LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Professor Esp. Luis Fernando Otero graduação Gestão pública MARINGÁ-pr 2012

2 Reitor: Wilson de Matos Silva Vice-Reitor: Wilson de Matos Silva Filho Pró-Reitor de Administração: Wilson de Matos Silva Filho Presidente da Mantenedora: Cláudio Ferdinandi NEAD - Núcleo de Educação a Distância Diretoria do NEAD: Willian Victor Kendrick de Matos Silva Coordenação Pedagógica: Gislene Miotto Catolino Raymundo Coordenação de Marketing: Bruno Jorge Coordenação Comercial: Helder Machado Coordenação de Tecnologia: Fabrício Ricardo Lazilha Coordenação de Curso: Ariane Maria Machado de Oliveira Supervisora do Núcleo de Produção de Materiais: Nalva Aparecida da Rosa Moura Capa e Editoração: Daniel Fuverki Hey, Fernando Henrique Mendes, Jaime de Marchi Junior, José Jhonny Coelho, Luiz Fernando Rokubuiti e Thayla Daiany Guimarães Cripaldi Supervisão de Materiais: Nádila de Almeida Toledo Revisão Textual e Normas: Cristiane de Oliveira Alves, Gabriela Fonseca Tofanelo, Janaína Bicudo Kikuchi, Jaquelina Kutsunugi e Maria Fernanda Canova Vasconcelos. Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Central - CESUMAR C397 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ. Núcleo de Educação a distância: Licitações e contratos na administração pública/ Luis Fernando Otero. Maringá - PR, p. Graduação em Gestão Pública - EaD. 1.Licitações. 2. Contratos administrativos. 4. EaD. I. Título. CDD - 22 ed CIP - NBR AACR/2 As imagens utilizadas neste livro foram obtidas a partir dos sites PHOTOS.COM e SHUTTERSTOCK.COM. Av. Guedner, Jd. Aclimação - (44) CEP Maringá - Paraná - NEAD - Núcleo de Educação a Distância - bl. 4 sl. 1 e 2 - (44) ead@cesumar.br -

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5 APRESENTAÇÃO DO REITOR Viver e trabalhar em uma sociedade global é um grande desafio para todos os cidadãos. A busca por tecnologia, informação, conhecimento de qualidade, novas habilidades para liderança e solução de problemas com eficiência tornou-se uma questão de sobrevivência no mundo do trabalho. Cada um de nós tem uma grande responsabilidade: as escolhas que fizermos por nós e pelos nossos fará grande diferença no futuro. Com essa visão, o Cesumar Centro Universitário de Maringá assume o compromisso de democratizar o conhecimento por meio de alta tecnologia e contribuir para o futuro dos brasileiros. No cumprimento de sua missão promover a educação de qualidade nas diferentes áreas do conhecimento, formando profissionais cidadãos que contribuam para o desenvolvimento de uma sociedade justa e solidária, o Cesumar busca a integração do ensino-pesquisa-extensão com as demandas institucionais e sociais; a realização de uma prática acadêmica que contribua para o desenvolvimento da consciência social e política e, por fim, a democratização do conhecimento acadêmico com a articulação e a integração com a sociedade. Diante disso, o Cesumar almeja ser reconhecido como uma instituição universitária de referência regional e nacional pela qualidade e compromisso do corpo docente; aquisição de competências institucionais para o desenvolvimento de linhas de pesquisa; consolidação da extensão universitária; qualidade da oferta dos ensinos presencial e a distância; bem-estar e satisfação da comunidade interna; qualidade da gestão acadêmica e administrativa; compromisso social de inclusão; processos de cooperação e parceria com o mundo do trabalho, como também pelo compromisso e relacionamento permanente com os egressos, incentivando a educação continuada. Professor Wilson de Matos Silva Reitor LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 5

6 Caro aluno, ensinar não é transferir conhecimento, mas criar as possibilidades para a sua produção ou a sua construção (FREIRE, 1996, p. 25). Tenho a certeza de que no Núcleo de Educação a Distância do Cesumar, você terá à sua disposição todas as condições para se fazer um competente profissional e, assim, colaborar efetivamente para o desenvolvimento da realidade social em que está inserido. Todas as atividades de estudo presentes neste material foram desenvolvidas para atender o seu processo de formação e contemplam as diretrizes curriculares dos cursos de graduação, determinadas pelo Ministério da Educação (MEC). Desta forma, buscando atender essas necessidades, dispomos de uma equipe de profissionais multidisciplinares para que, independente da distância geográfica que você esteja, possamos interagir e, assim, fazer-se presentes no seu processo de ensino-aprendizagem-conhecimento. Neste sentido, por meio de um modelo pedagógico interativo, possibilitamos que, efetivamente, você construa e amplie a sua rede de conhecimentos. Essa interatividade será vivenciada especialmente no ambiente virtual de aprendizagem AVA no qual disponibilizamos, além do material produzido em linguagem dialógica, aulas sobre os conteúdos abordados, atividades de estudo, enfim, um mundo de linguagens diferenciadas e ricas de possibilidades efetivas para a sua aprendizagem. Assim sendo, todas as atividades de ensino, disponibilizadas para o seu processo de formação, têm por intuito possibilitar o desenvolvimento de novas competências necessárias para que você se aproprie do conhecimento de forma colaborativa. Portanto, recomendo que durante a realização de seu curso, você procure interagir com os textos, fazer anotações, responder às atividades de autoestudo, participar ativamente dos fóruns, ver as indicações de leitura e realizar novas pesquisas sobre os assuntos tratados, pois tais atividades lhe possibilitarão organizar o seu processo educativo e, assim, superar os desafios na construção de conhecimentos. Para finalizar essa mensagem de boas-vindas, lhe estendo o convite para que caminhe conosco na Comunidade do Conhecimento e vivencie a oportunidade de constituir-se sujeito do seu processo de aprendizagem e membro de uma comunidade mais universal e igualitária. Um grande abraço e ótimos momentos de construção de aprendizagem! Professora Gislene Miotto Catolino Raymundo Coordenadora Pedagógica do NEAD- CESUMAR 6 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

