REPETITIVO. SFH. TR. CONTRATAÇÃO. SEGURO HABITACIONAL.

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1 REPETITIVO. SFH. TR. CONTRATAÇÃO. SEGURO HABITACIONAL. A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, firmou duas teses. A primeira, no sentido de que, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a partir da Lei n /1991, é permitida a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária do saldo devedor. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da mencionada lei, também é cabível a aplicação da TR, desde que haja previsão contratual de correção monetária pela taxa básica de remuneração dos depósitos em poupança, sem nenhum outro índice específico. E a segunda tese, no sentido de que é necessária a contratação do seguro habitacional no âmbito do SFH. Contudo, não há obrigatoriedade de que o mutuário contrate o referido seguro diretamente com o agente financeiro ou com seguradora indicada por este, exigência que configura "venda casada", vedada pelo art. 39, I, do CDC. REsp MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/12/2009. ERESP. ABUSIVIDADE. CONTRATO BANCÁRIO. A Segunda Seção, no julgamento do REsp RS (Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10/3/2009), apreciado nos termos do art. 543-C (recurso repetitivo), sedimentou o entendimento de que é vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Com esse entendimento, a Seção conheceu dos embargos e lhes deu provimento para reformar o acórdão da Turma e decotar as disposições de ofício do aresto a quo. EREsp RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 9/12/2009. STJ invalida cláusula de exclusão de transplante feito no exterior A seguradora não pode limitar as alternativas de tratamento quando a vida do paciente está em risco. Por isso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) invalidou cláusula de exclusão de transplante de órgãos de um contrato de seguro-saúde. Os ministros levaram em consideração a peculiaridade de ter o segurado se submetido a tratamento complexo, que incluía a probabilidade e não a certeza da necessidade do transplante. A relatora do recurso foi a ministra Nancy Andrighi. Ela destacou que o procedimento foi utilizado para salvar a vida do paciente, bem mais elevado no plano não só jurídico, como também metajurídico. De acordo com a relatora, o objetivo do contrato é garantir a saúde, desde que esteja prevista nele a cobertura à determinada doença. A seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde, explicou. A ministra observou que somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura e amenizar os efeitos da enfermidade. Quanto à cláusula excludente de transplante, a ministra considerou que se trata de desvantagem exagerada ao segurado. Cercear o limite da evolução de uma doença é o mesmo que afrontar a natureza e ferir, de morte, a pessoa que imaginou estar segura, disse a ministra. A decisão foi unânime. SEGURADORA. SUBROGAÇÃO. A Turma entendeu que o contrato firmado entre o segurado e o causador do dano (fabricante de produto defeituoso) se caracteriza como de consumo, para fins de pagamento da indenização securitária, razão pela qual a seguradora subroga-se nos direitos e ações que caberiam ao segurado contra o autor do sinistro nos limites do contrato de seguro (art. 12, 3º, do CDC). REsp SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/2/2010. Bancos não podem cobrar tarifa para receber boleto bancário em suas agências A cobrança de tarifa pela emissão de boleto bancário ou ficha de compensação é abusiva e constitui vantagem exagerada dos bancos em detrimento dos consumidores. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso interposto pelo ABN Amro Real S/A e o Banco do Nordeste do Brasil S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça do Maranhão. Acompanhando o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma reiterou que, como os serviços prestados pelo banco são remunerados pela tarifa interbancária, a cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto ou ficha de compensação constitui enriquecimento sem causa por parte das instituições financeira, pois há dupla remuneração pelo mesmo serviço, importando em vantagem exagerada dos bancos em detrimento dos consumidores, conforme dispõe os artigos 39, inciso V, e 51, parágrafo 1, incisos I e III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) Em seu voto, o ministro ressaltou que cabe ao consumidor apenas o pagamento da prestação que assumiu junto ao seu credor, não sendo razoável que ele seja responsabilizado pela remuneração de serviço com o qual não se obrigou, nem tampouco contratou, mas que é imposto como condição para quitar a fatura recebida. Para ele, tal procedimento gera um desequilíbrio entre as partes, pois não é fornecido ao consumidor outro meio para o pagamento de suas obrigações. Segundo o relator, a legitimidade do Ministério Público é indiscutível, pois a referida ação busca a proteção dos direitos individuais homogêneos e a defesa do consumidor, conforme prevêem os artigos 127 da Constituição Federal e 21 da Lei n /85. Ao rejeitar o recurso dos bancos,

2 a Turma manteve a multa diária pelo descumprimento da obrigação de não fazer em favor de fundo público, uma vez que não é possível determinar a quantidade de consumidores lesados pela cobrança indevida da tarifa. INSUMOS. ATIVIDADE AGRÍCOLA. CDC. A Turma reiterou o entendimento de que não configura relação de consumo a aquisição de bens ou a utilização de serviço por pessoa física ou jurídica com a finalidade de implementar ou incrementar sua atividade negocial. Para que haja relação de consumo, é necessário que aquele que contrata serviço ou adquire bens o faça como destinatário final, com o fito de atender a uma necessidade própria. Na espécie, o recorrente buscou, junto à recorrida, a obtenção de insumos para investir em sua atividade comercial, logo não se aplica o CDC. Assim, a Turma não conheceu do recurso. REsp RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/2/2010. COMPETÊNCIA. FORO. ELEIÇÃO. ABUSIVIDADE. A Turma decidiu que, na hipótese em que uma empresa com filiais em diversas localidades firma contrato com consumidores nelas domiciliados, com cláusulas prévias, elegendo sua sede como o foro para futuras e eventuais demandas, é possível avaliar, desde logo, a intenção do fornecedor de restringir a defesa do consumidor aderente. Daí que o fundamento adotado pelas instâncias ordinárias, i.e., a existência de relação jurídica regida pelo CDC, por si só, não determina que seja abusiva a cláusula de eleição de foro. Assim, provido em parte o recurso, para determinar que o tribunal de origem analise o foro eleito pelas partes nos termos propostos, no sentido de melhor examinar se tal cláusula dificulta o acesso da parte hipossuficiente ao Poder Judiciário. Ademais, é vedado, na via especial, aferir a abusividade da cláusula de eleição de foro nos termos propostos, por demandar a análise de elementos fáticos. REsp SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/2/2010. MULTA. PROCON. ACORDO JUDICIAL. Trata-se de REsp em que se discute a validade da multa imposta por órgão de defesa do consumidor (Procon) à instituição de ensino que descumpriu o previsto na alínea k do art. 11 da Lei Delegada n. 4/1962, sendo que, no caso, houve composição civil em juízo entre as partes. A Turma entendeu que a composição civil entre o consumidor e o fornecedor e/ou prestador de serviços, ainda que realizada em juízo, não afasta a imposição de penalidade de multa aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor no exercício do poder sancionatório do Estado. Isso porque a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo. Observou-se que o poder sancionatório do Estado pressupõe obediência ao princípio da legalidade e a sua ratio essendi é desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou ilícitas, ou ainda forçar o cumprimento das obrigações. Por fim, argumentou-se, obter dictum, que a conduta imputada à instituição de ensino configura infração tipificada no art. 6º da Lei n /1999. Precedentes citados: RMS RN, DJ 17/8/2006; RMS RN, DJ 19/10/2006, e RMS RN, DJ 20/11/2006. REsp SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010. É abusiva cobrança de preços diferentes para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito Um posto de combustível do Rio Grande Sul foi proibido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a cobrar preços diferenciados para pagamentos em dinheiro e os previstos para pagamentos em cartão de crédito não parcelado, sob pena de multa diária de R$ 500,00. Por unanimidade, os ministros da Terceira Turma entenderam que o pagamento efetuado com cartão de crédito é à vista porque a obrigação do consumidor com o fornecedor cessa de imediato. O caso chegou ao Poder Judiciário em ação coletiva de consumo promovida pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul. O juízo de primeiro grau determinou apenas a equiparação dos preços para pagamento em dinheiro e cheque à vista. No julgamento da apelação, o tribunal gaúcho manteve o preço diferenciado para pagamentos com cartão de crédito por considerar que o comerciante só recebe o efetivo pagamento após trinta dias. O relator do recurso no STJ, ministro Massami Uyeda, destacou inicialmente que, como não há regulação legal sobre o tema, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Para decidir, o relator analisou as relações jurídicas do contrato de cartão de crédito. Há uma relação entre a instituição financeira que emite o cartão e o cliente, que paga uma taxa de administração. Há outra relação entre a instituição financeira e o comerciante, que transfere um percentual da venda em troca da total garantia de recebimento do crédito. Massami Uyeda concluiu que o pagamento por cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento e que a disponibilização dessa forma de pagamento é uma escolha do empresário, que agrega valor ao seu negócio, atraindo, inclusive, mais clientes. Trata-se, portanto, de estratégia comercial que em nada se refere ao preço de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão dos gastos advindos do próprio risco do negócio, de responsabilidade exclusiva do empresário, afirmou o ministro no voto. A prática de preços diferenciados para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito em única parcela foi considerada abusiva pelo relator. Isso porque o consumidor já paga à administradora uma taxa pela utilização do cartão de crédito. Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilização do pagamento, responsabilidade exclusiva do empresário, importa onerar o consumidor duplamente, o que não é razoável e destoa dos ditames legais, segundo o relator. SEGURO-SAÚDE. UTI AÉREA. Trata-se de pedido de indenização devido à negativa de transporte em UTI aérea para hospital especializado. A Turma entendeu que há suporte nos arts. 34 e 46 da Lei n /1990 quanto à responsabilidade da seguradora por atos de seus representantes, visto que a ré não pode se eximir dos atos praticados em razão de serviço oferecido pelo corretor, assegurada a ação regressiva. No caso, contudo, o contrato de seguro não abrangia o transporte aéreo, não havendo ilegalidade ou irregularidade formal das cláusulas restritivas, não estando, ademais, patenteada a indução da segurada em fazer jus à cobertura em questão. REsp BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/3/2010. DANO MORAL. BANCO. RESTRIÇÕES. CLIENTE.

