TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2012-0

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1 GRUPO I CLASSE VII Plenário TC / Natureza: Representação. Entidade: 9º Batalhão de Engenharia de Construção. Responsável: Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ); e Trimec Equipamento Ltda- EPP (CNPJ / ). Interessado: TCU Advogado constituído nos autos: Maria Rita Soares Carvalho (OAB/MT 12895). SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE NO ENQUADRAMENTO DE EMPRESA NA CONDIÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. APENSAMENTO. RELATÓRIO Trata-se de uma das fiscalizações por mim determinadas no âmbito do TC / (peça 1). No presente caso, a fiscalização teve como objetivo identificar se as empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda - EPP (CNPJ / ) cometeram fraude à licitação por ter participado indevidamente de certames com tratamento diferenciado sem possuir os pressupostos para estar enquadrada como ME ou EPP, conforme as disposições da Lei Complementar 123/ O processo referido no parágrafo inaugural abriga Representação oferecida pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), por meio de sua Diretoria de Gestão de Informações Estratégicas (DGI), no exercício das atribuições previstas nos incisos I e II do art. 4º da Portaria Adplan nº 1/2011, acerca de possíveis casos de utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), considerando a inexistência de pressupostos definidos na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). 3. Como resultado da diligência encaminhada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com fundamento na Lei nº 8.443/1992, na Resolução TCU nº 185/2005 e na Comunicação realizada pelo Presidente na Sessão Plenária Reservada de 28/03/2012, a Adplan obteve informações e cópias de documentos eletrônicos referentes aos casos de risco de irregularidades selecionados. 4. Efetuadas as análises pertinentes, restou demonstrado que diversas empresas se utilizaram do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a ME e EPP, mesmo tendo faturamento superior a R$ ,00 (limite de faturamento no caso de EPP) no ano anterior aos dos certames, contrariando, assim, o disposto no art. 3 c/c art. 48, II, ambos da Lei Complementar nº 123/

2 5. Em vista dos resultados obtidos pela Secretaria Adjunta aliada à preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos da LC nº 123/2006 poderiam estar sendo maculados por possíveis fraudes, a unidade técnica propôs fiscalizar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte em licitações realizadas pela União. 6. Registro, por oportuno, que fui sorteado relator do TC / em razão de os pregões eletrônicos que deram ensejo às possíveis irregularidades apontadas nestes autos terem sido realizados por diversos órgãos públicos. 7. Naqueles autos, conheci da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU e determinei, em síntese: a) a autuação de processos apartados para cada uma das empresas identificadas com o objetivo de verificar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) conforme Lei Complementar nº 123/2006 (LC 123/2006); b) o apensamento desses feitos ao TC /2012-0; c) o arquivamento deste último. 8. Feitas essas considerações, transcrevo a instrução da Secretaria de Controle Externo no Estado do Mato Grosso (Secex/MT), a qual teve a chancela do Diretor e do Titular da Unidade Técnica (peças 45 e 46): 1. INTRODUÇÃO 1.1. Trata-se de fiscalização de orientação centralizada-foc em pregões eletrônicos em que a Trimec Equipamentos Ltda EPP (CNPJ / ) participou, realizados a partir de 1º de janeiro de 2008, com o objetivo de identificar se esse empresa cometeu fraude à licitação por ter participado indevidamente de licitações com tratamento diferenciado sem possuir os pressupostos para estar enquadrada como ME ou EPP, conforme as disposições da Lei Complementar-LC 123/ Para isso, formulou-se a seguinte questão de auditoria: há indícios de ocorrência de fraude à licitação cometida por licitante que participou, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), em pregão eletrônico com tratamento diferenciado para ME/ EPP? 1.3. Os trabalhos foram executados no período compreendido entre 11/9 a 21/9/ Para a realização desta fiscalização foram utilizadas as Normas de Auditoria do TCU, aprovadas pela Portaria TCU 280, de 8/12/ Foi analisado o Pregão 31/2010, realizado pelo 9º Batalhão de Engenharia de Construção-MEX/MT 9º BEC, tendo por objeto a Locação de Máquinas de