7 APRESENTAÇÃO Livro: LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Professor Esp. Luis Fernando Otero Olá, Caro acadêmico! Preparado para mais uma disciplina? É com grande satisfação que encarei o desafio de preparar este material que integrará a disciplina Licitações e Contratos na Administração Pública. Sou o professor Luis Fernando Otero e gostaria de trocar experiências com você sobre esta importante área da gestão pública chamada de licitação. Posso dizer que a gestão pública é apaixonante. A cada dia que passa, maior é a vontade de compreender cada processo que envolve a Administração da máquina pública e por isso é importante estar sempre estudando. Parabéns por você estar buscando uma melhor qualificação profissional que, com certeza, colaborará com o desenvolvimento da gestão pública. Quando compreendemos as licitações e tudo o que as envolvem, entenderemos por que é uma das mais importantes áreas de governo das instituições públicas. O objetivo geral de qualquer órgão público é fornecer serviços públicos eficientes para a população. Eficiente, porque deve ser da melhor qualidade pelo menor custo. Mediante as licitações são adquiridos ou contratados produtos ou serviços que colaboram para atingir esse objetivo geral da Administração Pública. Se as licitações são bem-sucedidas, os serviços públicos serão melhores, assim como a qualidade de vida dos cidadãos. Eu gosto de dizer que a eficiência da Administração Pública na prestação de serviços pode-se medir por meio da eficiência dos processos licitatórios. Nesta disciplina, trarei como objetivo principal: proporcionar condições para que você entenda o funcionamento das licitações e os contratos administrativos, repassando conhecimentos técnicos e práticos que te permitam compreender as etapas de um processo licitatório, apresentando aspectos relevantes quanto ao seu comportamento e atuação nesses processos, tudo isso de acordo com os princípios e a legislação em vigor. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 7

8 É importante ressaltar que o seu aprendizado dependerá do seu envolvimento e dedicação nesta disciplina, quanto maior o seu comprometimento melhor será o resultado. Durante seus estudos faça anotações, responda as atividades propostas, veja as indicações de leitura, pesquise sobre os assuntos apresentados, anote suas dúvidas, pois licitação é um tema polêmico, que gera muitas dúvidas e, com certeza, não será possível extingui-las apenas neste material. Para começar, pergunto: já parou para pensar na origem da palavra licitação? Muitos acreditam, erroneamente, que a etimologia de licitação deriva de lícito, de legal, pois, todos os atos do processo devem seguir a lei. Mas na verdade, a palavra licitação provém do latim licitatione, acusativo do substantivo licitatio, que significa venda por lances. Seguindo no campo das curiosidades e antes de entrar no conteúdo propriamente dito, faço outra pergunta: você já se questionou como surgiu a licitação nos órgãos públicos? Acredita-se que o procedimento licitatório surgiu na Idade Média, na Europa medieval, após a decadência do Império Romano, onde a Igreja Católica ditava as regras e os reis perderam importância, principalmente para os senhores feudais. Com poder político descentralizado, o processo se iniciava com a distribuição dos avisos pelo feudo, onde indicavam-se quais serviços que seriam contratados e informações sobre local, data e horário em que aconteceria uma reunião entre o Estado e os interessados em prestar esses serviços para decidir quem seria o contratado. O certame começava com o acendimento de uma vela e os presentes tinham que oferecer benefícios ao Estado sequencialmente. No momento em que a vela se apagasse ou se consumisse totalmente, o participante que ofereceu os maiores benefícios ganhava a disputa. Esse procedimento era conhecido como Vela e Prego. Falando um pouco do material, procurei dividir os conceitos da forma mais prática possível, para isso, o tema Licitações e Contratos na Administração Pública será dividido em cinco unidades, que estarão assim apresentadas: 1) Procedimentos licitatórios I; 2) Procedimentos licitatórios II; 3) Fase Interna; 4) Fase Externa; e 5) Contratos Administrativos. A unidade de Procedimentos licitatórios I abordará os conceitos básicos das licitações como linguagem específica da licitação, os princípios licitatórios, a legislação em vigor entre outros. São temas bem teóricos, mas de fundamental importância na sua compreensão da matéria. 8 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

