KÉSSYA ALMEIDA LIMA ESTADO DE FILIAÇÃO DERIVADO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA

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1 KÉSSYA ALMEIDA LIMA ESTADO DE FILIAÇÃO DERIVADO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora da Universidade Católica de Brasília com requisito parcial à obtenção do grau de bacharelado em Direito, sob a orientação da Professora Karla Neves Faiad de Moura. Taguatinga 2007

2 KÉSSYA ALMEIDA LIMA ESTADO DE FILIAÇÃO DERIVADO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA Monografia apresentada à Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Aprovada pelos membros da banca examinadora em / /, com menção ( ) Banca examinadora: Presidente Prf a. Dra.Karla Neves Faiad de Moura Instituição a que pertence Integrante: Prof. Dr. Instituição a que pertence Integrante: Prof. Dr. Instituição a que pertence

3 Dedico o presente trabalho aos que estiveram ao meu lado nessa longa caminhada, a Deus, aos meus pais, Juelina e Evandro, a minha irmã, Suellen, ao Paulo, meu namorado, amigos e amigas. Incansáveis incentivadores.

4 Aos meus pais e a minha irmã, que apesar de todas as dificuldades, sempre me incentivaram aos estudos. Aos meus amigos que entenderam os motivos da minha ausência. Ao Paulo, em especial, por toda a ajuda, amor, carinho, paciência e a calma em me tranqüilizar. Agradeço também à minha orientadora, que me adotou na fase mais complexa da pesquisa. A todos, os meus sinceros agradecimentos.

5 O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas da nação inteira. Rudolf Von Ihering, A luta pelo Direito.

6 RESUMO LIMA, Késsya Almeida. Estado de filiação derivado de reprodução assistida heteróloga f. Trabalho de conclusão de curso (Graduação) Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Taguatinga, O presente trabalho refere-se ao estado de filiação que deriva da técnica de reprodução assistida heteróloga, onde tem como objetivo contribuir para o estudo das relações familiares, resultantes do avanço biotecnológico e seus reflexos nas mais diversas áreas do direito, especialmente no que tange o Direito Civil. Trataremos ainda sobre a presunção de paternidade existente no artigo 1.597, inciso V do Código Civil Brasileiro onde traz que o filho nascido dessa técnica de reprodução terá sua filiação presumida. O trabalho utiliza como embasamento legal princípios basilares da Constituição Federal de 1988 entre os quais o principio da dignidade de pessoa humana, melhor interesse do menor e da tutela das crianças e dos adolescentes, utilizamos também o Código Civil em seus capítulos referentes a filiação e por fim as disposições contidas no Estatuo da Criança e do Adolescente.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DO VINCULO JURÍDICO FAMILIAR História Conceito Princípios Constitucionais do Direito de Família Conceituação Dignidade humana como princípio fundamental Tutela das crianças e dos adolescentes DO ESTADO DE FILIAÇÃO Conceitos fundamentais A filiação e a relação de parentesco Da filiação Socioafetiva Origem Posse de estado de filho Elementos da posse de estado de filho DA FILIAÇÃO HAVIDA POR REPRODUÇÃO ASSISTIDA Reprodução Assistida Formas de Inseminação Artificial Estado de Filiação derivado da Reprodução Assistida Heteróloga...56 CONCLUSÃO...59 REFERÊNCIAS...62 ANEXOS...68 ANEXO A...68 ANEXO B...73 ANEXO C...77 ANEXO D...84

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho de pesquisa visa fazer um estudo sobre o estado de filiação derivado da inseminação artificial heteróloga, abordando seus principais aspectos sociais e jurídicos, bem como clarificar a relevância da presunção de paternidade no caso da inseminação artificial heteróloga prevista no artigo do Código Civil. O atual Código Civil, em suas alterações, menciona técnicas de reprodução assistida, porém não aprofunda sobre o assunto, visto que a matéria deverá ser tratada por lei especifica. O artigo 1.597, que tem como tema a filiação, trata das hipóteses de presunção de paternidade nos casos dos filhos havidos na constância do casamento, onde o foco do trabalho é o inciso V que trata da inseminação artificial heteróloga. As inovações trazidas pelo Código Civil derivaram das necessidades de regulamentação das evoluções sociais, ideológicas, políticas, religiosas e econômicas da sociedade. A própria concepção de filho não mais é decorrente exclusivamente do contato sexual. A possibilidade de identificação da verdade genética alcançou um altíssimo grau de certeza por meio do exame de DNA. Todavia, não há como reconhecer a figura de pai somente como o cedente de material genético. A paternidade passa a receber um conceito mais flexível. A filiação deixou de ser um determinismo biológico, emergindo da construção cultural e afetiva permanente que se faz na convivência e na responsabilidade. Ao que se nota, o afeto nada se constrói por frutos biológicos, não derivam do sangue e sim, da convivência. Com o rompimento das definições biológicas e formais de família, concebe-se