Escavação/Terraplenagem As principais constatações deste trabalho foram as seguintes: a) participação irregular da empresa Trimec Equipamentos LTDA, no Pregão 31/2010, como empresa de pequeno porte, quando, de acordo com o caput c/c 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, não poderia usufruir desse benefício; b) participação irregular da Europeças Comércio e Locação de Equipamentos LTDA EPP (CNPJ ) como empresa de pequeno porte, quando não poderia se beneficiar desse regime, em face do previsto no art. 3º, 4º, incisos IV e V, já que um dos seus sócios também é sócio-administrador de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, que no ano anterior à licitação teve faturamento bruto que ultrapassa o limite previsto na Lei Complementar 123/2006; 2

3 c) indícios de simulação de concorrência por licitantes tendo em vista elementos que levam a aduzir que um dos sócios de uma das licitantes possui influência na administração da outra O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ R$ ,16, correspondente à soma dos valores homologados na licitação discriminada em sessão própria deste relatório Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar o aumento da expectativa de controle pelas empresas licitantes e o aumento da efetividade do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas compras públicas A proposta de encaminhamento contida no relatório de fiscalização (peça 32) foi no sentido de promover a oitiva das empresas Trimec Equipamentos LTDA-EPP, CNPJ e Europeças Comércio e Locação de Equipamentos LTDA EPP (CNPJ ) acerca dos indícios de irregularidade apontados A função desta peça instrucional é analisar os argumentos das empresas, por meio de seus representantes legais, pelo expediente (peça 42) oferecido em resposta à oitiva objeto do Ofício 1172/2012-TCU/SECEX-MT (peça 35) e Ofício 1171/2012-TCU/SECEX-MT (peça 36). 2. EXAME TÉCNICO 2.1. Objeto da Oitiva a) Trimec Equipamentos Ltda-EPP- Indícios de beneficiamento indevido decorrente do tratamento diferenciado e favorável a microempresas e empresas de pequeno porte, quando, nos anos de 2008 e 2009, anteriores ao certame, obteve faturamento bruto, considerando apenas recebimentos da administração pública federal, respectivamente de R$ ,51 e R$ ,72, o que a excluiria, conforme caput c/c º 9 do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, do tratamento jurídico diferenciado definido pela mesma lei e, por conseguinte, inviabilizaria sua participação no citado certame, bem como pela omissão da obrigação de solicitar o seu desenquadramento da situação especial de ME ou EPP ao Presidente da Junta Comercial do estado de sua localização e por ter apresentado declaração de que atendia os requisitos da LC 123/2006 na licitação acima relacionada, quando já não os atendia. b) Europeças Comércio e Locação de Equipamentos- Beneficiar-se do tratamento diferenciado e favorável a microempresas e empresas de pequeno porte, quando, no ano de 2009 a empresa Trimec Construções e Terraplanagem LTDA (CNPJ ) da qual é administrador o sócio da Europeças, Sr. Wanderley Facheti Torres, obteve faturamento bruto, considerando apenas recebimentos da administração pública federal, de R$ ,18, o que a excluiria, conforme art. 3º, 4º, IV e V da Lei Complementar 123/2006, do tratamento jurídico diferenciado definido pela mesma lei e, por conseguinte, inviabilizaria sua participação no citado certame. Trimec Equipamentos Ltda-EPP e Europeças Comércio e Locação de Equipamentos c) Indícios de simulação de concorrência na licitação entre a Trimec Equipamentos LTDA-EPP (CNPJ ) e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos LTDA - EPP (CNPJ ), inclusive ofertando lances nos mesmos itens, considerando as seguintes constatações: c.1) similaridade de endereços cadastrados na Junta Comercial de Mato Grosso e na Receita Federal das empresas Trimec Equipamentos LTDA-EPP e Europeças Comércio e Locação de Equipamentos LTDA - EPP: as duas na Av. Governador Julio José de Campos, Várzea Grande/MT, respectivamente nos números 5020 e 5030, sendo que a Europeças não foi encontrada. 3