9 O capítulo sobre Procedimentos licitatórios II também abordará temas teóricos, por exemplo, modalidade de licitação, instrumento convocatório, benefícios concedidos pela Lei complementar 123/06 etc., mas que são facilmente encontrados na prática, o que torna os assuntos tratados mais atrativos. Na unidade que trata da fase interna, conheceremos tudo o que é necessário para iniciar uma licitação corretamente com resultados satisfatórios, pois uma licitação que começa errada contrata serviços ou compra produtos de má qualidade. Na quarta unidade, que abordará a fase externa, veremos os procedimentos que devem ser seguidos para realizar o julgamento e a escolha dos fornecedores de forma justa e eficiente, evitando possíveis questionamentos sobre os atos. Para finalizar, veremos uma unidade que trata dos contratos administrativos, pois não basta fazer a licitação corretamente se não tomamos alguns cuidados na elaboração e execução dos contratos. Assim, recorreremos a uma licitação do início ao final, desde os conteúdos fundamentais, passando pelas fases do processo e finalizando na execução dos contratos administrativos. Bons estudos! Espero atender às expectativas que sempre são criadas em torno desta disciplina e que você tenha um ótimo aprendizado. Atenciosamente, Professor Fernando Otero LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 9

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11 Sumário UNIDADE I PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS I O QUE É LICITAÇÃO? 18 PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS 21 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À LICITAÇÃO 30 CONCEITOS BÁSICOS UTILIZADOS NAS LICITAÇÕES 33 FASES DA LICITAÇÃO 35 IMPEDIMENTO DE PARTICIPAR 36 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR 40 UNIDADE II PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS II TIPOS DE LICITAÇÃO 53 REGIME DE EXECUÇÃO 62 MODALIDADES DE LICITAÇÃO 65 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS 84 INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO 96 BENEFÍCIOS DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS LICITAÇÕES 102

12 UNIDADE III FASE INTERNA: A PREPARAÇÃO DA LICITAÇÃO ESTIMATIVA DE VALOR 115 APROVAÇÃO PRÉVIA DA DESPESA 117 AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE 117 ABERTURA DO PROCESSO LICITATÓRIO 117 DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO 118 ELABORAÇÃO DA MINUTA DO EDITAL 118 ANÁLISE JURÍDICA DO EDITAL E CONTRATO 119 TERMO DE REFERÊNCIA 120 UNIDADE IV LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PUBLICIDADE NAS LICITAÇÕES 142 IMPUGNAÇÃO E PEDIDO DE ESCLARECIMENTO 147 SESSÃO PÚBLICA 148 CREDENCIAMENTO 149 HABILITAÇÃO 152 HABILITAÇÃO TÉCNICA 159 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS 159 RECURSOS ADMINISTRATIVOS 164

13 HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO 166 PREGÃO PRESENCIAL 166 UNIDADE V CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 175 FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS 177 ESTRUTURA BÁSICA DO CONTRATO 178 ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS 180 EXECUÇÃO DO CONTRATO 181 DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO 187 INEXECUÇÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO 187 CONCLUSÃO 191 REFERÊNCIAS 194

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15 UNIDADE I PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS I Professor Esp. Luis Fernando Otero Objetivos de Aprendizagem Definir os conceitos dos conteúdos que são a base teórica das licitações e contratos administrativos. Compreender o que é licitação, sua importância e finalidade. Explicar os princípios que devem ser observados durante os processos licitatórios. Introduzir as diferentes fases de licitação. Demonstrar a obrigatoriedade de licitar e quem não pode participar. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se os tópicos que você estudará nesta unidade: O que é licitação? Princípios licitatórios Conceitos básicos utilizados nas licitações Fases da licitação Impedimento de participar Obrigatoriedade de licitar

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17 INTRODUÇÃO Caro aluno, você está iniciando o estudo das licitações e dos contratos administrativos, um assunto muito importante para a gestão pública e, consequentemente, para sua formação. Independentemente da área de atuação profissional, se tiver contato com a Administração Pública, os conhecimentos adquiridos nesta disciplina serão colocados em prática, seja para fazer, participar ou acompanhar uma licitação. Nesta primeira unidade, trabalharemos conteúdos gerais dos procedimentos licitatórios, que funcionarão como alicerce para o restante do conteúdo que trabalharemos. Apesar de ser uma palavra que periodicamente escutamos, principalmente por meio de notícias de fraudes e desvios de recursos públicos, muitos não sabem o que é essa tal de licitação. Acredito que qualquer atividade que viermos a desenvolver, devemos fazê-la da melhor forma possível, ainda mais na nossa vida profissional, por isso é importante conhecer os detalhes que envolvem as licitações. Entre esses detalhes, podemos citar o vocabulário utilizado no âmbito dos procedimentos de compras, pois, como toda área específica, tem termos próprios, cujo conhecimento é um diferencial para o profissional envolvido. Além disso, são fundamentais para compreender os conteúdos propostos na disciplina. Outro ponto importante é compreender o porquê de cada procedimento e da forma de proceder em cada ato. A licitação é muito burocrática, mas se você entende por que e como deve atuar, com certeza vai ver a burocracia como ponto positivo. Essa compreensão é encontrada nos princípios e diplomas legais que regem o tema. Na legislação que trata das licitações e contratos administrativos, como em qualquer outra legislação, encontramos diversas interpretações e entendimentos jurídicos. Para aplicar essa legislação em um caso concreto, devemos interpretá-la com base nos princípios. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 17

