e Carlos Lima, op. cit. pág. 42, nota 8) A nosso ver, a natureza unitária, incindível e indivisível da comunhão conjugal argumento esgrimido no parecer deste Conselho tirado no Pº nº 41/85 não impede a reserva nos termos expostos. A ideia, já anteriormente aflorada, da propriedade colectiva, embora constituísse um obstáculo teórico, não impediu no domínio do Código de Seabra a validade das doações entre cônjuges de bens comuns, sendo certo que tais doações significavam a disposição por um dos cônjuges de uma fracção (metade) do bem comum. Sendo ainda verdade que o que avultou na restrição das doações entre cônjuges aos bens próprios do doador foi a protecção da integridade do património comum e a consequente defesa dos credores de ambos os cônjuges (cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág. 501). A nosso ver, a reserva do usufruto a favor dos cônjuges de bem comum implica a saída da comunhão conjugal do bem reservado (direito de usufruto) com imputação subjectiva individual (o usufruto de metade para cada cônjuge). Se o casamento for posterior a 31 de Maio de 1967, cada um destes bens (o usufruto de metade) já não (re)ingressará na comunhão [são exceptuados da comunhão art. 1733º, nº 1, c), C.C.]. Se o casamento é anterior a 1 de Junho de 1967, aqueles usufrutos (re)ingressarão na comunhão conjugal, o que vale por dizer que cada cônjuge comunicará ao outro o seu usufruto sobre metade. Ambos os usufrutos poderão ser partilhados entre os cônjuges após a dissolução em vida da comunhão conjugal. Sendo ambos adjudicados a um dos ex-cônjuges, nem por isso cada um deles deixará de caducar com a morte do titular inicial. Cremos que o que fica dito não vai contra o entendimento firmado no Pº CN 42/97 DSJ, porquanto aqui apenas se afirmou que «o usufruto reservado ficou a fazer parte dos bens comuns do casal» (conclusão 3ª). 9

10 Tratando-se da herança, será a quota do herdeiro no património hereditário reportada ao bem. Estaremos, então, em presença de um usufruto simultâneo. Não de um usufruto conjunto, ou seja, de um usufruto constituído conjuntamente. Pelo que ao caso não se aplicará o art. 1442º do C.C. Mas os alienantes podem fazer doações recíprocas, que carecem de aceitação, ainda que tácita (derivada da intervenção dos donatários na escritura pública). No que toca à reserva de usufruto no acto de alienação de bens a terceiro, por marido e mulher, até à morte do último alienante, tal reserva «envolve a doação de cada um dos cônjuges ao outro do usufruto dos bens doados, na parte em que eles pertencem ao doador, subordinada, claro é, se os bens forem comuns, à condição suspensiva da sobrevivência do donatário» 29. As reservas de usufruto a favor do sobrevivente estipuladas em doações dos cônjuges a terceiro são expressamente admitidas no art. 1763º, nº 3, do C.C. 30. Havendo doação recíproca dos usufrutos, nada impede a aplicação do art. 1442º do C.C., só então se consolidando o usufruto com a propriedade por morte do último que sobreviver Resulta do exposto que a matéria é muito complexa e controvertida Cfr. RLJ Ano 73, pág Cfr. ainda RLJ Ano 61, pág. 29, onde se escreveu: «O usufruto constituído em proveito da mulher sobre a parte dos bens comuns que pertence ao marido, se é a título gratuito, tem como fonte uma doação, e o mesmo sucede com o usufruto constituído, nas mesmas condições, em proveito do marido sobre a parte dos bens comuns que pertence à mulher». Trata-se de uma doação condicional, e não de uma doação por morte. A morte funciona aqui como mera condição da atribuição patrimonial (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. II, pág. 190). Na RLJ Ano 73, pág. 348, escreveu-se: «A consequência é, portanto, esta: o usufruto dos bens da meação do cônjuge predefunto é transmitido mortis causa para o cônjuge sobrevivo. A doação deste àquele caduca, dada a premorte do donatário» A história do preceito do nº 3 do art. 1763º do C.C. permite-nos sustentar que esta norma classifica (implicitamente) a reserva de usufruto de bens comuns como doação recíproca (condicional). A propósito da posição do legislador de 1930 (que alterou pelo Decreto nº o art do Código de Seabra), escreveu-se na RLJ Ano 73, pág. 347: «em face da questão de saber se havia ou não uma doação recíproca, ele resolveu-a no sentido afirmativo, e só com esse alcance o novo preceito tem, pois, efeito retroactivo, porque soluciona uma dúvida anterior. Mas como o legislador entendeu também que não devia aplicar-se o regime do art. 1180º a tais reservas, afastou-as, para o futuro, desse regime, sendo, portanto, nesta parte, inovadora a disposição». Não concordamos, assim, com o argumento esgrimido no citado parecer deste Conselho emitido no Pº 41/85, retirado do nº 3 do art. 1763º do C.C Cfr. RLJ Ano 90, pág. 280, e citado Acórdão do S.T.J. 10