4 c.2) histórico na Junta Comercial de Mato Grosso (Jucemat) de nomes empresariais similares: Trimec- Triângulo Mecânica Ltda EPP, e; Europeças - Triângulo Peças e Acessórios para Caminhões Ltda. c.3) parentesco de irmãos entre os sócios das empresas, residentes em endereço similar, com histórico de permuta societária entre ambos, nos seguintes termos: (tabela juntada na peça 32, p. 16) c.4) existência da Trimec Construções e Terraplanagem LTDA (CNPJ ), esta sediada em Cuiabá, da qual o Sr. Wanderley - atual sócio administrador da Europeças - é sócio desde 1/9/2000, passando à condição de sócio-administrador em 18/8/2005, portanto entre a data de sua saída da Trimec Equipamentos e a data de ingresso na Europeças; c.5) a Trimec Equipamentos LTDA-EPP e a Trimec Construções e Terraplanagem LTDA possuem em seu objeto a finalidade de locação de máquinas e equipamentos para construção civil; c.6) a Trimec Equipamentos LTDA-EPP e a Trimec Construções e Terraplanagem LTDA possuem como sócia comum a Sra. Wilma Yamada, detentora de 95% das quotas societárias da primeira, enquanto o Sr. Wanderley possui 95% das quotas da última Em relação à letra "c", aduziu-se, em sede preliminar, pela impossibilidade de os licitantes atenderem as premissas por eles manifestadas na declaração de independência na elaboração da proposta, posto especialmente que o Sr. Wanderley, sócio-administrador da Trimec Construções e Terraplanagem LTDA e da Europeças, manteria influência sobre a Trimec Equipamentos LTDA, em especial pelo vínculo de parentesco com seu irmão e de sociedade com a Sra. Wilma Yamada Manifestação da empresa (peça 42) Preliminarmente, cabe esclarecer que as duas empresas apresentaram suas justificativas por intermédio de um único expediente, aquele que constitui a peça 42 dos autos A defendente das empresas, inicialmente, alega que nos ofícios foi citado que existem indícios de simulação na participação das empresas em concorrência, mas, que o procedimento em apreço se trata de pregão eletrônico, cuja legislação atribui tratamento diferenciado Quanto aos indícios de simulação de concorrência na licitação entre a Trimec Equipamentos LTDA e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos LTDA EPP, o que levou a equipe de fiscalização a aduzir, em sede preliminar, pela impossibilidade de os licitantes atenderem as premissas de independência na elaboração da proposta apresentada, a defesa volta a ressaltar que as empresas não participaram de licitação, mas, de pregão. E, afirma que, por se tratar de pregão eletrônico, uma participante não dispõe de conhecimento a respeito da participação das demais, em face do exposto no art. 2, do Decreto 5.450/05 ( transcreve esse dispositivo legal) Assevera que, como condição para participação no procedimento licitatório, as empresas se credenciaram no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores-Sicaf, obedecendo aos comandos do artigo 13 do Decreto 5.450/05 ( transcreve esse dispositivo legal) No parágrafo seguinte, acrescenta que todos os documentos exigidos foram apresentados e que teria cumprido também a exigência do artigo 14 do Decreto supracitado. Justifica ainda que essa documentação teria sido analisada pelo pregoeiro, o qual teria verificado a conformidade (dos documentos), e que não houve qualquer impugnação por parte dos demais licitantes, ocorrendo a participação das defendentes dentro dos preceitos do direito público (menciona e transcreve o artigo 5º do Decreto 5.450/205) Argumenta que a habilitação da Requerida foi feita de acordo com a lei e com o edital, não havendo, segundo a defesa, qualquer fato descrito no oficio (das oitivas) sobre a conduta ilícita das empresas e nem mesmo esclarecimentos necessários sobre os fatos que levaram a equipe técnica a 4

5 deduzir sobre a alegada simulação de concorrência ( conforme informado no ofício), o que viola o direito a ampla defesa, pois sem um fato concreto, não há como as empresas apresentarem efetivamente as suas defesas Aduz que somente as coincidências alegadas (pela equipe de fiscalização) não é o bastante para afirmar que houve simulação e que, caso houvesse, este Tribunal deveria apontar especificamente no que consiste a ilicitude.e, que o simples fato de duas empresas possuírem sócios em comum não constituiu qualquer vicio ou irregularidade de plano especialmente quando se trata de licitação na forma de pregão eletrônico Em seguida, ressalta que a ordem jurídica não impede uma pessoa física ou jurídica a compor o quadro societário de mais de uma pessoa jurídica e que o simples fato dessa empresa com sócios em comum não permitem a administração concluir que essa atuação se dará de forma fraudulenta ou mesmo com objetivo de frustrar os objetivos da licitação Alega que se faz necessário reunir elementos suficientes para comprovar a prática de ato capaz de frustrar ou fraudar mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo do certame, já que