18 A Lei de Licitações teve o cuidado de relacionar alguns princípios que ficaram conhecidos como princípios licitatórios que são frequentemente utilizados nos casos em que existe mais de uma interpretação. Enfim, nesse contexto iniciaremos a apresentação dos conteúdos propostos para nossa disciplina. O QUE É LICITAÇÃO? Fonte: PHOTOS.COM Vamos supor que você vai comprar uma televisão para a sua casa. Antes de qualquer coisa, pense em como você realizaria essa compra, desde o momento em que sentiu a necessidade ou a vontade de ter uma televisão nova até a instalação e utilização da mesma. Vale ressaltar que a objetivo desse processo não é apenas a compra da televisão, mas a busca por informação, entretenimento ou outra função que o aparelho possa te fornecer. Então, a realização da compra é atividade-meio para atender outra finalidade. Assim, a identificação da necessidade ou vontade é o início do processo, que segue com a definição do tipo de aparelho que você precisa. Sabendo as características básicas necessárias e as pretendidas na televisão, poderá iniciar a pesquisa no mercado para encontrar o melhor preço. 18 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

19 O melhor preço é a combinação da melhor qualidade possível dentro do valor que você está disposto a pagar, ou seja, é o melhor custo benefício dentro da sua realidade financeira. Encontrado o produto de melhor preço, você efetua a compra do aparelho de televisão, faz o pagamento, recebe e instala o produto na sua casa para que, a partir de então, consiga atender a sua real necessidade. No meio empresarial, o processo é o mesmo, dependendo do objeto ou serviço pretendido, pode ser um pouco mais rígido em cada etapa, mas no fim seu objetivo é exercer a atividade da empresa e para isso precisa contratar e comprar insumos e serviços. No caso da Administração Pública, o procedimento de compra é semelhante, porém mais burocrático, em que se divulga a intenção de compra do Órgão Público e este seleciona a melhor proposta dentre as apresentadas por fornecedores que atendam aos requisitos previamente fixados, esse procedimento é chamado de licitação. O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (2008, p. 274) define licitação como o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como vimos, a licitação é uma obrigação constitucional no Brasil e está contida em três artigos diferentes, no art. 22, no qual se define que é competência da União legislar sobre normas gerais de licitação, no art. 37, inciso XXI, quando cria a obrigatoriedade para a Administração Pública, de fazer procedimento licitatório nas contratações de obras, compras, serviços e alienações e, ainda, o art. 175 que também obriga a fazer licitação nos casos de concessão ou permissão. Foi exercendo a competência do art. 22 da Constituição Federal que a União promulgou a Lei de 21 de julho de 1993, conhecida como Lei de Licitações, que estabelece o que segue: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 19

20 no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com a Lei de Licitações, subordinam-se a ela todos os órgãos das três esferas de governo que compõem a Administração Pública, seja da Administração Direta ou Indireta, ficando estes órgãos obrigados a fazer licitação, inclusive nos casos de concessão e permissão de uso. Devemos esclarecer que a Administração Pública tem como objetivo principal atender às necessidades da sociedade, mediante a prestação dos serviços públicos. Esses serviços são financiados por recursos arrecadados com o pagamento dos tributos pelos cidadãos. Essas receitas são convertidas em despesa pública que, conforme a sua natureza, pode ser destinada para: a) despesas de pessoal e encargos sociais, b) pagamento de dívidas e seus serviços, c) custeio das atividades, e por fim d) investimentos ou inversões. As duas primeiras são decorrentes de contratos já existentes e devem ser realizadas com prioridade sobre as outras nos prazos estabelecidos contratualmente. Já as despesas com custeio e investimentos, como regra geral, devem ser precedidas de procedimento licitatório para a escolha de fornecedores. Lembrando sempre da atividade-fim da Administração, as licitações são meios de alcançar os objetivos finais e por isso devem conter, somente, os elementos necessários para garantir uma boa contratação, apresentando conveniência para o serviço público e nunca transformar-se em uma prova de obstáculos, será vencedor o empresário que melhor drible as armadilhas do edital. Para o estudo da matéria, utilizaremos como alicerce a Lei de Licitações, pois nela estão definidas as possíveis exigências que poderão ser utilizadas nos editais e os limites dos atos realizados pelos atores envolvidos no procedimento licitatório, sejam servidores públicos, fornecedores ou apenas cidadãos interessados em saber como os recursos públicos estão sendo aplicados. 20 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

21 PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS A Licitação tem princípios básicos que norteiam os procedimentos e que servem de orientação na interpretação das diversas normas que regulam a matéria. Todos os envolvidos no processo licitatório têm que manter-se em conformidade com esses princípios, respeitando rigidamente as normas gerais de licitação e contratação. Os princípios podem ser expressos ou implícitos, mas independentemente disso sempre devem ser obedecidos. Meirelles (2008, p. 275) confirma que o procedimento licitatório está sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. A própria Lei de Licitações, no seu art. 3º, explica os seus objetivos e relaciona alguns princípios, aqueles que são conhecidos como princípios licitatórios, conforme veremos. Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (grifo nosso). Vale destacar que não existe hierarquia entre os princípios, que dependendo do caso devem se aplicar mais de um e sempre sem perder os benefícios dos outros, dificilmente podemos dissertar sobre qualquer tema decorrente do direito sem que haja uma série de princípios a serem citados. Assim, o conhecimento dos princípios é fundamental para elaborar ou julgar qualquer pedido de impugnação ou de recurso nos processos licitatórios. Princípio da isonomia O princípio da isonomia é citado no art. 5º da Constituição Federal e por ele temos a garantia LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 21