3 O banco recorrente permitiu que a autora pagasse débito antigo originário de adiantamento a depositante em conta-corrente conjunta com seu ex-marido, para isso lhe ofereceu abatimento e liberação de restrições cadastrais. Sucede que, mesmo após o pagamento da dívida, persistiram restrições internas impostas pelo banco, como a não concessão de talões de cheques e créditos, além de limites dos serviços de CDC. Para o Min. Relator, se o banco permitiu à autora a composição de seu débito, inexiste razão de ele restringir o uso de talonário de cheques para movimentação de valores existentes em sua conta, pois se cuida de saque usual e não havia qualquer arresto ou penhora sobre tais depósitos. Assim concluiu que, bloquear ou dificultar a retirada dos valores depositados em conta-corrente pertencentes ao cliente via cheque causa constrangimento, aborrecimento acima do admissível, por isso deve ser reparado pelo banco por configuração de dano moral. Por outro lado, afirma ser razoável, após a inadimplência (inclusive, à época, houve a inscrição em órgão cadastral) e pelo abalo na confiança antes depositada na cliente, que haja outras restrições, como a não concessão de crédito, CDC etc., que não são necessários para a manutenção e movimentação da conta-corrente da cliente. O Min. Luis Felipe Salomão também observou que, mesmo se houvesse inadimplemento, é absolutamente ilegal impor restrição ao uso de talão de cheque ou reter cartão que viabiliza o acesso para movimentação de numerário da conta de cliente. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do banco para adequar o valor da indenização e a multa fixada. REsp RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/3/2010. DANO MORAL. INSETO. REFRIGERANTE. O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido, por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo à honra, ausente situação que produza no consumidor humilhação ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o ônus da sucumbência. REsp DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 9/3/2010. FURTO. CARTÃO. CRÉDITO. RESPONSABILIDADE. Cuida-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais em que a autora alega o furto de seu cartão de crédito e, apesar de avisar a administradora do cartão no mesmo dia, os valores das compras realizadas no comércio mediante assinatura falsa entre o momento do furto e a comunicação não foram assumidos pela instituição financeira. Por essa razão, teve seu nome inscrito no cadastro de proteção ao crédito. Para o Min. Relator, o consumidor não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante falsificação de sua assinatura. Ademais, o acórdão recorrido, ao afastar a responsabilidade da administradora de cartões pela falta de tempo hábil para providenciar o cancelamento dos cartões, em realidade, acabou por imputar à consumidora a culpa pela agilidade dos falsificadores, transformando-a de vítima em responsável, esquecendo o risco da atividade exercida pela administradora de cartões. Dessarte, cabe à administradora de cartões, em parceria com a rede credenciada, a idoneidade das compras realizadas e o uso de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome do cliente, tudo isso, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido furto. Outrossim, embora existam precedentes que entendam que a demora em ajuizar a ação de indenização pode amenizar o dano moral, essa demora, para o Min. Relator, não possui qualquer relevância na fixação do dano, pois a ação não deve ser intentada sem que o lesado, como ocorreu no caso, procure composição amigável junto à ré. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a sentença. REsp RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010. PREÇO DIFERENCIADO. VENDA. COMBUSTÍVEL. Cinge-se a questão em saber se a cobrança de preços diferenciados pela mesma mercadoria (combustível) para o pagamento em espécie e para aquele efetuado por cartão de crédito constitui prática consumerista reputada abusiva. Para o Min. Relator, a análise da matéria recai, especificamente, sobre a relação jurídica que se estabelece entre o cliente (consumidor) e o estabelecimento comercial (fornecedor). Nessa relação, constata-se que o estabelecimento comercial, ao disponibilizar a consumidores o pagamento mediante cartão de crédito, cada vez mais utilizado, agrega ao seu negócio um diferencial, um valor que tem o condão de aumentar o fluxo de clientes e, por consequência, majorar seus lucros. O pagamento por cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento, já que a administradora do cartão responsabiliza-se pela compra do consumidor, assumindo o risco de crédito e de eventual fraude. Nesse ponto, com essa modalidade de pagamento (que só se dará a partir da autorização da emissora), o consumidor exonera-se, de imediato, de qualquer obrigação ou vinculação perante o fornecedor, que deverá conferir àquele plena quitação. Está-se, portanto, diante de uma forma de pagamento à vista e, ainda pro soluto (que enseja a imediata extinção da obrigação). O custo pela disponibilização dessa forma de pagamento é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário e destinada à obtenção de lucro, em nada se referindo ao preço de venda do produto final. Imputar mais esse custo ao consumidor equivaleria a atribuir a ele a divisão de gastos advindo do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva do empresário), o que, além de refugir