9 da mesma uma comunidade de afeto que, em sua maioria, corresponde a um sentimento superior, o amor. 9 O presente estudo faz uma análise, ao longo de quatro capítulos, dessa trajetória percorrida pela atual Carta Magna, a partir da consideração da comunidade de afeto, para conceber a filiação socioafetiva fundada no estado de filiação. Concretizada esta na solidificação de laços construídos no dia-a-dia, ou seja, na convivência do círculo familiar. Inicialmente faz-se um breve histórico do conceito de entidade familiar ao longo dos tempos, desde sua concepção monogâmica sob a égide do pátrio poder, até os tempos modernos, a família eudemonista. Logo em seguida, adentra-se nos princípios constitucionais relacionados a família, discriminando seus tipos. No segundo e terceiro capítulo mostra-se a relevância do afeto a partir da Carta Política e do Código Civil em vigor, tendo como princípio base o da dignidade da pessoa humana e as relações atualmente existentes fundadas e solidificadas no amor. E, por fim, traz as formas de inseminação artificial atualmente utilizadas no Brasil, fazendo um breve histórico a finalizando com as formas utilizadas. O procedimento a ser utilizado será o dogmático-instrumental, vez que as fontes de maior importância dentro da pesquisa serão a Doutrina, a legislação e a jurisprudência, por intermédio de uma leitura analítica, crítica e exploratória.

10 1. DO VINCULO JURÍDICO FAMILIAR 1.1 História De acordo com Washington Monteiro de Barros: Todo homem ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A ela conserva-se ligado durante a sua existência, embora venha a constituir nova família pelo casamento. O entrelaçamento das múltiplas relações, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito de família. 1 Nas civilizações primitivas, a família teve de início um caráter matriarcal. O círculo familiar não estava restrito às relações individuais. Os membros integrantes das comunidades mantinham relações sexuais entre si, sendo conhecida somente a mãe. E era ela a responsável pela criação, educação e alimentação de sua prole. 2 As guerras e a escassez da figura feminina tiveram como conseqüência a busca dos homens por novas tribos. É neste contexto que se caminha para as relações individuais, exclusivas. 3 Segundo Friedrich Engels, a história primitiva revela um estado de coisas em que os homens praticam a poligamia e suas mulheres, a poliandria, e em que, por conseqüência, os filhos de uns e outros tinham que ser considerados comuns. 4 San Tiago Dantas não credita a este período histórico as características da entidade familiar. Não há neste momento quaisquer funções que se desempenhem como um grupo familiar, senão unicamente a união sexual entre seus membros. Acrescenta que [...] 1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, , v. 2, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p Ibidem, p ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, p. 31.

11 11 adotam-se para a família certas características que já aparecem num grupo mais evoluído do que aqueles que, em qualquer sociedade, logo se devem ter formado, baseados no instinto sexual. 5 Ademais Caio Mário da Silva Pereira revela a falta de evidências desta organização matriarcal, alinhavando que são meras suposições. Pode ter acontecido eventualmente que em algum agrupamento a ausência temporária dos homens nos misteres da guerra ou da caça haja subordinado os filhos à autoridade materna, que assim a investia de poder. 6 Já na Antiguidade, segundo Clóvis Bevilaqua, a concepção de constituição da família pelo matrimônio ainda fora precedido pelos esponsais. Palavra esta que advém do Direito romano que significa em Direito moderno, o contrato, pelo qual duas pessoas de sexo diferente se prometem uma à outra em casamento. 7 De início, este pacto revelava-se pela coação ao matrimônio. A obrigação foi substituída pela infração penal. Sendo que posteriormente extinguiu-se a obrigatoriedade, perdendo este instituto a sua eficácia. Neste contexto ainda, desenvolveu-se o princípio da liberdade nas relações matrimoniais. 8 Em Roma, o poder do chefe da família sobre seus membros era absoluto e traduzido na essencialidade de perpetuação do culto familiar. O casamento estava plenamente 5 DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p BEVILAQUA, Clóvis. Direito de Família. São Paulo: Red Livros, 2001, p Ibidem, p