a lei /2002 não prevê a situação narrada (participação de empresas com sócios comuns em uma mesma licitação) como impeditiva de participar de pregões Informa que este Tribunal, recentemente, manifestou-se sobre a ilegalidade de cláusula de instrumento convocatório que vedava a participação na licitação de empresas que possuíssem sócios em comum. Menciona o Acórdão 972/2012 buscando demonstrar que o TCU não presume a simulação de fraude só pela coincidência de sócios em comum de empresas distintas ( transcreve excerto do referido acórdão) Justifica que a Trimec Equipamentos Ltda. e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos, embora tenham em comum os setores contábil, jurídico e gerencial, tratam-se de empresas distintas e que o fato de seus sócios possuírem vinculo de parentesco entre si, não significa qualquer conduta fraudulenta (menciona jurisprudência deste Tribunal (TCU-LC ). E, volta a salientar que a Lei 8666/93 não veda a participação em licitações de empresas com sócios comuns Questiona a razão da Trimec Construções e Terraplenagem Ltda. ter sido mencionada (nos autos), sendo que essa empresa não participou do Pregão 31/10; logo, segundo a defendente, não há qualquer responsabilidade ou conduta sua a ser analisada nesta defesa Esclarece que os sócios Sr. Wanderley e Srª Wilma Yamada (vide subitem c.6 da oitiva) foram casadas e que devido ao divorcio como resultado da partilha dos bens houve a mudança na composição da cota social (envia documentação pertinente) Volta a asseverar que a participação das empresas no pregão em tela foi lícita, transparente e primada pela boa fé No que tange ao fato de que a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda. EPP, beneficiou-se do tratamento diferenciado e favorável às microempresas, justifica que ela é uma EPP e preenche todos os requisitos para isso e que, portanto, não havia qualquer impedimento na sua participação (no pregão eletrônico) Informa que o edital não estabelecia participação exclusiva de microempresas no pregão. E, que a Trimec Equipamentos Ltda., embora tenha participado do Pregão 31/10, em momento algum se beneficiou ou recebeu qualquer tratamento diferenciado para as EEP Após apresentar apontamentos sobre os benefícios concedidos às EPP,s pela Lei 123/2003, salienta que as empresas não se valeram de nenhum desses benefícios, já que no pregão 5

6 em apreço não houve a necessidade de desempate e que tão logo comunicadas, durante o pregão, sobre as condições necessárias para as EPP,s, não exigiram ou permitiram qualquer tratamento diferenciado e apresentaram toda documentação de regularidade fiscal Análise da Unidade Técnica No que concerne às alegações iniciais da defesa, instala salientar que nos autos, em nenhum momento, fez-se referência à modalidade de licitação concorrência e sim a pregão eletrônico. Ademais, ao contrário do alega a defesa, o pregão eletrônico é sim uma modalidade de licitação Assiste razão à defesa quando alega que o simples fato de duas empresas possuírem sócios em comum não constituiu qualquer vício ou irregularidade de plano. Entretanto, ressalta-se que, apesar da legislação concernente à licitação pública (no caso Lei 8.666/93, Lei /2002 e Decreto 5450/2005) não contemplar nenhuma cláusula que impeça a participação de licitantes com vínculos entre si, essa ligação, analisada em conjunto com outras informações, pode indicar a ocorrência de fraudes contra o certame, conforme se depreende do Acórdão nº 2136/2006-TCU-1ª Câmara O vínculo entre as empresas Trimec Equipamentos Ltda. e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos macula a Declaração de Elaboração Independente da Proposta. Ademais, o estreito relacionamento entre ambas era de fácil percepção, já que essas empresas eram representadas pela mesma pessoa (que assina as duas declarações, peça 29), motivo pelo qual deveria ter sido aplicada a sanção prevista no art. 14 do Decreto 3.555/2000, a teor do subitem 9.6 do edital Quanto ao fato de as empresas terem se beneficiado indevidamente do tratamento diferenciado e favorável a microempresas e empresas de pequeno porte, consoante apontado no relatório de auditoria, as justificativas apresentadas não podem ser acolhidas por este Tribunal Em relação à Trimec Equipamentos Ltda. EPP, verificou-se que essa empresa obteve receita bruta superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 (R$ ,00 para empresas de pequeno porte, em vigor até 31/12/2011) nos anos 2008 e E, foi favorecida por emissões de ordens bancárias