4 da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial, do sistema protecionista do consumidor. Pela utilização do cartão de crédito, o consumidor já paga à administradora e emissora do cartão de crédito taxa pelo serviço (taxa de administração). Atribuir-lhe ainda o referido custo pela disponibilização importa em onerá-lo duplamente (in bis idem) e, por isso, em prática de consumo que se revela abusiva. Assim, por qualquer aspecto que se aborde a questão, inexistem razões plausíveis para a diferenciação de preços para o pagamento em pecúnia, por meio de cheque e de cartão de crédito, constituindo prática de consumo abusiva nos termos dos arts. 39, X, e 51, X, ambos do CDC. REsp RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/3/2010. Recusa de cheque sem justa causa pode gerar danos morais Apesar de não ser de aceitação obrigatória, se o comerciante possibilita o pagamento em cheque, não pode recusar recebê-lo sob alegação falsa. O posicionamento foi tomado pela ministra Nancy Andrighi que relatou processo movido por consumidora contra loja em Curitiba. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) seguiu o voto da ministra por maioria. A consumidora tentou adquirir um carrinho de bebê com cheque, mas a loja recusou alegando insuficiência de saldo. O motivo da recusa foi anotado no verso da folha de cheque e, imediatamente após, ela efetuou a compra com débito em conta corrente via cartão. Após a recusa, a consumidora entrou com ação de indenização por danos materiais e morais contra a loja e a empresa responsável pela verificação de cheques. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi reconheceu que cheques realmente não têm curso forçado e sua recusa não gera dano moral. Todavia, o estabelecimento comercial, ao possibilitar, inicialmente, o pagamento de mercadoria por este meio, renunciou a sua faculdade de aceitação e se obrigou a demonstrar a justa causa na recusa, esclareceu. A ministra afirmou que negar sem justa causa seria ofender o princípio da boa-fé. Para a magistrada, não haveria uma justa causa para negar o pagamento por talonário, já que a consumidora não tinha seu nome inscrito em cadastros de proteção ao crédito e que a compra com débito direto na conta-corrente via cartão comprovaria que sua conta tinha fundos para realizar a transação. A ministra Andrighi também apontou haver diversos precedentes no STJ afirmando que a devolução indevida de cheques gera dano moral. Com esse entendimento a ministra reconheceu a existência dos danos morais e determinou a volta do processo ao tribunal de origem para deliberação das demais controvérsias. CITAÇÃO VIA CAIXA POSTAL. A Turma decidiu que é válida a citação remetida para caixa postal nas causas em que se discute uma relação de consumo, na hipótese de a instituição financeira não fornecer seu endereço e só constar, nas faturas enviadas aos clientes, o número de caixa postal (mantida nos Correios). A Min. Relatora ressaltou que a Segunda Turma já enfrentou questão similar e entendeu ser nula a citação promovida por correspondência endereçada para a caixa postal de empresa. Contudo, pensa ser possível uma nova reflexão sobre a matéria, uma vez que o acórdão recorrido afirma, no caso dos autos, que a recorrente não informa seu endereço nas correspondências aos clientes e que a caixa postal utilizada dificulta o recebimento de citações ou torna inválidas as realizadas em outros endereços. Explica ainda que, como a caixa postal é apresentada como único endereço, é razoável pensar que é para ela que devem ser expedidas todas as correspondências. Soma-se a isso o fato de haver a manifestação do autor (recorrido) de que a central de atendimento da financeira não fornece o endereço de sua matriz. Ademais, se a caixa postal é suficiente para eventuais reclamações do consumidor, seria contraditório que, em contrapartida, ela também não servisse para resolver os transtornos dos fornecedores de bens ou serviços. Ressalta, ainda, a importância de ter, nas relações de consumo, a manutenção de um canal eficiente de comunicação com os consumidores. Precedente citado: REsp MT, DJe 19/12/2008. REsp RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado, em 23/3/2010. RESPONSABILIDADE. CIGARRO. Cuidava-se de ação de indenização por dano material e moral decorrente das sequelas causadas pelo uso de cigarro ajuizada em 2004, já sob a égide do CDC. Nesse contexto, de acidente de consumo perfeitamente tipificado no art. 12 daquele código, tal qual entendeu o Min. Luis Felipe Salomão (convocado da Quarta Turma para desempatar a votação), não se mostra razoável conceder ao autor a disponibilidade sobre o diploma legal que deve ser aplicado à sua pretensão. Prevaleceu o entendimento, antes esposado pelo Min. Massami Uyeda, de que deve incidir, no caso, a prescrição quinquenal do art. 27 do CDC, que não é afastada pelo disposto no art. 7º desse mesmo codex. Apesar de esse artigo prever a abertura do microssistema para outras normas que possam dispor sobre a defesa de consumidores, ainda que insertas em diplomas que não cuidam especificamente da proteção do consumidor, a prescrição vintenária do art. 177 do CC/1916, que se pretendia fazer incidir, caracteriza-se pela generalidade e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista. Anotouse que o disposto no art. 2º, 2º, da LICC também determina a aplicação do art. 27 do CDC ao caso. Isso posto, mediante a reconsideração dos votos vencidos, com a ressalva da Min. Nancy Andrighi quanto a seu entendimento, a Turma, por unanimidade, acolheu esse entendimento, recentemente consolidado pela Segunda Seção, e extinguiu o feito com a resolução do mérito; pois, afirmado pelo autor que ele tomou conhecimento do dano em meados de 1997, o ajuizamento da ação estaria restrito até 2002 por força da aplicação da prescrição quinquenal. REsp RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/4/2010. INDENIZAÇÃO. VÍCIOS. SERVIÇOS. PRESCRIÇÃO. Cuida-se, na espécie, da ação indenizatória por danos morais e materiais na qual a autora, ora recorrente, alega

5 que os serviços de reparo realizados pelas recorridas, seguradora e oficina, não foram feitos a contento. O tribunal a quo entendeu aplicável o prazo de 90 dias previsto no art. 26, II, do CDC para a reclamação por vício na prestação do serviço. Contudo, a Turma deu provimento ao recurso por entender que o prazo decadencial aludido no referido artigo é aplicável na hipótese de reclamação pelo defeito no serviço prestado, o que não ocorreu na espécie. O que se pretende é a indenização por danos materiais e morais decorrentes da má prestação do serviço, demanda de natureza condenatória, sequer sujeita a prazo decadencial, mas sim prescricional. Logo, aplica-se o art. 27 do CDC, que estipula prazo de cinco anos para a hipótese. REsp RS, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado 20/4/2010. Caso se busque reclamação por vícios aparentes ou de fácil constatação prazo decadencial do art. 26; Quando se quer indenização por danos morais e materiais decorrentes da má prestação do serviço prazo prescricional do art. 27. INDENIZAÇÃO. TURISMO. DENUNCIAÇÃO. Cuida-se da responsabilidade civil por acidente rodoviário ocorrido com ônibus de turismo. A sociedade empresária ré, operadora de pacotes de viagens de turismo, pretendia fazer a denunciação da lide da proprietária do ônibus. Sucede que a ação vem lastreada no CDC e seu art. 88 não dá margens à aplicação desse instituto. Também pesa o fato de o contrato ser celebrado entre a sociedade e o autor da ação, de sorte que a discussão sobre a responsabilidade de um terceiro contratado pela ré é estranha ao direito discutido e retardaria a própria marcha do processo em desfavor do autor. Contudo, ressalva-se eventual direito de regresso da ré contra a proprietária do ônibus. Quanto à conexão da ação com outras causas referentes ao mesmo acidente, é evidente sua inexistência. A existência de outras ações em diversas varas ou comarcas, por si só, não atrai o julgamento conjunto, visto que os direitos em questão são autônomos, originados de relações jurídicas distintas, além de diversas as partes, só permanecendo a origem do mesmo fato, o acidente rodoviário. Dessarte, não há os pressupostos do art. 103 do CPC, que não foi contrariado pelo acórdão recorrido. REsp SP, Rel. Aldir Passarinho Junior, j. 27/4/2010. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIGARRO. O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas. Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo. Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro. Frisese que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas ao tabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n /1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou. Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação. De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como