12 organizado. Por esse largo período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados O fundamento da família romana não se encontrava no afeto e nem mesmo no nascimento. O alicerce estava no poder paterno ou marital 10, que tem como fato gerador de suas regras a religião. Compunha esta entidade o pai, a mãe, os filhos e os escravos. A religião residia exatamente na figura paterna. Percebe-se um corpo organizado, com um líder e suas normas. Encontrava-se neste momento, a nova família monogâmica baseada: No predomínio do homem; sua finalidade expressa é a de procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; e exige-se essa paternidade indiscutível porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão, um dia, na posse dos bens de seu pai. 11 A família desempenhava uma função extremamente religiosa, em que o elo espiritual era o fundamento ético do comportamento de seus membros, 12 e a cerimônia do culto, ritos e fórmulas constituíam o patrimônio deste ente. A família achava-se por isso, unida por poderoso vínculo, e todos os seus membros aprenderam a amar-se e a respeitar-se mutuamente. Os deuses viviam no interior de cada casa. 13 Para a continuidade do grupo familiar, durante extenso período, o celibato era prática proibida. E, se assim não o fosse, permanecia não praticado em virtude de seus 9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito as instituições da Grécia e de Roma. São Paulo: Hemus, 1975, p ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, p DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 79.

13 costumes. O grande interesse da vida humana consiste em continuar a descendência para com esta dar seqüência ao culto Já sua função política começou a ser mitigada pelo que Washington Monteiro de Barros atesta ser o florescimento do Estado, em virtude da consolidação do grupo familiar. 15 Na Idade Média, o núcleo familiar era marcado pelo caráter econômico e produtivo. Era o que se denominava de economia familiar, pois cada família aparece como um pequeno círculo econômico, um pequeno círculo social onde se verifica todo um ciclo econômico: produção, distribuição e consumo. 16 Este quadro tomou novos rumos com a Revolução Industrial. Foi neste período que se fez surgir um novo modelo familiar. Perdeu-se o caráter econômico, desenvolvendo os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca. 17 A família brasileira teve sua origem em uma sociedade agrária na estrutura, escravocrata na técnica de exploração econômica, híbrida de índio e mais tarde de negro na composição. 18 Em princípio, há quase que uma absoluta falta de mulheres brancas. Aliado a este fator, corrobora para a união de portugueses e índios a pouco numerosa população vinda da Europa diante da vastidão de terras brasileiras que precisavam ser ocupadas. [...] o invasor pouco numeroso foi desde logo contemporizando com o elemento nativo: servindo-se do homem para as necessidades de trabalho e 14 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito as instituições da Grécia e de Roma. São Paulo: Hemus, 1975, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, , v. 2, p DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala. 15. ed. Rio de Janeiro: Record, 1992, p. 69.

14 principalmente de guerra, de conquista dos sertões e desbravamento do mato virgem; e da mulher para as de geração e de formação de família O próprio colonizador, enfim, introduz o negro à sociedade brasileira. Vieram-lhe da África donas de casa para seus colonos sem mulher branca; técnicos para as minas; artífices em ferro; negros entendidos na criação de gado e na indústria pastoril; comerciantes de panos e sabão; mestres, sacerdotes e tiradores de reza maometanos. 20 Estabelecida estava a relação entre colonizadores e negros. 1.2 Conceito É interesse do Estado Moderno promover a mais ampla proteção à família. Esta instituição é regida atualmente por um complexo de normas interrogáveis e coativas. 21 O termo família possui diversas acepções, diversidade esta construída no transcorrer do tempo e que ainda, a mesma época, apresentou significados distintos. 22 Por tudo que representa a família, ela é universalmente considerada a célula social por excelência, conceito que, de tanto se repetir, não se registra mais a autoria. 23 É a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala. 15. ed. Rio de Janeiro: Record, 1992, p Ibidem, p SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, v. 8, p WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: o novo Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999, v. 4, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 5.