provenientes da administração pública federal com valores totais de R$ ,51 no ano 2008 e valor de R$ ,72 no ano 2009, conforme evidenciado em relatórios do Sistema Siafi (peça 23) Importante destacar que os valores citados acima se referem apenas ao faturamento da empresa em decorrência do fornecimento de bens e serviços à administração pública federal, não tendo sido considerados eventuais faturamentos decorrentes de fornecimentos a órgãos e entidades públicas estaduais e municipais, nem a pessoas físicas e jurídicas privadas Em inspeção realizada na Junta Comercial de Mato Grosso, confirmou-se que a Trimec Equipamentos Ltda. EPP mantinha, indevidamente, à época das licitações, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, já que ano anterior faturou acima de R$ ,00, e não providenciou seu desenquadramento Ao não declarar a mudança de enquadramento legal no momento correto, a organização descumpriu o art. 3º, 9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa a obtenção, na Junta Comercial, da Certidão Simplificada - documento que viabilizou sua participação em licitações públicas como microempresa ou empresa de pequeno porte e, em consequência, a utilização de benefícios indevidos exclusivos de ME ou EPP Ressalta-se que se a Trimec Equipamentos Ltda não tivesse apresentado declaração de que era ME-EPP (peça 17), não poderia ter apresentado lances nos itens de pregões eletrônicos 6

7 exclusivos à participação de ME-EPP (Subitem do Edital do Pregão 30/2010), muito menos ter vencido os itens 59, 93 e 94 que eram exclusivos à participação de ME-EPP No que concerne à empresa Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda, a defesa alega que a empresa é uma EPP e que preenche todos os requisitos para isso Todavia, consoante relatório de fiscalização, o Sr. Wanderlei, administrador da Europeças (peça 22, p 3), também é sócio-administrador de outra empresa (que não participou do pregão), a Trimec Construções e Terraplenagem LTDA, CNPJ (peça 27, p. 2). Sendo que, em pesquisa ao Siafi (peça 28), foram identificadas emissões de ordens bancárias em favor dessa no ano anterior à abertura da licitação indicada, com valores totais que ultrapassam o limite de faturamento bruto de que trata a Lei Complementar 123/2006. Em outras palavras, a Europeças, na licitação em tela, beneficiou-se do tratamento jurídico diferenciado do certame às microempresas e empresas de pequeno porte, ao participar de itens do pregão exclusivos para EPP- ME (36, 38-39, 42-44, 46, 56 e 81) quando não atendia as respectivas premissas de qualificação (peças 16), previstas no art. 3º, 4º, incisos IV e V dessa LC Registra-se ainda que, em inspeção realizada pela equipe de fiscalização no endereço constante dos registros na junta comercial (Av. Governador Julio José de Campos, 5030, Várzea Grande/MT), não se localizou a empresa Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda. 3. CONCLUSÃO 3.1. A Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o objetivo de fomentar seu desenvolvimento econômico Nesse sentido, os artigos 44, 45, 47 e 48 da LC conferiram determinados privilégios às micro empresas e empresas de pequeno porte na participação de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas. Ao mesmo tempo, o art. 3 da Lei Complementar definiu o enquadramento da empresa como ME ou EPP em função do valor de sua receita bruta, além de listar uma série de vedações ao tratamento jurídico diferenciado Sobre a aplicação desses dispositivos legais, este Tribunal manifestou sua preocupação, por meio do Acórdão nº 1231/2008 Plenário, como se segue: 4.1 É certo que a concretização dos privilégios previstos na Lei deverá ser cercada de cuidados por parte do gestor público. No trecho transcrito abaixo, Jonas Lima narra os problemas ocorridos nos Estados Unidos. Embora tais situações estejam previstas no Estatuto brasileiro, a cautela da Administração Pública far-se-á sempre essencial para evitar situações antijurídicas e injustas. (...) a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes pudessem se beneficiar das regras favoráveis às pequenas, isso por meio de compra de cotas de capital dentro das pequenas, do desmembramento de uma empresa maior, da inclusão de sócios comuns, ou da subcontratação irregular. O resultado disso foi que no período compreendido entre os anos de 2000 a 2005 mais de U$ (cem bilhões de dólares) foram desviados das cotas que eram reservadas às verdadeiras pequenas empresas e, de forma oculta, foram parar em grandes companhias, entre outros, de setores de informática, internet, aviação e petróleo. E quando os escândalos apareceram, investigações foram iniciadas e a "Small Business Administration - SBA", foi obrigada excluir da base de dados de pequenas empresas mais de 600 (seiscentos) cadastros irregulares. (...) Embora existam projetos legislativos tramitando, na prática, apenas se tem aumentado o cuidado com a certificação e a re-certificação anual das empresas. 