6 outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante. Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. REsp RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010. LEASING. SEGURO. ABUSIVIDADE. Trata-se, fundamentalmente, de saber se, diante da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, a previsão de que o arrendatário deva contratar seguro do bem arrendado em favor da arrendadora constitui imposição iníqua e excessivamente onerosa àquele em contrapartida ao indevido locupletamento dela. Nesta instância especial, ao apreciar o REsp, entendeu-se que, no contrato de arrendamento mercantil (leasing), a arrendadora é proprietária do bem até que se dê a efetiva quitação do contrato e o arrendatário faça a opção pela compra daquele bem. Sendo assim, não configura onerosidade excessiva ao consumidor a previsão de que contrate seguro para o objeto da avença em favor da arrendadora. Destacou-se que sustentar o contrário leva a uma incorreta interpretação da finalidade última da proteção consumerista e a uma indevida ingerência na liberdade de iniciativa, princípio e fundamento, respectivamente, da ordem econômica nos termos do art. 170 da CF/1988. Dessarte, tendo em vista a dinâmica do leasing, a existência de cláusula que preveja a contratação pelo arrendatário de seguro do bem em favor da arrendante não representa, de antemão, uma violação das normas de proteção ao consumo. Só haveria que se falar em abusividade, atentando-se, inclusive, contra a livre concorrência, se houvesse a vinculação do arrendamento à contratação do seguro com instituição específica. Dessa forma, a cláusula que obriga o arrendatário a contratar seguro em nome da arrendante não é abusiva, pois aquele possui dever de conservação do bem, usufruindo a coisa como se dono fosse, suportando, em razão disso, riscos e encargos inerentes à sua obrigação. Observou-se que o seguro, nessas circunstâncias, é garantia para o cumprimento da avença, protegendo o patrimônio do arrendante, bem como o indivíduo de infortúnios. Ressaltou-se, ainda, que a cláusula de seguro questionada não atinge interesses externos à estrutura contratual, mas sim a benefícios às partes contratantes simultaneamente, o que a torna legítima. Registrou-se, por fim, não se legitimar a venda casada, essa sim repudiada pela proteção consumerista, visto que, na hipótese, não se convencionou qual seguradora deveria ser contratada pelo arrendatário, podendo ele contratar aquela de sua conveniência ou confiança. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe provimento. REsp DF, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 4/5/2010. REPETITIVO. CHEQUE ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ) sobre a legalidade da cobrança de juros remuneratórios decorrente do contrato bancário, quando não há prova da taxa pactuada ou quando a cláusula ajustada entre as partes não tenha indicado o percentual a ser observado, reafirmou a jurisprudência deste Superior Tribunal de que, quando não pactuada a taxa, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central (Bacen), salvo se menor a taxa cobrada pelo próprio banco (mais vantajosa para o cliente). Anotou-se que o caso dos autos é uma ação de revisão de cláusula de contrato de cheque especial combinada com repetição de indébito em que o tribunal a quo constatou não haver, no contrato firmado, o percentual da taxa para a cobrança dos juros remuneratórios, apesar de eles estarem previstos em uma das cláusulas do contrato. REsp PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2010. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - Prazo para consumidor cobrar gasto com rede de energia é quinquenal É de cinco anos o prazo para o consumidor cobrar de concessionárias de energia elétrica a devolução de valores gastos em implantação, melhoria e expansão da rede, devendo o prazo quinquenal ser contado, na ausência de contrato ou convênio, a partir do desembolso da quantia. Com essa consideração, o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferiu liminar em reclamação a um consumidor do Rio Grande do Sul, determinando, ainda, a suspensão de todos os processos que discutam o mesmo tema. Para STJ, transferência de veículo a outra pessoa não impede cobertura de seguro A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a transferência da titularidade de um veículo não impede a cobertura do seguro automotivo. A turma, ao dar provimento a recurso especial movido por um consumidor, condenou a Sul América Terrestres Marítimos e Acidentes Cia de Seguros a pagar indenização por não ter prestado seus serviços da forma prevista. A empresa considerou que o consumidor em questão, que teve o carro roubado, teria perdido o direito ao seguro, por ter transferido a propriedade do veículo para outra pessoa sem avisar. Para o STJ não se justifica tornar sem efeito o contrato de seguro em razão da anuência de comunicação da sua transferência. CDC. PENALIDADES. MESMO FATO. ÓRGÃOS. DEFESA.

7 Na espécie, a controvérsia está em determinar se houve a ocorrência de bis in idem na aplicação de penalidades decorrentes do mesmo fato por mais de um órgão de defesa do consumidor (esfera federal e estadual). In casu, a montadora de veículos sofreu sanções consistentes em multas impostas pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) no grau máximo e pelo Procon estadual devido à infração ao CDC, pelo fato de ela ter colocado, no mercado, veículos com defeito de fabricação, sendo que, posteriormente, promoveu convocação (recall), a fim de efetuar reparos nos cintos de segurança de dois modelos de automóveis por ela fabricados. Nesse contexto, a Turma entendeu que, segundo a inteligência do caput do art. 10 do CDC, pune-se, efetivamente, o fornecedor que, sabendo ou devendo saber da nocividade ou periculosidade do produto, coloca-o no mercado. Por sua vez, seu 1º cuida daquele fornecedor que, vindo a saber da periculosidade do produto depois de colocá-lo no mercado, deixa de comunicar o fato às autoridades competentes e aos consumidores, o que não se verificou na hipótese dos autos. Destarte, situações que se excluem não coexistem; consequentemente, não podem sofrer, cumulativamente, sanções. Ressaltou-se que o fato de haver concorrência de competências administrativas para a tutela do consumidor tem como objetivo assegurar a eficiência da defesa consumerista. Ademais, de acordo com a ratio essendi do parágrafo único do art. 5º do Dec. n /1997, não se mostra lícito nem razoável admitir que, pela mesma infração, todas as autoridades possam sancioná-la, pois raciocínio inverso conduziria à conclusão de que a ora recorrida poderia ser punida tantas vezes quantas fosse o número de órgãos de defesa do consumidor existentes no país. Com essas considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, após o voto-vista do Min. Luiz Fux e a retificação do voto do Min. Relator, negou provimento ao recurso. REsp SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/6/2010. CDC. REPETIÇÃO. INDÉBITO. Cuida-se, na origem, de ação ordinária de restituição de tarifas relativas ao fornecimento de água e esgoto ajuizada pela ora agravante (Shopping) em razão de cobrança equivocada da companhia de saneamento no período de agosto de 1983 a dezembro de 1996, lapso em que vigente o Dec. estadual n /1983. O tribunal a quo determinou a devolução do quantum pago indevidamente e afastou a repetição do indébito em dobro. A agravante sustenta ofensa ao art. 42, parágrafo único, do CDC, almejando a revisão do julgado quanto à devolução dos valores cobrados erroneamente a maior, que lhe seriam devidos em dobro. Dessa forma, a insurgência do Shopping está na restituição simples, pois o tribunal a quo afastou o pagamento em dobro, sob o fundamento de ser erro justificável por parte da concessionária de serviço público. Para o Min. Relator, não há como reexaminar a existência de culpa da concessionária. Entretanto, destacou que, mesmo se vencido esse óbice, era caso de se negar seguimento ao REsp, visto que somente se justifica a aplicação do parágrafo único do art. 42 da Lei n /1990, quando ocorre erro injustificável do prestador de serviços, na cobrança dos débitos. No caso dos autos, não foi comprovada a ocorrência de erro injustificável do prestador do serviço público, uma vez que a questão referente ao enquadramento de imóveis comerciais do chamado regime de economias ensejou a aplicação de interpretações divergentes dos dispositivos do Dec. estadual n /1983. Dessarte, não há falar em erro injustificável se a cobrança resulta da adesão do Poder Público à jurisprudência dos tribunais, ainda mais quando submetida à controvérsia, hipótese que em nada se identifica com a ocorrência de fato de terceiro ou a ausência de cautela. Por isso, a Turma negou provimento ao agravo. AgRg no REsp SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22/6/2010. É nula cláusula de contrato de assistência médica que afasta tratamento de beneficiário com Aids Não é válida a cláusula contratual que exclui o tratamento da Aids (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) dos planos de saúde. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito de um beneficiário a ter todos os gastos com o tratamento da doença pagos pela Amil (Assistência Médica Internacional Ltda.). O beneficiário contraiu o vírus HIV, sigla em inglês para Human Immunodeficiency Vírus, e tentava conseguir que o plano de saúde custeasse seu tratamento. Mas ele faleceu antes da decisão da primeira instância. A ação continuou em razão do espólio do beneficiário. No STJ, o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, ressaltou que o entendimento consolidado do Tribunal é de que é abusiva a cláusula que afasta o tratamento de doenças infectocontagiosas de notificação compulsória, a exemplo da Aids. O ministro ainda destacou que a Lei n /1998 instituiu a obrigatoriedade do tratamento de enfermidades listadas na classificação estatística internacional de doenças e que a Aids encontra-se nessa relação. Por isso, o ministro aceitou o pedido do espólio do beneficiário. Aldir Passarinho Junior declarou nula a cláusula contratual que excluía o tratamento da Aids e condenou a Amil a pagar todos os valores gastos e devidos no tratamento de saúde do beneficiário. Em decisão unânime, os ministros da Quarta Turma acompanharam o voto do relator. Mulher que teve seios retirados por erro médico será indenizada por plano de saúde A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade passiva do plano de saúde suplementar Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (Celsp) que passou a ser a nova denominação da Ulbra Saúde e do médico Francisco Stefanelo Cancian, em caso de erro médico ocorrido no Rio Grande do Sul contra uma