15 15 Na Grécia, segundo Pontes de Miranda, a família compreendia, o pater familias, que era o chefe, os descendentes ou não, submetidos ao pátrio poder, e a mulher in manu, que se considerava em condição análoga à de uma filha: loco filiae. 25 Pondera Arnold Wald que no direito romano significava não apenas o grupo de pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma mesma autoridade, como também se confundia com o patrimônio nas expressões actio familiae erciscundae, agnatus proximus familiam habeto e outras. 26 Atualmente o vocábulo família pode ser concebido como: [...] o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos; ora o conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consangüinidade ou de parentesco civil, ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os fins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora finalmente, marido e mulher sucessíveis de um e de outra. 27 Existem três definições amplamente difundidas da entidade denominada família. A primeira, em sentido mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. 28 Acrescenta Luiz da Cunha Gonçalves 29 que este grupo apresenta uma unidade de relações jurídicas, possuindo uma comunidade de nome, domicílio e nacionalidade. Seus laços advêm da identidade de interesses e fins morais e materiais. E, finalmente, organizado sob a autoridade de um chefe. 25 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, p WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: o novo Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999, v. 4, p MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. Coimbra, 1944, p. 85.

16 16 A segunda acepção lato sensu expõe: [...] a família, além dos cônjuges e filhos, se estende aos parentes consangüíneos da linha reta e colateral, aos parentes por afinidade, consoante os limites instituídos em cada legislação, bem como ao parentesco civil da adoção, seja através da causa matrimonial ou decorrente de uma nova união estável, intitulada de entidade familiar pela nossa vigente Carta Magna. 30 O último conceito abrange de forma genérica e ampla todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. 31 Baseada nestas acepções trazidas à baila, o conceito de família pode ser considerado segundo critérios de efeito sucessórios e alimentares, da autoridade e o das implicações fiscais e previdenciárias. Dispõe Caio Mário da Silva Pereira que atualmente, a vocação hereditária enumera os parentes em linha reta in infinitum e os colaterais até o quarto grau. 32 E, para efeitos alimentares, consoante arts a do Código Civil, restringe-se a família aos ascendentes, descendentes e irmãos. 34 Segundo o critério de autoridade: 30 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, v. 8, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5. p Art Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. 1 o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. Art O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Art Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. 34 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 11.

17 Distingue-se esse pequeno grupo social de pessoas unidas pelos laços de parentesco e vida comum por estar subordinado à mesma direção. A autoridade do chefe de família, a que se submetem a mulher e os filhos menores, constituiria o traço característico, sob o ponto de vista jurídico, do grupo que comanda Pelo critério fiscal, tem-se que a família delimita-se ao: [...] marido, à mulher, aos filhos menores, aos maiores inválidos ou que freqüentam a universidade às expensas do pai, até a idade de 24 anos, às filhas enquanto solteiras e aos ascendentes inválidos que vivam sob a dependência econômica do contribuinte, e aos filhos que morem do ambiente doméstico, se pensionados em razão de condenação judicial. 36 E, por fim, para efeitos previdenciários, considera-se a família reduzida ao casal, filhas solteiras e filhos até 18 anos. 37 Entende-se daí a família em sua concepção mais ampla, consagrando os indivíduos ligados pelos laços de sangue e de afinidade, possuindo entre si uma identidade de interesses, quer sejam morais, patrimoniais ou de afeto. Assim, ao longo da história deixou de se constituir sob a autoridade de um único chefe, passando agora a ter uma direção diárquica. 1.3 Princípios Constitucionais do Direito de Família Conceituação Estado. A família é a base da sociedade e tem especial proteção do Como acentua Arx Tourino, 35 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p. 15.

18 o conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laços do parentesco, com descendência comum, englobando, também os afins tios, primos, sobrinhos, e outros. É família distinguida pelo sobrenome: família Santos, Silva, Costa, Guimarães e por aí afora, neste grande país. Esse é o mais amplo sentido da palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher, em união estável, ou apenas irmãos... É na acepção stricto sensu que mais se utiliza o termo família, principalmente do ângulo do jus postum A Carta Magna de 1988 garantiu ampla proteção à família, trazendo conceitos de três espécies de entidades familiares: a família constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, 1º e 2º) 39 ; a família constituída pela união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (CF, art.226, 3 ); 40 a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art.226, 4º) Dignidade humana como princípio fundamental Embora as leis não conceituem juridicamente dignidade, esta é entendida em função de um conteúdo jusnaturalístico, como valor-fonte de direitos situados acima e além das disposições jurídicas do Estado TOURINO, Arx. A família e os meios de comunicação. Revista de Informações Legislativas, Brasília: Senado Federal, nº 125/ Constituição Federal. Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 40 Constituição Federal. Art. 226, 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 41 Constituição Federal. Art. 226, 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 42 COELHO, Luiz Fernando. Clonagem reprodutiva e clonagem terapêutica: questões jurídicas. Ver. Prática Jurídica Ano I n de agosto de 2002, p.26.