4.2.Também os Tribunais de Contas deverão estar atentos para possíveis fraudes, atuando junto aos seus jurisdicionados, preferencialmente de maneira preventiva, orientando-os quanto às melhores práticas a serem adotadas para evitar que o espírito da Lei seja subvertido pelo usufruto 7

8 das benesses por parte de grandes empresas. No entanto, tais ponderações são insuficientes para constituir óbice à aplicação da Lei Vários julgados desta Corte de Contas (Acórdãos 1028/2010-TCU-Plenário, 2259/2011- TCU-Plenário, 2606/2011-TCU-Plenário, 2846/2010-TCU-Plenário, 2928/2010-TCU-Plenário, 3228/2010-TCU-Plenário, 3217/2010-TCU-Plenário, 3381/2010-TCU-Plenário, 0588/2011-TCU- Plenário, 0744/2011-TCU-Plenário, 1137/2011-TCU-Plenário e Acórdão nº 1439/2011-TCU- Plenário) apontam no sentido de que a participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame, o que resultou na declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração Pública. Da mesma forma, a responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de enquadramento nas várias categorias legais compete exclusivamente às firmas licitantes, que deverão manter seus registros atualizados, na forma da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), do Decreto nº 6.204/2007 e da Instrução Normativa nº 103/2007 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) As empresas Trimec Equipamentos Ltda. e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos foram regularmente chamadas aos autos para se defenderem. As justificativas apresentadas não lograram elidir a irregularidade Conforme já exposto nesta instrução, as empresas supracitadas se declararam microempresa/empresa de pequeno porte quando não atendiam às condições para usufruir dos benefícios previstos na LC 123/2006. Em consequência, elas utilizam indevidamente o tratamento diferenciado destinado a ME-EPP no Pregão Eletrônico 31/2010, participando e vencendo itens exclusivos para micro e pequenas empresas, beneficiando-se da falsidade da declaração Ademais, a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos não foi localizada no endereço constante dos registros na junta comercial Dessa forma, as duas empresas omitiram-se da obrigação de solicitar à Junta Comercial do Mato Grosso do seu desenquadramento da situação especial de ME ou EPP, além de apresentarem falsas declarações de que atendiam os requisitos da LC 123/2006 no pregão em exame. Dessa sorte, tinham a intenção de se beneficiarem, indevidamente, dos privilégios concedidos pela Lei Complementar 123/2006 às micro e pequenas empresas em licitações públicas. Portanto, cometeram fraude à licitação (art. 9º da Lei /2002 c/c arts. 90 e 93 da Lei 8.666/1993) e essa conduta é passível de enquadramento em falsidade da declaração, nos termos do artigo 7º, da Lei /2002 e do art. 299 do Código Penal O descumprimento de qualquer norma licitatória, utilizando-se de meio ardiloso, evidenciando, portanto, o uso de má fé, configura fraude à licitação. Tal conduta é passível de sanção pelo Tribunal, no uso da competência prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. A comprovação de tal elemento subjetivo por meio documental é praticamente impossível, de sorte que a comprovação da conduta se dá por meio de provas indiciárias, no sentido de que indícios vários e coincidentes são prova, conforme manifestação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº MG, que foi utilizado por este Tribunal em diversas ocasiões, tais como os Acórdãos Plenários 113/1995, 220/1999, 331/2002 e 2126/ A fraude, por si só, nem sempre é o suficiente para o enquadramento em um crime, pois outros pré-requisitos podem ser necessários. No caso do crime previsto no art. 93 da Lei 8.666/1993, a conduta pode ser diretamente enquadrada, já que a fraude a qualquer ato de procedimento licitatório é o que faz parte da tipificação do crime. No entanto, para o enquadramento no art. 90, há necessidade de o caráter competitivo do certame ter sido prejudicado e comprovado o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: 8