8 consumidora. Ela foi internada para fazer coleta de material num dos seios e teve as duas mamas retiradas sem o seu consentimento. O STJ, ao julgar recurso especial, ampliou o pagamento da indenização, determinada pelo Tribunal de Justiça daquele estado (TJRS), de R$ 50 mil para R$ 120 mil, em valor a ser corrigido monetariamente a partir da data da decisão. O resultado do STJ partiu do entendimento já pacificado pelos ministros do Tribunal, com vários precedentes de que quem se compromete a prestar assistência médica, por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Isso porque o plano de saúde tinha alegado, anteriormente, ilegitimidade passiva em relação ao caso. Desconhecimento A história teve início quando a consumidora realizou uma mamografia que indicou a presença de nódulos no seio direito. Apesar desse resultado, o médico que a atendeu o único da especialidade oferecido pelo plano de saúde determinou o seu retorno para uma nova consulta somente um ano depois. Passado esse prazo, a mulher foi informada que tinha câncer e que o tumor deveria ser retirado, sem que lhe explicassem quais seriam os procedimentos a serem adotados. A consumidora, então, foi internada para fazer coleta de material do seio e, para sua surpresa, descobriu, depois, que tinha sido submetida a uma cirurgia para retirada das duas mamas um resultado que a levou a sofrer de depressão e acarretou diversas sequelas de ordem física e emocional. O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido de indenização por danos morais. No entanto, ao julgar apelação movida pelo plano de saúde, o TJRS entendeu que, além da ilegitimidade passiva do plano, também haveria ilegitimidade por parte da autora da ação para majorar o valor da indenização pelos danos morais. Foi, então, que a consumidora interpôs recurso especial ao STJ, alegando violação ao Código de Defesa do Consumidor. Compensação Para o relator do recurso no STJ, o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, a indenização por dano moral trata-se mais de uma compensação do que propriamente de ressarcimento (como no dano material), até porque o bem moral não é suscetível de ser avaliado, em sua precisa extensão e em termos pecuniários. O relator deixou claro que o critério utilizado pelo Tribunal na fixação do valor da indenização por danos morais tem levado em consideração as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Segundo, ainda, o desembargador, no caso concreto as particularidades supracitadas acabam por compor um quadro chocante de uma absurda sucessão de erros e de descaso para com a saúde alheia, de desrespeito à pessoa por aquele profissional que deveria zelar pela saúde, uma vez que abraçou como profissão a medicina. De acordo com o relator, é importante majorar o valor anteriormente arbitrado, diante de tantos erros, ofensas e desrespeitos. CDC. CONSUMIDOR. PROFISSIONAL. A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. REsp GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010. PRESCRIÇÃO. CDC. CC/1916. DANO MORAL. A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador

9 por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. REsp RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010. CDC. SEGURO SAÚDE. RESCISÃO. REAJUSTE. A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010. PROMESSA. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA ABUSIVA. A questão a ser dirimida no REsp está em saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado diretamente com a construtora/incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução de tais parcelas somente ao término da obra. A Turma entendeu que é abusiva, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Ademais, se não concluída a obra, o consumidor preterido ficará ao sabor da conveniência do contratante inadimplente para receber o que pagou indevidamente. Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo CC/2002 (art. 122). Observou-se que, no caso, o acórdão recorrido, embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. REsp SC, Rel. Luis Felipe Salomão, j. em 3/8/2010. INVESTIMENTOS. FUNDOS DERIVATIVOS. ALTO RISCO. Na hipótese em questão, os recorrentes ajuizaram ação indenizatória por danos materiais e morais contra os recorridos, sob o argumento de que sofreram prejuízos de até 95% dos valores investidos, em razão da propaganda enganosa veiculada por um deles (a instituição financeira), bem como da ausência do dever de informação acerca dos riscos do negócio, da prática de atos ilícitos e, também, da má gestão do fundo de investimentos. A sentença julgou procedente o pedido, decisão que foi reformada pelo tribunal a quo. Nesse contexto, a Turma entendeu, entre outras questões, que, nos investimentos em fundos derivativos, principalmente os vinculados ao dólar americano, é ínsito o alto grau de risco, tanto para grandes ganhos, quanto para perdas consideráveis. Assim, aqueles que se encorajam a investir em fundos arrojados estão cientes dos riscos do negócio, caso contrário, depositariam suas reservas em investimentos mais conservadores, como, por exemplo, a caderneta de poupança. Observou-se não se poder olvidar, ainda, que, nos idos de 1999, a economia nacional passava por profundas transformações, o que, por si só, ressalta o conhecimento por parte dos consumidores dos riscos desse tipo de aplicação financeira. Ademais, os investidores foram informados dos riscos dos investimentos, pois isso consta do acórdão recorrido quando consigna que o material informativo lhes foi entregue. Destarte, sendo do conhecimento do consumidor-padrão o alto risco dos investimentos em fundos derivativos, além do fato de os investidores tomarem ciência dos termos da aplicação financeira, não há falar em