19 19 A Constituição Federal, em seu art. 1º, inciso III, ao falar da dignidade da pessoa humana coloca este princípio como fundamento da atividade estatal, o que significa colocar o homem no centro de toda a atividade pública e como sustentáculo dos direitos fundamentais. Ao tratar do tema Roberto Bobbio levanta a questão dos novos direitos partindo dos direitos humanos, não deixando de considerar os diversos ramos da ciência, e elenca, pelo menos, quatro dimensões de direitos ou gerações. 43 Historicamente, os primeiros direitos tinham como característica principal o direito do indivíduo contra o Estado. No século XVIII surgiu o paradigma do Estado de Direito que veio a originar o Estado Moderno como conhecemos e que pregava a liberdade econômica transplantada para a política e para o direito, surgindo o Estado Liberal. Esse modelo de Estado, com o passar dos anos, não mais satisfazia aos anseios da população, dando origem ao Estado Social, caracterizado pelo intervencionismo estatal em setores antes reservados aos cidadãos. Na década de 70 surge o último grande paradigma estatal: o Estado Democrático de Direito que amplia a noção de cidadania, concedendo novos direitos (denominados difusos, porque exercidos por uma coletividade indeterminada), como os direitos ambientais e do consumidor. Nas últimas décadas, as doutrinas humanistas vêm dando especial e notório reconhecimento à dignidade do ser humano e ao livre desenvolvimento da personalidade, como valores individuais de primeira grandeza. Os Direitos Humanos de Quarta Geração traz como possíveis direitos e garantias a não alteração do patrimônio genético de nossa espécie. 43 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp

20 Atualmente, observa-se o resgate do conceito ético originário de pessoa como ser humano dotado de espécie dignidade. 20 Esse retorno à incorporação da dignidade da pessoa aos direitos positivos do mundo ocidental representou uma reação à barbárie dos totalitarismos do século XX em resposta aos crimes cometidos pelos nazismos, fascismos, despotismos e ditaduras que, além de voltarem contra suas vítimas, individualmente consideradas, atentavam contra a espécie humana através de crimes contra a humanidade. Assim, as normas jurídicas fundamentais de uma sociedade, expressas na Constituição Federal, refletem as exigências impostas pelas religiões, tradições ou simplesmente pela moral social, transformando esses valores em princípios éticos. Analisando tais princípios, o primeiro deles é a declaração constitucional da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, como cláusula pétrea, ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo, se viu instado a apresentar soluções, propondo limites e regulamento às pesquisas e ao uso de dados, com vistas à preservação do patrimônio genético. Com isso, o Direito não estava protegendo só o homem enquanto indivíduo, mas como membro de uma espécie. Nas palavras de Noberto Bobbio: Mas já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos da quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo. Quais os limites dessa possível (e cada vez mais certas no futuro) manipulação? BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp

21 21 Daí insurge a problemática quanto à possibilidade de conciliação do direito ao anonimato do doador com as exigências de respeito à dignidade da criatura humana, que é tido por Alexandre de Moraes como um direito inerente ao homem: A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa e que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. 45 Devemos perseguir uma ética baseada na dignidade da pessoa humana, conforme positivado em nossa Constituição, sobrelevando em importância esse princípio de forma a tornar inarredável a decisão de contemplar o respeito ao homem com direito de levar uma vida digna, não podendo ser usado como instrumento para satisfação de interessas alheios à sua dignidade. O desenvolvimento da ciência é necessário e irreversível, desde que não viole normas éticas que desconsideram a dignidade humana Tutela das crianças e dos adolescentes Um dos principais princípios constitucionais é o princípio do melhor interesse do menor que vem detalhado dentro do capitulo referente à tutela das crianças e dos adolescentes. De acordo com Alexandre de Moraes: É dever Constitucional da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à 45 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.60.