9 Lei 8.666/1993 Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (...) Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa Nesse contexto, no presente trabalho, identificou-se que a Trimec Equipamentos Ltda. e a Europeças Comércio e Locação de Equipamentos, sem possuírem os pressupostos legais para estarem enquadradas como ME/EPP, beneficiaram-se do tratamento diferenciado que essas empresas recebem nas contratações públicas. A participação indevida descumpre os termos definidos na Lei Complementar 123/2006 e caracteriza fraude à licitação e indícios de crimes podem ser detectados Vale ressaltar que a comprovação das mencionadas irregularidades, que caracterizam fraude à licitação, por prática de ato enganoso no intuito de se beneficiar, indevidamente, dos privilégios concedidos pela Lei Complementar 123/2006 às micro e pequenas empresas, pode ensejar a aplicação por este Tribunal da sanção prevista no art. 46 da Lei n 8.443/92: Lei n 8.443/92 Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Essa sanção também pode ser aplicada pela administração contratante nos termos do art. 88, incisos II e III, c/c o art. 87, inciso IV, da Lei n 8.666/93: Lei n 8.666/93 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. [...] Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. (grifos nossos) Soma-se a isso o fato da Trimec Equipamentos Ltda. e da Europeças Comércio e Locação de Equipamentos possuírem estreito relacionamento, conforme evidenciado aos autos; o que macula a Declaração de Elaboração Independente de Proposta por elas apresentada, motivo pelo qual as 9

10 referidas licitantes deveriam ter sido sancionadas, pelo autoridade competente, com base no art. 14 do Decreto 3.555/2000, conforme previa o subitem 9.6 do edital Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte possam estar sendo maculados por possíveis fraudes; e levando em conta que as justificativas trazidas ao presente processo pelos responsáveis não lograram êxito, pelas razões expostas anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, c/c art. 9 da Lei /2002 e arts. 90 e 93 da Lei nº 8.666/93, a declaração de inidoneidade das mencionadas empresas para licitarem e contratarem com a Administração Pública, por até 5 anos. 4 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 4.1. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, c/c art. 9 da Lei /2002 e arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/93, a inidoneidade da Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ) e da Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) para licitarem e contratarem com a Administração Pública, por período de até cinco anos, por terem apresentado declaração de que atendiam às condições para usufruírem dos benefícios previstos na LC 123/2006, o que lhes proporcionaram a utilização do tratamento diferenciado destinado a ME-EPP no Pregão Eletrônico 31/2010 (realizado pelo 9º Batalhão de Engenharia de Construção), embora não cumprissem, respectivamente, o inc.ii e o 4º, inc. IV e V, do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, à época; com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar definitivamente o presente processo à representação que lhe deu origem (TC /2012-0) assim que ocorra o trânsito em julgado da deliberação; remeter cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam: a) à Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e à Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ); b) à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro das empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ), no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf; c) ao Chefe da Procuradoria da República em Mato Grosso e à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF, para as ações nas respectivas áreas de competências.. VOTO A Representação merece ser conhecida por preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. 2. Examina-se, nesta oportunidade, os resultados de uma das fiscalizações por mim determinadas, nos autos do TC /2012-0, em face de proposta oferecida pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan) que tinha por objetivo apurar possíveis casos de benefício indevido de tratamento diferenciado, nas contratações públicas, prerrogativa exclusiva das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP), uma vez que desatendidos os requisitos estabelecidos na Lei Complementar 123/ 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). 10