10 ofensa ao direito de informação. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente citado: REsp RJ, DJ 5/12/2005. REsp RJ, Rel. Massami Uyeda, julgado 10/8/2010. RELAÇÃO. CONSUMO. REVENDEDORA. TRANSPORTADORA. A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo, que entendeu inexistir, na espécie, relação de consumo entre, de um lado, revendedora de máquinas e equipamentos e, do outro, transportadora. Cuidou-se, na origem, de ação indenizatória ajuizada pela ora recorrente sob a alegação de que um gerador de energia, objeto do contrato de transporte firmado com a empresa recorrida, teria sofrido avarias durante o trajeto. O STJ aplica ao caso a teoria finalista, segundo a qual se considera consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na espécie, ressaltou-se que o produto não seria destinado à recorrida, mas a cliente da revendedora, motivo pelo qual foi afastada a regra especial de competência do art. 101, I, do CDC para fazer incidir a do art. 100, IV, a, do CPC. REsp PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/8/2010. PROCON. MULTA. RELAÇÃO ADMINISTRATIVA. Trata-se de RMS interposto por editora contratada por secretaria municipal para prestar serviço de publicidade. Sucede que a contratante, alegando vício no contrato, fez reclamação ao Procon, que, ao reconhecer o vício do contrato, multou a editora. Destacou a Min. Relatora que a hipótese trata da aplicabilidade do CDC nas relações administrativas, em que o cerne da controvérsia estaria em determinar se há relação de consumo entre a editora e a contratada. Ressalta que o contrato, embora eivado de nulidades (falta de competência da pessoa que assinou; envio por fax e não informação ao órgão público das condições do contrato), tem nítida feição de contrato administrativo, em que a Administração detém supremacia justificada pelo interesse público. Para a Min. Relatora, não houve relação de consumo e, na espécie, devem incidir as normas do direito administrativo pertinentes à exclusão daquelas relativas ao direito privado, especialmente quando se trata de aplicação de penalidades. Observa saber que a doutrina admite a incidência do CDC nos contratos administrativos, mas somente em casos excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorreu no caso, por consistir em simples contrato de prestação de publicidade. Dessa forma, aponta que o Procon não poderia multar a editora por lhe faltar competência para atuar em relação que não seja de consumo. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso para anular o ato administrativo que determinou a aplicação da multa e que a Administração abstenha-se de inscrever a impetrante na dívida ativa. RMS TO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010. Compra de bens ou serviços para incrementar negócios da empresa não configura relação de consumo A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece a existência da relação de consumo apenas quando ocorre destinação final do produto ou serviço, e não nos casos em que o bem comprado seja utilizado para outra atividade produtiva. Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto, serviço adquirido ou utilizado não pode ter qualquer conexão, direita ou indireta, com a atividade econômica exercida pela empresa compradora. A destinação final só ocorre quando o produto ou serviço é adquirido para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. Assim entendeu a Terceira Tuma do STJ, ao negar provimento ao recurso especial da Intermaq Interamericana de Máquinas Ltda. contra a Viação São Cristóvão Ltda. O relator do processo, ministro Sidnei Beneti, não acolheu os argumentos em favor da Intermaq. Para ele, está correto o entendimento do Tribunal de Alçada do Paraná, que entendeu não haver relação de consumo, mas apenas um contrato de transporte com a finalidade de atender a uma solicitação de compra de um dos clientes da empresa revendedora. Resta evidente que a atividade de revenda da agravante (Intermaq) inclui, normalmente, o transporte das máquinas e equipamentos até o domicílio ou sede do cliente comprador; este sim, consumidor ou destinatário final, tanto do produto, como do transporte deste, destacou. Benetti esclareceu que a aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o objetivo de implementar ou incrementar os negócios, não podem ser vistos como relação de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediária. Se assim não fosse, o microssistema do Código de Defesa do Consumidor deixaria de ser especial, sua tutela jurídica deixaria de ser diferenciada e, portanto, a generalização faria desaparecer o próprio fundamento dessa lei de proteção especial, passando a ser o conjunto de normas a regular todos os contratos, concluiu. O ministro negou provimento ao recurso especial, sendo acompanhado pelos demais ministros da Terceira Turma. CDC. EMPRESÁRIO RURAL. A Turma deu parcial provimento ao recurso especial para afastar a aplicação do CDC à relação jurídica em discussão, qual seja, aquisição de insumos agrícolas por produtores rurais de grande porte para o implemento de sua atividade produtiva. Segundo o Min. Relator, o empresário rural que assim atua não o faz como destinatário final do produto (tal como ocorre nas hipóteses de agricultura de subsistência), o que descaracteriza a existência

11 de uma relação consumerista. REsp MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/9/2010. Inexiste competência exclusiva do DF para julgamento de ações civis públicas contra dano ao consumidor em escala nacional O possível dano ao consumidor que compra veículo automotor, com cláusula de garantia supostamente abusiva, é de âmbito nacional. Dessa forma, a garantia de que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária específica, atingindo um número indeterminado de consumidores em todos os Estados da Federação. O entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é que, em casos assim, não é exclusiva da Justiça do Distrito Federal a competência para julgar a ação, que pode ser ajuizada em qualquer foro das capitais estaduais. Para os ministros, além de esses juízos não poderem declinar de sua competência, o julgamento do mérito da ação mantém o caso no juizo que proferiu a decisão. Com isso, a discussão segue no Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF). O processo chegou ao STJ com a finalidade de decidir qual o foro especial competente para o julgamento da ação civil pública. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, esclareceu, de imediato, que inexiste competência exclusiva do DF para julgamento de ações civis públicas cuja essência gire em torno de dano ao consumidor em escala nacional, podendo a demanda também ser proposta na capital dos estados da federação. Segundo o relator, esses dois foros têm competência concorrente e cabe ao autor da ação escolher o que melhor lhe convier. Com efeito, tendo sido a ação distribuída a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo inclusive sentença de mérito, não poderia o Tribunal a quo [de origem], de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da competência para a comarca de Vitória/ES, porque, a um só tempo, o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal, e porque entre Vitória/ES e o Distrito Federal há competência concorrente para o julgamento da ação, nos termos do artigo 93, inciso II, do CDC, não podendo haver tal providência sem a manifestação de exceção de incompetência, concluiu. Ausência do valor do frete em publicidade não é propaganda enganosa A ausência do valor do frete em anúncio de venda de veículo não configura propaganda enganosa, de acordo com a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso analisado, o dano ao consumidor foi afastado porque o anúncio de uma concessionária de veículos em jornal de grande circulação informava, no rodapé e em letras pequenas, que o frete não estava incluso no preço. A relatora do recurso no STJ, ministra Eliana Calmon, afirmou no voto que o tribunal local não tratou da forma ou tamanho dos caracteres usados no rodapé do anúncio, limitando-se a deixar clara a existência das informações. Por força da Súmula n. 7, que veda o reexame de provas, o STJ não pode reanalisar se as letras eram legíveis. Sobre a ausência do valor do frete, a relatora entendeu que, se o anúncio informar que esse ônus não está incluído no preço ofertado, ainda que no rodapé, não ocorre publicidade enganosa ou abusiva, pois o consumidor não irá se surpreender com a exigência de uma quantia não prevista. A ministra Eliana Calmon ressaltou que, em um país com proporções continentais como o Brasil, onde as distâncias e, consequentemente, o frete variam muito, exigir a publicação desse valor inviabilizaria campanhas publicitárias de âmbito nacional. SOLIDARIEDADE. DEFEITO. AUTOMÓVEL. O veículo foi adquirido na concessionária representante da fábrica de automóveis, mas logo passou a apresentar defeito persistente no sistema de ar condicionado, que não foi solucionado. Buscou-se, então, sem sucesso, a troca do veículo ou o desfazimento do negócio. Vem daí o ajuizamento da ação de obrigação de fazer cumulada com a reparação de danos contra a concessionária. Nesse contexto, conforme precedentes deste Superior Tribunal, vê-se incidir não os arts. 12 e 13 do CDC (fato do produto ou do serviço), mas sim o art. 18 do mesmo código (vício do produto ou do serviço), mostrando-se impossível afastar a solidariedade entre o fabricante e o fornecedor nesses casos, podendo ser a demanda ajuizada contra qualquer dos co-obrigados, como no caso. Contudo, de acordo com os julgados, a existência de solidariedade não impede ser apurado o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluir pela responsabilização de um só. REsp RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19/10/2010. SEGURO. INDENIZAÇÃO. CORRETORA. A inicial, após narrar que a seguradora não honrou a cobertura securitária, pede a condenação dela e da corretora ao pagamento da indenização. Assim, não há que se falar em responsabilidade por fato do serviço e em consequente responsabilidade solidária da corretora (arts. 7º, parágrafo único, 14 e 25, 1º, do CDC), pois o que se busca é a própria prestação contratual, o pagamento do seguro diante da ocorrência de sinistro, e não a indenização de danos causados ao consumidor porventura decorrentes de conduta culposa da corretora. REsp RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/10/2010. CRIME. RELAÇÕES. CONSUMO. LAUDO PERICIAL.