22 de que devemos ser tratados todos iguais independente de qualquer natureza. Aplicado à licitação, o princípio da isonomia assegura o mesmo tratamento aos interessados em vender seus produtos ou prestar seus serviços independentemente, entre outros, do tamanho, da localização ou composição societária da empresa. A isonomia é condição essencial para garantir a competição em todos os procedimentos licitatórios. Justem Filho (2005, p. 45) diz que na licitação a isonomia aparece em dois momentos em uma primeira fase, são fixados os critérios de diferenciação que a Administração adotará para escolher o contratante. Em uma segunda fase, a Administração verificará quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenças. Assim, o Art. 3º da Lei de Licitações, parágrafo 1º, inciso I, veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, e o inciso II veda que o mesmo não deverá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, assim dificulta o tratamento diferenciado para algumas empresas, garantindo uma competição saudável entre todos os participantes. Nota-se que, no inciso I citado acima, está implícito outro princípio muito utilizado nas licitações, o da competitividade, pois veda qualquer ato que impeça a justa competitividade. É importante ressaltar sobre as exceções ao princípio da isonomia previstas em lei. A primeira está no parágrafo 2º do art. 3º da Lei de Licitações, citado a seguir. 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I (Revogado pela Lei nº , de 2010); II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 22 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

23 Além das exceções previstas na Lei de Licitações, tem as que estão contidas na Lei Complementar 123/2006, que favorecem as Micro e Pequenas Empresas e que serão objeto de estudos na Unidade II. Princípio da legalidade Fonte: PHOTOS.COM O princípio da legalidade, como o nome sugere, diz respeito à obediência da lei por parte de licitantes e da Administração Pública. Existe uma máxima que relata que, no direito privado, pode-se fazer o que a lei não proíbe e, no direito administrativo, somente pode-se fazer o que a lei permite. No Direito Privado, a principal característica é o predomínio da noção de liberdade e não se faz necessário que a lei autorize ou legitime condutas. Assim, nas normas jurídicas apenas consta o que é proibido fazer, sendo que a falta de normas significa que o comportamento poderá existir. O Direito Público abrangido pelo Direito Administrativo expõem-se ao contrário, caso não tenha uma norma jurídica primária relacionada ao comportamento não significará uma liberdade, mas sim uma proibição ao contrário do Direito Privado. Assim, na licitação compreendemos que somente podem ser realizados os atos que são regidos pela legislação, vinculando-os, junto com as fases, às prescrições legais. Isso é o que LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 23

24 dita o art. 4º da Lei 8.666/93: Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (grifo nosso). Além de permitir somente os procedimentos estabelecidos na Lei, o artigo citado também trata do direito público subjetivo na fiscalização desses procedimentos tanto dos participantes como de qualquer cidadão, isso porque indiretamente quem paga a conta dos produtos ou serviços contratados na licitação são todos os cidadãos onde se incluem os próprios participantes. O princípio da legalidade também é tratado como princípio do procedimento formal, e Meirelles (2008, p. 275) chama a atenção para os abusos de formalismo. Procedimento formal, entretanto, não se confunde com formalismo que se caracteriza com exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. Assim, não se pode aceitar o excesso de formalismo por parte da Administração, por exemplo, durante uma licitação presencial, em que o protocolo acontece após a abertura da sessão e é realizado na mesa de trabalho. Nessa etapa de protocolo, se identifica que um dos participantes apresenta um envelope aberto, ou seja, até esse momento, o envelope não saiu da mão do participante, mas o edital determina que o mesmo seja lacrado. Normalmente, a atitude do servidor que conduz o certame é emprestar cola para que o licitante lacre esse envelope. Contudo, cabe refletir, quem está sendo prejudicado pelo fato de o envelope estar aberto? Entendamos que, se o edital determina que os envelopes estejam lacrados esse fato custaria a desclassificação do certame do proponente, mas ninguém tirou vantagem desse fato, e se proceder assim, a Administração pode estar perdendo a melhor proposta dessa licitação. O que não devemos permitir é acrescentar documentos ou alterá-los durante a licitação, mas se a proposta e os demais documentos permanecem inalterados, qual o problema de lacrar o 24 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

25 envelope na hora ou continuar com a licitação com o envelope aberto? Nesse caso, a desclassificação seria considerada um excesso de formalismo, o mesmo acontece quando o edital cita a cor do envelope e o empresário não se atenta para isso. Onde interfere no procedimento a cor dos envelopes? Por isso, o servidor que elabora o edital tem que tomar cuidado para contemplar todas as exigências relevantes, mas também para não engessá-lo demais com normas inúteis. Princípio da impessoalidade A impessoalidade deriva da isonomia e da legalidade, este princípio impõe que a licitação deve atender a todos os interessados em participar do processo de forma geral, sem privilégios pessoais aos envolvidos. Nenhum dos possíveis candidatos a participante pode se sentir impedido de participar da licitação. Este princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios e objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade nos atos relacionados aos procedimentos da licitação. Dessa forma, nenhum dos envolvidos (servidores e empresários) pode fazer valer em suas atividades interesses pessoais, mas sim pensar sempre no interesse coletivo. Ou seja, impede o tratamento desigual aos licitantes, pois, ao dar vantagem a um licitante, automaticamente prejudicará os outros. Nesse sentido, Di Pietro (2007, p.62) diz que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Por exemplo, se um administrador público decide fazer uma obra de asfalto das ruas de um bairro, deve fazê-lo para beneficiar a população como um todo e não porque ele será beneficiado direta ou indiretamente, quer seja porque tem investimentos na região ou porque tem amigos que serão beneficiados e pagarão por isso. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 25