11 3. Evidencia-se nos autos que as empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ) faturaram no ano anterior à licitação ora em exame, montante superior a R$ ,00, considerando apenas os recebimentos da administração pública federal, fato que comprova que as empresas deixaram, no ano-calendário seguinte, de atender aos requisitos necessários ao usufruto de benefícios previstos na LC 123/2006 para ME e EPP. 4. A fim de garantir tratamento diferenciado nesses certames, as empresas em questão, além de não solicitarem a sua reclassificação à Junta Comercial, emitiram declaração em que afirmaram que estariam efetivamente enquadradas como empresas de pequeno porte, de acordo com os elementos constantes destes autos. 5. Assim, inequivocamente comprovada fraude à licitação, impõe-se, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/92, declarar a inidoneidade das empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ) para licitar e contratar com a Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses, por terem apresentado declarações inverídicas de que atendiam às condições para usufruirem dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/ Pondero que essa dosimetria segue a mesma proporcionalidade adotada nos Acórdãos nº 206/2013, nº 3.074/2011, nº 588/2011, nº 2.846/2010 e nº 3.228/2010, todos do Plenário deste Tribunal, que trataram de ilicitude da mesma natureza. 7. Anoto, ainda, que, em consonância com o decidido no Acórdão nº 1.782/2012-Plenário, o termo inicial do prazo da sanção ora aplicada às empresas, deve ser contado a partir do registro da sanção no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf, a cargo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão SLTI/MPOG. 8. Em face do exposto, acolho as conclusões da unidade técnica e Voto por que seja adotada a minuta de Acórdão que ora submeto à consideração deste Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 29 de maio de RAIMUNDO CARREIRO Relator ACÓRDÃO Nº 1329/2013 TCU Plenário 1. Processo: TC / Grupo I Classe de Assunto VII Representação. 3. Interessado: TCU 3.1. Responsável: Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ); e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ). 4. Entidade: 9º Batalhão de Engenharia de Construção. 5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro 6. Representante do Ministério Público: não atuou 7. Unidade Técnica: Secex/MT. 8. Advogado constituído nos autos: Maria Rita Soares Carvalho (OAB/MT ). 11

12 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação em que restou comprovado cometimento de fraude à licitação pelas empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ), por terem apresentado declaração inverídica no sentido de que atendiam às condições para usufruir das vantagens previstas na Lei Complementar 123/2006, beneficiando-se de tratamento diferenciado destinado a ME/EPP indevidamente. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. rejeitar as justificativas contidas na manifestação encaminhada pelas empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ); 9.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, as empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda- EPP (CNPJ / ) inidôneas para participar de licitação na Administração Pública Federal por período de 6 (seis) meses; 9.4. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam: às empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda-EPP (CNPJ / ); à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro das empresas Europeças Comércio e Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ / ) e Trimec Equipamento Ltda- EPP (CNPJ / ), no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf; ao Ministério Público Federal e à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a título de representação, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal, para as ações que julgar cabíveis dentro de suas esferas de competência; 9.5. apensar definitivamente este processo ao TC /2012-0, após o trânsito em julgado do presente Acórdão. 10. Ata n 19/2013 Plenário. 11. Data da Sessão: 29/5/2013 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC /13-P. 13. Especificação do quorum: Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e José Múcio Monteiro Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho. (Assinado Eletronicamente) JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES Presidente (Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO Relator Fui presente: 12

13 (Assinado Eletronicamente) LUCAS ROCHA FURTADO Procurador-Geral, em exercício 13