22 dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão O Estado, no cumprimento de seu dever constitucional, deverá promover programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitindo-se a participação de entidades não governamentais, obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentuais de recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado aos portadores de necessidades especiais, bem como a integração do adolescente portador de deficiência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos. aspectos: A proteção especial às crianças e aos adolescentes abrangerá os seguintes idade mínima de 16 anos para admissão de trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, nos termos do art. 7 o, XXXIII 47, da Constituição Federal; garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissionais habilitados, segundo legislação específica; 46 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006, 19 a edição, p.757/ Constituição Federal. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

23 23 estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependentes de drogas e afins. A Constituição Federal de 1988 prevê mais duas regras de proteção à criança e ao adolescente, prevê que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente (CF, art. 227, 4 o ) 48 e que são penalmente inimputáveis os menos de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial (CF, art. 228) Constituição Federal. Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. 49 Constituição Federal. Art São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

24 24 2. DO ESTADO DE FILIAÇÃO 2.1 Conceitos fundamentais O vocábulo filiação tem sua origem na expressão filiu (filho), servindo para determinar o vínculo existente entre os pais e seus filhos. No direito romano, a filiação era fonte de aquisição de pátrio poder, diante do nascimento de um filho nascido de justas núpcias. O reconhecimento do filho, por presunção, implicava na possibilidade de utilização do nome que era prova do status familiae, bem como do poder do paterfamilias, que exercia a determinação de vida e de morte sobre seus descendentes, com fundamento na Lei das XII Tábuas. Os filhos não reconhecidos ou havidos fora do casamento não se ligavam à sua mãe ou à família desta, sequer por parentesco agnatício, que significava parentesco exclusivamente na linha masculina, conjugado à apresentação do filho ante ao altar doméstico [...]. 50. Porém, havia a possibilidade de buscar o reconhecimento da paternidade através da ação específica praejudicium (exigia a declaração do paterfamilias perante o povo e somente era possível à pessoa do sexo masculino), ou ainda, dos institutos da adrogatio e da adoptio (transmissão do pátrio poder de um paterfamilias a outro), pelo testamento ou, no Direito Justiniano, pelo casamento posterior. A maternidade sempre foi, objetivamente, determinada pelo parto. 50 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p

25 25 Constitucionalmente, a família constituída dentro dos limites legais previstos, através do casamento e todas as suas formalidades, formavam a família natural. Aquela originada de relação extramatrimonial compunha a família ilegítima, sendo os filhos provenientes dessa relação denominados adulterinos e não reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Atualmente a Constituição Federal protege indistintamente a família legalmente constituída através do casamento; a advinda da união estável entre homem e mulher e também a formada apenas por um dos pais e seus descendentes são consideradas entidades familiares (CF, art. 226, 3 o e 4 o ) Foi sob este enfoque que a Constituição Federal de 1988 veio a ser promulgada, objetivando imprimir preceitos básicos no sentido de proteger os desiguais, através da concessão de vários direitos inerentes às pessoas, como o direito ao nome, a ter um pai e uma mãe, dentre outros. 2.2 A filiação e a relação de parentesco No direto Romano o parentesco consistia em duas espécies: a agnação, que se baseava na vinculação das pessoas que estavam sob o poder do mesmo pater, mesmo que não consangüíneos com este e, cognação quando o parentesco natural fundamentava-se na consangüinidade. Com o passar do tempo e com toda a evolução, o parentesco passa a ter como fundamento a consangüinidade e o pátrio poder sofre importantes restrições.

26 26 No Brasil, a relação de parentesco se baseava inicialmente, na consangüinidade, o que demonstrava preocupação na continuidade do patrimônio tanto material quanto genético. O parentesco por consangüinidade é a relação que vincula, uma às outras, pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral. 51 O termo parente, segundo Washington Monteiro de Barros, aplica-se somente àqueles ligados pelos laços de sangue. Acrescenta ainda que por impropriedade técnica se atribua tal designação a outras pessoas. 52 É o mesmo que parentesco natural que se funda na igualdade de sangue. 53 Pais e filhos são a priori parentes naturais, seu parentesco foi criado pela própria natureza, através do sangue. 54 Esta espécie de parentesco se apresenta em duas classes: em linha reta e em linha colateral ou transversal. 55 A primeira decorre de quando as pessoas estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art do Código Civil) Não há limite algum na linha reta de parentesco na contagem de graus, é infinita, por mais afastadas que estejam as gerações, serão sempre parentes entre si. 58 O parentesco pode ser bilateral (quando unidos pela linha materna e paterna) ou unilateral (unidos somente por uma das linhas) 51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, p MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p WALDE, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, p Código Civil. Art São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, , v. 2, p