26 Princípios da moralidade e da probidade administrativa Também previsto no art. 37 da CF, o princípio da moralidade está relacionado com a conduta dos licitantes e dos agentes públicos, a qual tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa gestão. Já o da probidade administrativa implica que os participantes do processo licitatório atuarão com retidão, sem que haja um proveito próprio ou de outrem, não podendo admitir que suas condutas frustrem a licitude de tal licitação ou a dispensem indevidamente, sob a pena de responsabilizar penalmente quem atua com improbidade. Alguns autores relatam que estes princípios são de difícil conceituação, visto que muitas vezes estão ligados à corrupção (desvio de conduta aberrante em relação ao padrão moral consagrado pela comunidade). Não basta o administrador público cumprir todos os processos legais, ele terá que no exercício de sua função respeitar os princípios éticos e morais. Assim, os atos tanto da Administração quanto dos licitantes deverão ser praticados em concordância com os princípios, com a legislação, sem qualquer defeito e agindo com honestidade. Se no decorrer de um processo licitatório o mesmo não for conduzido legalmente e não apresentar confiança nos atos praticados pelos licitantes ou pela Administração, pode levar ao cancelamento do procedimento, tendo em vista que não foram observados os pressupostos estabelecidos em lei. Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório. O princípio da moralidade se confunde com o princípio da probidade administrativa, mas são 26 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

27 diferenciados pela intenção de quem pratica os atos. A probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Então, todo ato contrário à moralidade é ato de improbidade, porém, nem todo ato improbo é imoral. A Lei de Licitações, nos seus art. 89 a 99, faz referência à improbidade administrativa, descrevendo ações que são consideradas impróprias e as devidas punições para esses atos. Caso o administrador venha a agir de forma imoral ou imprópria à sua função, não estará observando o princípio da moralidade ou probidade administrativa e poderá ser punido. Princípio da igualdade A igualdade tem o sentido da isonomia e da impessoalidade, garantindo o mesmo tratamento perante a legislação, independentemente de qualquer fator. Previsto no art. 3º da Lei de Licitações e no art. 5º da Constituição Federal, o princípio da igualdade impõe um tratamento não discriminatório, em que fica vedado todo e qualquer tratamento diferenciado e preferencial, sendo assim, não pode haver desvio de finalidade no Instrumento Convocatório, julgamento ou decorrer do processo. Quando encontramos um direcionamento ou tratamento preferencial em um processo licitatório, normalmente se infringem os princípios da isonomia, impessoalidade e igualdade no mesmo ato. Princípio da publicidade O princípio da publicidade pode ser analisado sobre duas vertentes, uma a de dar publicidade a todos os seus atos como condição de eficácia dos próprios, e outra no sentido de que todos os documentos são públicos e, portanto, acessíveis a todos os interessados. A Lei de Licitações, no parágrafo 3º do art. 3º, estatui que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo, quanto ao conteúdo das LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 27

28 propostas até a respectiva abertura. O art. 4º da mesma lei volta a mencionar o direito de qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento do certame. Pressupõe-se que a sociedade tanto mais se preocupará em seguir a lei e a moral, quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. A Administração tem a obrigação de publicar todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos por meio do órgão oficial, que é o jornal, podendo ser público ou privado, contratado para publicar os atos estatais e não para veicular notícias. Com essa publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação às publicações, não podendo qualquer particular alegar o desconhecimento de dita publicação. Sendo iniciados no momento da publicação os prazos tratados pela legislação (recursos, impugnações etc.). Princípio da vinculação ao instrumento convocatório Esse princípio pode ser definido pelo texto do art. 41 da Lei de Licitações o qual diz que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Dessa forma, depois de estabelecer as regras de certa licitação, essas devem permanecer inalteráveis durante todo o procedimento. Ficando a Administração e os licitantes obrigados a seguir essas normas. Nada justifica qualquer alteração de momento ou pontual para atender esta ou àquela situação. Se, em razão do interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida em tempo prévio à licitação, mediante ratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de publicidade. Aqui, mais uma vez vale reforçar a ideia de que, ao elaborar um edital, a Administração deve ter um cuidado especial para não deixá-lo simples e, ao mesmo tempo, para não exceder-se nas exigências das condições de participação, respeitando sempre a legislação. 28 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