12 Trata-se de produtor de vinho denunciado nas sanções do art. 7º, IX, da Lei n /1990 c/c o art. 18, 6º, II, do CDC, porque adicionava corretivo ao vinho em quantidade acima da permitida, além de também o estocar em desacordo com as normas vigentes e sem registro no Ministério da Saúde. Note-se que o corretivo é o ácido sórbico usado como inibidor da levedura em vinho que deve ser utilizado na proporção de 20 mg/100ml, segundo a Res. n. 4/1988 do Conselho Nacional de Saúde (CNS). Por isso, ele foi condenado à pena de três anos e quatro meses de detenção, sendo que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Entretanto, em apelação, foi absolvido nos termos do art. 386, VI, do CPP entendendo o TJ ser necessária a realização de perícia para comprovar a materialidade do delito em comento. Então, sobreveio o REsp interposto pelo MP. Para o Min. Relator, de acordo com a análise da sentença condenatória, trata-se da prática do crime de exposição ou depósito para a venda de produtos em condições impróprias para o consumo (art. 7º, IX, da Lei n /1990), que, segundo precedentes, é crime formal e de perigo abstrato para cuja caracterização basta colocar em risco a saúde de eventual consumidor da mercadoria, sendo desnecessária sua constatação por laudo pericial. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença. REsp RS, Rel. Gilson Dipp, julgado em 9/11/2010. CDC. CARACTERIZAÇÃO. CONSUMIDOR. A sociedade empresária recorrida adquiriu da empresa recorrente uma retroescavadeira usada. Contudo, posteriormente, diante dos graves defeitos apresentados pela máquina, pleiteou a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos, o que foi admitido pelas instâncias ordinárias com lastro no CDC. Nesse contexto, atento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como admitir a incidência do CDC à causa, haja vista estar expresso, no julgado combatido, que a recorrida, que se dedica à construção civil, adquiriu o maquinário para utilização dele na execução de suas atividades negociais, o que a desqualifica como consumidora para efeitos de submissão àquele codex. Daí ser necessária a remessa dos autos à primeira instância para novo julgamento da lide sob a ótica do CC/2002. REsp PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010. SÚMULA N. 469-STJ. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 24/11/2010. DANOS MORAIS. CONTRATO. PRESTAÇÃO. SERVIÇOS MÉDICOS. Trata-se de pedido de indenização por danos materiais e morais devido à recusa da prestadora de plano de saúde de internar, em emergência, na UTI, a paciente conveniada. O recorrente afirma no REsp que a recusa deu-se pelo fato de sua esposa ter-se submetido, 48 horas antes do mal-estar, a uma cirurgia estética que não estava coberta pelo contrato. Contudo, alega ser injusta essa recusa, visto não haver relação de causa e efeito entre a cirurgia e o mal-estar do qual resultou o coma da esposa, conforme comprovou a perícia técnica. Na origem, a ação foi julgada procedente, mas o TJ, por maioria de votos, embora tenha reconhecido a inexistência de nexo de causalidade entre o coma e a cirurgia estética, reformou a sentença, afastando a indenização pelo dano moral ao fundamento de que houve mero descumprimento de cláusula contratual, o que não geraria indenização por dano moral. Destacou o Min. Relator serem fatos incontroversos nos autos o coma, a recusa da operadora do serviço de saúde recorrida de internar na UTI a conveniada, a venda de imóvel para cobrir os gastos com o hospital credor e a falta de relação de nexo de causalidade entre o coma e a cirurgia realizada. No entanto, consignou-se nos autos haver a obrigação de a recorrida prestar a cobertura do plano de saúde, ou seja, mesmo o plano não cobrindo a cirurgia estética, caberia à seguradora cobrir os males porventura advindos da cirurgia. Observa o Min. Relator ser verdade que a jurisprudência deste Superior Tribunal entende que o mero descumprimento de cláusula contratual, em princípio, não gera dano moral indenizável, mas é possível a condenação de dano moral quando há recusa infundada de cobertura de plano de saúde. Explica que o descumprimento de norma contratual que não inflige dano moral seria aquele que causa apenas desconforto ou aborrecimento superficial, por exemplo: atraso na realização de uma cirurgia de rotina. Contudo, no caso, o descumprimento do contrato ultrapassou o simples desconforto e mal-estar: a segurada corria risco de morrer, era uma situação de urgência. Nessas circunstâncias, a seguradora não poderia ter recusado a cobertura solicitada, nem infligir sofrimento e angústia aos familiares da segurada, que, inclusive, venderam um imóvel para cobrir as despesas hospitalares. Ressalta ainda o Min. Relator que o CDC estabelece normas de ordem pública e interesse social e, em seu art. 4º, consagra os princípios da boa-fé objetiva e da equidade e coíbe o abuso de direito, como na hipótese. Ademais, assevera que as cláusulas restritivas do direito do consumidor devem ser interpretadas da forma menos gravosa a ele, ou seja, mais benéficas, visto não ser razoável que o segurado de plano de saúde seja desamparado quando mais precise de tratamento médico e hospitalar. Por todo o exposto, a Turma deu provimento ao recurso. REsp ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/12/2010. Universidade que não ministrou toda a carga horária deve ressarcir alunos