27 27 Na linha colateral ou transversal são parentes até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra, ou seja, os irmãos, tios, sobrinhos, os primos entre si, sendo esta classe de parentesco limitada na forma do artigo do Código Civil. Parentesco em linha colateral é o liame que liga as pessoas que provêm de um só tronco comum, sem descenderem umas das outras. 59 Pode ser igual ou desigual. Será igual quando entre o antepassado comum e os parentes considerados a distância em gerações é a mesma. É desigual, quando há diversidade de distâncias entre os parentes considerados e o tronco comum. 60 Consoante o artigo do Código Civil brasileiro, são parentes transversais as pessoas oriundas de mesmo tronco familiar até o quarto grau, sem que descendam uma das outras. O parentesco é civil se decorre da adoção simples ou plena ato jurídico pelo qual alguém assume a situação de pai. Neste caso, o vínculo entre as pessoas se dá por outra origem que não a consangüinidade, como a adoção. Esta possibilidade é prevista no artigo do Código Civil. A relação que aproxima um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro é denominada afinidade, como outra forma de parentesco civil, com o fim de estabelecer relações de parentesco condignas da íntima significação de tal união RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p Código Civil. Art São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. 62 Código Civil Art O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. 63 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Família. Atual. Vilson Rodrigues Alves. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 33.

28 28 No entanto, este vínculo limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro, conforme a inteligência do artigo do Código Civil, não sendo parentes entre si os afins de afins. A afinidade se extingue com a dissolução do vínculo que a criou, ou seja, com o fim do casamento ou da união estável. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. (Código Civil, art ). Segundo Caio Mario: (...) o parentesco é uma das mais importantes e a mais constante dentre as variadas espécies de relações humanas, seja no aspecto jurídico ou social 65 Pontes de Miranda conceitua como parentesco a relação que vincula as pessoas descendentes uma das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima os cônjuges com os parentes do outro (afinidade) ou que se estabelece por ficção legal fictu júris (adoção). 66 O citado autor que aduz que o Código Civil de 2002 ampliou o conceito de parentesco civil ao inserir na relação parental aquele que tenha outra origem, ou seja, criou o parentesco da criança oriunda da inseminação artificial heteróloga, havida dentro do casamento, com o genitor que não contribuiu com o seu material genético. As pessoas advindas da reprodução assistida heteróloga ou de relações afetivas têm seu parentesco fundando na posse de estado de filho (Código Civil, artigo 1.597, inciso V) Código Civil. Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 65 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 5, p MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Família. Atual. Vilson Rodrigues Alves. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002, p Ibidem, p. 35/36.

29 29 A relevância jurídica da filiação em nosso ordenamento jurídico se mostra ao encontrar-se regulada no Capítulo II da Filiação, Subtítulo II das Relações de Parentesco, do Título I do Direito Pessoal, todos constantes do Livro IV do Direito de Família, do Código Civil Brasileiro. O artigo do Código Civil em consonância com o artigo 227 da Constituição Federal veda quaisquer discriminações entre filhos quanto a serem ou não concebidos na constância do casamento e no que se refere à presunção da filiação o artigo do Código Civil dispõe: Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 69 Desta forma, basta a prova do matrimônio das ascendentes para que se caracterize a filiação presumida, fazendo desnecessário o reconhecimento do vínculo para a 68 Código Civil. Art Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 69 BRASIL. Novo Código Civil. Coordenação por Nelda Mendonça Raulino. Brasília; Câmara dos Deputados, 2002, artigo p. 284.