11 Bem se justificando, portanto, que os termos do contrato em que se constitui o usufruto sejam explícitos e nunca considerados supérfluos 32. Em sede de registo, o extracto da inscrição deve mencionar precisamente o que consta do contrato, tendo em vista a publicidade da situação jurídica. O que não constar do contrato não deve ser levado à inscrição. Designadamente, a presunção legal do art. 1442º do C.C. não tem que ter, e não deve ter, tradução nas tábuas. Precisamente porque se trata de uma presunção legal cuja densificação se revela tão vivamente controvertida, a sua inserção no extracto da inscrição poderá constituir um factor de perturbação na publicidade da situação jurídica Como bem se salienta na informação da DSJ, a exactidão dos registos de usufruto lavrados de acordo com o entendimento firmado no Pº 41/85 RP 3 poderá ser questionada. Não cremos, porém, que o conservador deva tomar qualquer iniciativa na regularização dos registos eventualmente viciados. Desde logo, porque constituiria um trabalho ciclópico a pesquisa de todos os registos de usufruto lavrados em cada conservatória. E também porque não é possível determinar em face de cada inscrição se o que desta consta é a tradução registral dos termos do contrato ou, antes, da presunção legal do art. 1442º do C.C. É certo que sempre restaria a possibilidade de requisitar oficiosamente o título à entidade emitente. Mas não cremos que a tanto deva ir a diligência do conservador. Assim sendo, os interessados na conformação dos registos com a realidade substantiva deverão tomar eles próprios a iniciativa processual. 8- É este, salvo melhor opinião, o nosso parecer. Somos, assim, de opinião de que o registo de usufruto dos autos está correctamente lavrado (partindo, claro está, do pressuposto de que nada consta do contrato). No que especificamente toca à matéria da consulta, firmamos as seguintes CONCLUSÕES 32 - Assim concluiu Rocheta Gomes na sua declaração de voto no citado Pº 41/ Neste ponto discordamos quer do parecer quer do voto de vencido anteriormente referidos. 11

12 1- Dá-se o usufruto simultâneo quando dois ou mais beneficiários adquirem ao mesmo tempo a titularidade do direito, com discriminação das respectivas quotas; neste caso, o usufruto ir-se-á consolidando com a propriedade pela morte de cada usufrutuário, na medida da sua quota. 2- O usufruto conjunto (simultâneo e sucessivo), ou seja, o usufruto constituído a favor de várias pessoas conjuntamente (ao mesmo tempo e sem discriminação de quotas), salvo estipulação em contrário, só se consolida com a propriedade por morte da última que sobreviver (cfr. art. 1442º do C.Civil). 3- No usufruto constituído por testamento, salvo estipulação em contrário, há direito de acrescer entre os legatários, seja ou não conjunta a nomeação (cfr. art.s 1442º, 2302º e 2305º do C. Civil). 4- O art. 1442º do Código Civil admite o direito de acrescer entre os cousufrutuários no usufruto conjunto com base numa presunção de vontade. 5- À reserva do usufruto para terceiros ou para o alienante e terceiro (que pode ser o cônjuge do doador) estipulada em contrato de transmissão da nua propriedade é aplicável o disposto no art. 1442º do Código Civil (cfr. art. 958º, nº 2, do C. Civil). 6- Reservando os alienantes (os cônjuges, tratando-se de bens comuns, os comproprietários ou os co-herdeiros) para si o usufruto, o art. 1442º do Código Civil só será aplicável se os reservantes tiverem feito entre si doações recíprocas dos usufrutos das suas quotas - doações essas que aliás são permitidas entre cônjuges pelo nº 3 do art. 1763º do Código Civil -, com aceitação, ainda que tácita, pelos donatários. 7- A complexidade da matéria e a equivocidade das situações aconselham vivamente a que dos contratos constem explicitamente os termos da constituição do usufruto, devendo ser mencionado no registo o que constar do contrato. 8- Pelas mesmas razões, o que não constar do contrato não deverá ser levado ao registo. Concretamente, sendo o contrato omisso, nem deverá constar do registo que com a morte de cada co-usufrutuário o usufruto se consolida com a propriedade na medida da sua quota, nem do registo deverá constar que o usufruto se extinguirá, no todo, à morte do último que sobreviver. Este parecer foi homologado por despacho do Director-Geral de