29 Caso alguns dos interessados em participar ou mesmo um cidadão não concorde com algum termo ou exigência constante no edital, pode ser solicitada a impugnação dessa parte, conforme determinam os parágrafos 1º e 2º do art. 41 da Lei de Licitações. Existe uma célebre frase, muito conhecida no meio das licitações e que resume o que discutimos deste princípio, o edital faz lei entre as partes, isso significa que tudo o que está no edital deve ser seguido por todos os envolvidos e apenas o que está previsto pode acontecer. Princípio do julgamento objetivo Por meio do princípio do julgamento objetivo se determina que em toda avaliação, durante a licitação, os encarregados devem seguir os critérios definidos no edital, retirando da Administração o poder discricionário. Esse é um princípio que deriva da legalidade e complementa o da vinculação ao instrumento convocatório. Na Lei de Licitações, também encontramos este princípio no art. 45 que determina o seguinte. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Portanto, quem vai participar da licitação, dentre outros, tem o direito de saber qual é o critério de julgamento que será utilizado durante o processo, podendo questioná-lo no formato de impugnação em caso de não concordar com esse critério. Tanto no momento da elaboração do edital quanto no da análise e julgamento das propostas os servidores envolvidos não podem considerar interesses, sentimentos ou propósitos pessoais, mas critérios legais e que objetivem o bem coletivo. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 29

30 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À LICITAÇÃO Fonte: PHOTOS.COM Primeiro vamos a entender a história das licitações no Brasil, para depois apresentar qual a legislação que se aplica às licitações na atualidade e que devem ser conhecidas pelos envolvidos com os processos licitatórios. A história da licitação no Brasil No Brasil, o primeiro registro formal de licitação é o Decreto de 1862 que regulamentava os serviços arrematados pelo, na época, Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Como essa ideia de licitar as compras resultou prática, vários outros regulamentos começaram a tratar o assunto, mas de forma dispersa e diferente. Em 1922, foi emitido o Decreto 4536, conhecido como Código de Contabilidade da União. Foi um marco na Administração Pública brasileira visto que consolidou diversas atividades que a exemplo da licitação eram tratados independentemente em cada órgão público. Essa medida padronizou os procedimentos para realizar licitação, ou seja, o órgão que fosse fazer uma licitação deveria seguir o Decreto Isso facilitou a vida dos empresários, porque até então, para cada venda deveriam adaptar-se a uma legislação diferente. Os procedimentos foram se aprimorando com o tempo, provocando o surgimento de diversas normas que mais uma vez deixavam os envolvidos com as licitações confusos. Em 1967, uma grande reforma administrativa foi promulgada pelo Decreto-Lei nº A 30 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

31 grande novidade na seção das licitações e contratos administrativos foi a sistematização e a obrigatoriedade dos órgãos públicos de selecionarem seus fornecedores mediante a licitação. O Decreto-Lei de 1986 passou a tratar a matéria de forma exclusiva, materializando o aperfeiçoamento prático do procedimento. Esse decreto-lei é a norma que antecedeu a Lei de Licitações atual e tinha muitos procedimentos idênticos aos que vemos hoje. Legislação em vigor para as licitações brasileiras O momento que divide a história e o presente em termos de legislação das licitações é a Promulgação da Constituição Federal de A Carta Magna transformou a obrigatoriedade legal, de utilização do procedimento licitatório na Administração Pública, em princípio constitucional e, desde então, por força do seu art. 37, XXI, deve ser obedecido em todos os níveis de governo, sem exceção de nenhum órgão. Além disso, a Constituição Federal determinou que a União é quem tem competência exclusiva para legislar sobre matéria geral que envolva licitações e contratos. O Inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal foi regulamentado por meio da Lei de 21 de junho de 1993 e de suas alterações que será nosso principal eixo de discussão no decorrer do livro. A Lei é conhecida como a Lei de Licitações e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Outro marco na legislação atual foi o surgimento do instituto do Pregão, que aconteceu no ano de 2000, por meio da Medida Provisória nº O Pregão foi uma nova modalidade de licitação para o âmbito da União. Essa Medida Provisória foi reeditada por 18 vezes seguidas e teve sua legalidade muito questionada, pois a Lei de Licitações veda a criação de novas modalidades. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 31

32 O funcionamento dessa nova modalidade foi se demonstrando célere, eficiente e proporcionando contratos mais vantajosos para a Administração. Com isso, alguns Estados e Municípios começaram a utilizar a nova modalidade mediante regulamentação própria. Em 2002, a Medida Provisória finalmente transformou-se na Lei , que foi batizada como Lei do Pregão. Isso encerrou a discussão em torno da legalidade da nova modalidade. O grande álibi favorável à manutenção da modalidade foi o resultado obtido na prática, gerando redução nos valores contratados e diminuição no tempo processual. Isso aliado com a interpretação de que a Constituição Federal permite que a União legisle sobre normas gerais da matéria, dentre elas a possibilidade de criar novas modalidades. Tivemos ainda, em 2006, a promulgação da Lei Complementar 123 que trata de incentivos para as microempresas e empresas de pequeno porte, em que encontramos benefícios para as empresas que participam de licitação e, portanto, será tema de nossos estudos. Do Congresso Nacional podem surgir novidades, pois o Projeto de Lei 32/2007 do Senado Nacional que altera a Lei de Licitações está em discussão na Casa, dentre outras alterações acrescenta o pregão como modalidade na Lei de Licitações e altera a ordem das fases de habilitação e proposta comercial em todas as modalidades. Link! < 32 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