13 Mesmo que os alunos colem grau, eles ainda podem exigir indenização por carga horária do curso não ministrada pela instituição de ensino. Esse foi o entendimento unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em processo movido por ex-alunos da Fundação Universidade do Vale do Itajaí (Univali), em Santa Catarina, para obter ressarcimento por horas-aula não ministradas. O relator do recurso é o ministro Luis Felipe Salomão. No STJ, os alunos alegaram que a Univali teria obrigação de ressarcir pagamentos indevidos, sob risco de haver enriquecimento ilícito, já que não prestou os serviços contratados. Também afirmaram que, no caso, haveria violação ao artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que obriga a repetição de indébito ao consumidor exposto a constrangimentos ou ameaças. O ministro Luis Felipe Salomão destacou, em seu voto, que no processo fica claro que não foram prestadas as horas-aula previstas para o curso e pagas pelos alunos. Também teria ficado claro que os alunos tentaram diversas vezes esclarecer os motivos da redução de horas-aula e que entraram com pedidos administrativos para elucidar a questão e pedir restituição dos valores pagos a maior. O quê se verifica no caso é que a recorrida [Univali] se comprometeu em prestar um serviço, recebeu por ele, e não cumpriu com o avençado, apontou. O relator observou que houve resistência dos alunos e que, em nenhum momento, abriram mão de seus direitos. Não houve remissão ou perdão da dívida, já que não se demonstrou o ânimo de se abandonar o débito a jurisprudência do Tribunal é nesse sentido. Para o magistrado, entretanto, não houve nenhum constrangimento para os alunos, apenas a cobrança a mais, portanto não se aplicaria o artigo 42 do CDC. Com essas considerações, a Quarta Turma determinou o ressarcimento dos valores e suas respectivas correções. RESPONSABILIDADE. PROVEDOR. INTERNET. A Turma negou provimento ao recurso especial originário de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais proposta pela recorrente em desfavor do provedor de rede social de relacionamento (recorrido) sob a alegação de que foi alvo de ofensas proferidas em página da internet. Inicialmente, afirmou a Min. Relatora que a relação jurídica em questão constitui verdadeira relação de consumo sujeita ao CDC, mesmo se tratando de serviço gratuito, tendo em vista o ganho indireto alcançado pelo fornecedor. Contudo, consignou que o recorrido, por atuar, in casu, como provedor de conteúdo já que apenas disponibiliza as informações inseridas por terceiros no site, não responde de forma objetiva pelo conteúdo ilegal desses dados. Asseverou que o provedor deve assegurar o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, além de garantir o pleno funcionamento das páginas que hospeda, entretanto não pode ser obrigado a exercer um monitoramento prévio das informações veiculadas por terceiros, pois não se trata de atividade intrínseca ao serviço por ele prestado (controle, inclusive, que poderia resultar na perda de eficiência e no retrocesso do mundo virtual), razão pela qual a ausência dessa fiscalização não pode ser considerada falha do serviço. Salientou, ainda, não se tratar de atividade de risco por não impor ônus maior que o de qualquer outra atividade comercial. Todavia, ressaltou que, a partir do momento em que o provedor toma conhecimento da existência do conteúdo ilegal, deve promover a sua remoção imediata; do contrário, será responsabilizado pelos danos daí decorrentes. Nesse contexto, frisou que o provedor deve possuir meios que permitam a identificação dos seus usuários de forma a coibir o anonimato, sob pena de responder subjetivamente por culpa in omittendo. REsp SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/12/2010. Banco não pode exigir assinatura de devedor em contrato em branco A praxe bancária de exigir do devedor a assinatura em contratos em branco é abusiva e fere o Código de Defesa do Consumidor (CDC). O entendimento foi confirmado pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um recurso do Banco ABN AMRO Real S/A. O banco interpôs agravo de instrumento no STJ, para que fosse admitido recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O Tribunal local manteve a sentença de primeiro grau em uma ação civil pública, na qual o Ministério Público de São Paulo obteve o reconhecimento da ilegalidade da prática bancária, denunciada por um cliente. O cidadão representou no MP, reclamando que não achava correto assinar documentos em branco contrato de parcelamento de débito e nota promissória. Por se tratar de ação para coibir abusos às normas de proteção do CDC, a atuação do MP foi considerada legítima. A sentença determinou que o banco não faça coação a seus clientes devedores para, aproveitando a situação de dificuldade financeira do mutuário, exigir que ele assine documentos em branco. O banco apelou, mas o TJSP manteve a decisão. No STJ, o ministro Salomão rebateu, ponto a ponto, as alegações do banco. A legitimidade do MP existe, segundo o ministro, porque ele atua na defesa dos interesses dos consumidores, coibindo práticas lesivas aos clientes da instituição financeira. A ação diz respeito aos consumidores que celebram contratos bancários garantidos por cambiais assinadas em branco

14 em favor do ABN AMRO Real e, também, aos consumidores que, no futuro e nas mesmas condições, poderão vir a contrair empréstimos para a obtenção de crédito ou financiamento. Assim, os interesses estão marcados pela transindividualidade, porque a decisão beneficiará a todos os eventuais contratantes. Noutro ponto, o ministro não considerou haver julgamento além do pedido (extra petita) porque a ação civil pública objetivava coibir abusos contrários ao CDC. Quanto à alegação de que a jurisprudência assegura ao credor o preenchimento de título de crédito emitido em branco, o ministro Salomão concluiu que o TJSP tratou da exigência de assinatura do contrato bancário, propriamente dito, em branco (na contratação ou recontratação de empréstimo bancário), e não da nota promissória a ele vinculada, como o banco quis fazer crer. Contrato de cheque especial não serve como título executivo O contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente, usado na maioria das vezes na modalidade cheque especial, não possui força executiva. A decisão foi adotada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento a recurso especial interposto pelo Banco do Brasil contra decisão favorável a clientes que sofriam ação de execução. Os clientes celebraram com o Banco do Brasil contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, deixando de honrar parte do compromisso. Em razão disso, foi celebrado posteriormente contrato de abertura de crédito fixo, para saldar a dívida anterior com a própria instituição. Em razão de novo inadimplemento, o banco ajuizou execução de título extrajudicial aparelhada apenas com o segundo instrumento firmado. Os embargos à execução interpostos pelos clientes da instituição foram acolhidos, em grau de recurso, pela Justiça de Santa Catarina, que determinou a extinção da execução. O tribunal de origem entendeu que, em se tratando de renegociação de dívida anterior, sem ocorrência de novação, seria fundamental que a ação estivesse acompanhada dos documentos que originaram o débito. A execução foi extinta em razão da ausência de título executivo, fato este que impossibilitaria o devedor de questionar a legalidade dos encargos previstos no contrato original os quais teriam gerado o débito executado. O Banco do Brasil interpôs recurso especial alegando que a ação de execução teria sido baseada em contrato de abertura de crédito fixo e argumentando ser irrelevante se esse contrato consistiria ou não novação em relação ao contrato que originou a dívida. O banco sustentou também que, caso o documento apresentado se mostrasse incompleto para embasar o pedido, seria necessário aplicar o artigo 616 do Código de Processo Civil, que prevê a fixação do prazo de 10 dias para emendar a inicial de execução. O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, considerou inviável a concessão de prazo para emendar a inicial, porque o acórdão recorrido entendeu que tal providência configuraria alteração da causa de pedir. Dessa forma, estaria configurado reexame de prova em recurso especial, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte. O relator considerou que nem mesmo a emenda teria condições de viabilizar a execução, já que os documentos faltantes seriam relativos a contrato de abertura de crédito e extratos bancários, os quais seriam documentos impróprios para aparelhar a execução. Quanto à validade dos instrumentos apresentados na ação, o entendimento do relator foi de que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) não identificou, no contrato de abertura de crédito fixo apresentado, qualquer intenção de novar, ou seja, criar nova obrigação por meio da substituição e extinção da anterior. Dessa forma, o ministro entendeu que deve mesmo prevalecer como instrumento principal da ação o contrato de abertura de crédito rotativo, o qual foi celebrado anteriormente ao de abertura de crédito fixo e não constitui título executivo válido. Em seu voto, o ministro entendeu que o contrato de abertura de crédito rotativo não configura em si uma obrigação assumida pelo consumidor. Ao contrário, incorpora uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não, afirmou. No entendimento do ministro, a ausência de executividade do contrato de abertura de crédito rotativo decorre do fato de que não há dívida líquida e certa quando da assinatura do contrato pelo consumidor, ocasião em que surge a obrigação para a instituição financeira de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente. Dessa forma, diferentemente dos contratos de crédito fixo, em que o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e a liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo. Essas exigências, no entendimento do relator, também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, uma vez que não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor. Os ministros da Quarta Turma do STJ acompanharam o entendimento do relator e negaram provimento ao recurso especial, considerando prevalecer a tese de que o contrato de abertura de crédito (em conta-corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo, no entanto, servir de início de prova para eventual ação monitória, como assinalado pelas súmulas 233 e 247 do STJ. O assunto pode vir a ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração no início do mês de janeiro.

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