33 CONCEITOS BÁSICOS UTILIZADOS NAS LICITAÇÕES É muito importante para quem vai conviver com os procedimentos licitatórios entender a linguagem utilizada neles, existem conceitos que os encontramos na própria Lei de Licitações e outros que conheceremos apenas no dia a dia. Neste tópico, o objetivo é apresentar as palavras e definições que não serão abordados em outros tópicos do nosso material. Conceitos definidos na Lei de Licitações A Lei de Licitações definiu alguns termos que são utilizados nos artigos da própria lei. Essas definições não são exaustivas e nem contemplam todas as definições que seriam necessárias, mas auxiliam na interpretação e entendimento da norma. Então, vejamos as definições de alguns conceitos básicos que são apresentados no art. 6º da Lei de Licitações Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; [...] (grifo nosso) Ainda no mesmo artigo se determina que as licitações acima de R$ 37,5 milhões são consideradas de grande vulto. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 33

34 Também é importante entender que quando na Lei se utiliza apenas a palavra Administração se refere apenas ao órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente, por exemplo, uma prefeitura ou uma secretaria. Já quando o termo for Administração Pública nos aludimos ao conjunto de todos os órgãos da Administração direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vocabulário utilizado nas rotinas das licitações Fora dessas definições que estão explícitas na Lei de Licitações, existem outras que fazem parte do dialeto das licitações. Algumas terminologias foram adotadas de outras áreas do direito e outras surgiram na prática. Quando uma licitação é concluída sem que se defina o futuro fornecedor, podemos ter duas possibilidades para o fato: a) licitação deserta: acontece quando não acudiram empresas interessadas em participar da licitação; b) licitação frustrada ou fracassada: quando aparecem interessados, porém nenhum consegue atender integralmente às condições mínimas para ser contratado, sendo todos inabilitados ou desclassificados. Todavia, podemos a qualquer momento ter o cancelamento do processo licitatório, para que isso aconteça, também temos duas possibilidades, lembrando que deve ficar assegurado o contraditório e a ampla defesa dos interessados ou envolvidos: a) anulação do processo: ocorre quando, em alguma etapa ou procedimento, acontece uma ilegalidade, não existindo outra saída a não ser o cancelamento do processo; b) revogação do processo: quando a Administração perde o interesse, desiste ou a compra torna-se desnecessária, isso decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. A palavra licitante pode ser utilizada para qualquer envolvido durante o processo de licitação, por exemplo, podemos ter a empresa, o empresário, o representante ou o fornecedor licitante pelo lado dos interessados em vender, e pelo lado de quem precisa comprar ou contratar o 34 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância

35 órgão, o membro, ou o servidor licitante. A sessão pública é o momento em que acontece a reunião entre o órgão público e as empresas interessadas em atender à necessidade da Administração. Já o processo licitatório é o conjunto de todas as etapas, atos e procedimentos referentes à licitação. Qualquer desses dois termos têm como sinônimo o vocábulo certame. O serviço, obra ou produto que a Administração quer contratar ou comprar na licitação, é chamado de objeto da licitação. O documento que contém as informações do objeto da licitação e dos requisitos que o fornecedor deve cumprir para participar da licitação é chamado de instrumento convocatório e, dependendo da modalidade, também é chamado de edital ou de carta-convite. FASES DA LICITAÇÃO A licitação tem início com a necessidade do órgão público de comprar ou contratar, passa pela seleção do fornecedor e vai até a assinatura do contrato, após esse ato inicia-se a execução do contrato. Assim, podemos dizer que temos duas fases na licitação e depois mais uma no contrato, conforme demonstrado na Figura 1. Figura 1 - Fases da Licitação e Contrato Fonte: o autor. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância 35

36 As fases da licitação são chamadas de interna e de externa. Essas fases dividem a preparação da licitação do momento em que a licitação se torna pública e os fornecedores são selecionados. O ato que separa as duas fases é o da publicação do edital, até então tudo o que diz respeito ao processo foi feito internamente pela Administração e os procedimentos são praticamente os mesmos, independente das modalidades e dos tipos de licitação. Após a publicação, o processo torna-se público e tem a participação de agentes externos à Administração. Na sessão pública, é verificado quais licitantes atenderam ao edital, dividida a sessão em até três fases: a) habilitação; b) proposta comercial; e, em alguns casos, c) proposta técnica. Com a assinatura do contrato, o processo sai da etapa de seleção de fornecedor e entra na execução do objeto. Os procedimentos da fase interna serão apresentados na Unidade III. A fase externa tem diferenças nos prazos e na sequência dos atos de acordo com as modalidades de licitação. Os conceitos dessas diferenças serão apresentados dentro da Unidade II e os distintos procedimentos na Unidade IV. Todavia, o tema contrato administrativo será tratado, exclusivamente, na Unidade V. IMPEDIMENTO DE PARTICIPAR Atualmente, quando debatemos sobre licitação, uma das primeiras palavras que escutamos é transparência. Que a licitação deve ser transparente, não pode ter interesses pessoais e direcionamentos e quanto mais claro o processo, maior é o número de interessados em participar dele, proporcionando economia aos cofres públicos. Mas qualquer interessado pode participar da licitação? 36 LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Educação a Distância