30 efetuação do Registro Civil, pois conforme o artigo do mesmo Código, a prova da filiação se dá pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil A filiação também pode ser provada por sentença judicial em ação própria (investigatória ou negatória de paternidade). O Código Civil não faz qualquer restrição à propositura desta ação, podendo o filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade nos quatro anos seguintes à sua maioridade ou emancipação e o filho maior só será reconhecido com o seu consentimento, (artigo do Código Civil). Portanto, na falta ou defeito de termo do nascimento, a prova de paternidade é feita por qualquer modo admissível em direito. 73 Além do registro, são admitidas como prova escrita da filiação: o testamento e as escrituras de reconhecimento em que o pai reconhece o filho. Conforme se abstrai do inciso V do artigo do Código Cível vigente, o legislador incluiu a possibilidade de presunção de filiação para algumas hipóteses de prole advinda da reprodução assistida, no entanto apesar da possível indefinição da paternidade, não fazendo menção à maternidade, apesar desta também ter perdido a presunção mater semper certa est (a maternidade é sempre certa), haja vista que a doação de células germinativas adotadas pela reprodução assistida pode ser tanto masculina quanto feminina. Percebe-se com isso, que a maternidade não continua sendo definida pelo vinculo biológico, gestação e parto, podendo essa também ser presumida como na paternidade 70 Código Civil. Art A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. 71 Ibidem, p Código Civil. Art O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. 73 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro O novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, p.199.

31 31 bastando assim que exista a prévia autorização do uso de células germinativas doadas. Assim a maternidade tanto a maternidade quanto a paternidade se prova pela presunção estabelecida em lei, pois se presumem filhos do casal aquele que concebido na constância do casamento. Tal presunção somente pode ser afastada em casos específicos (artigos e , do Código Civil), não admitindo nem confissão em contrário da mulher (artigo do Código Civil). Na reprodução assistida heteróloga com doação de óvulos, para o reconhecimento da filiação basta a autorização paterna, devendo ser aplicada a mesma presunção se a filiação advier por meio de mãe substituta. O instituto da filiação encontra amparo legal em inúmeros dispositivos. A Lei n o 8.069/90, o denominado Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem fundamento constitucional, reconhece a criança como sujeito de direitos, garantindolhe a proteção integral. Acerca do reconhecimento voluntário e judicial da filiação, o estatuto reafirma o princípio constitucional da igualdade entre os filhos em seu artigo 27 que preceitua: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça. Quer dizer, as restrições que antes haviam para se propor a ação de investigação de paternidade, hoje não existem mais, estando tal dispositivo também em conformidade com os direitos garantidos pela Carta Política de Código Civil. Art Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art , a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art Art A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. 75 Código Civil. Art Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

32 Da filiação Socioafetiva Origem Com a Carta Magna de 1988, a primazia do interesse dos pais foi mitigada em prol da prioridade do interesse dos filhos. Com a instituição de novos princípios norteadores, a relação familiar tomou diferentes rumos, essencialmente no que tange às concepções de relacionamentos que anteriormente não eram regulamentados pela legislação pátria. 76 Esta nova ordem jurídica aflorou com um princípio fundamental, qual seja: o direito à convivência familiar. Passou a dar privilégios à criança em detrimento do adulto, priorizando princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e o da igualdade. Adotou a doutrina da proteção integral. A família tornou-se nuclear, tendo em vista as suas alterações estruturais. 77 Ao mesmo passo que o legislador inovava na proteção da família, o desenvolvimento científico elevou a um nível de certeza extraordinário a determinação da origem biológica do indivíduo. A verdade biológica converteu-se em uma verdade real, tendo em vista os fatores históricos, religiosos e ideológicos. Não houve a distinção fundamental e necessária entre a origem genética e o direito à filiação. 78 Esclarece Paulo Luiz Netto Lôbo: O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de 76 ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade. Disponível em: < Acesso em: 20 mar DIAS, Maria Berenice. Investigando a paternidade. Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasília, n. 27, out./dez. 2004, p LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família, Brasília, n. 27, out./dez. 2004, p. 48.

33 cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda, de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram Do ponto de vista biológico, é indene de dúvidas a paternidade biológica, pois pai é aquele que fecunda uma mulher por meio de relação sexual, sendo que esta dá a luz a um filho. Ao afirmar com segurança a paternidade biológica de uma criança, por meio desta certeza, no máximo, pode-se impor a este pai que responda patrimonialmente por este filho. 80 Demonstra-se como insuficiente esta paternidade que se funda meramente no dado genético, que se apresenta como um vínculo fictício. 81 Percebe-se, pois, que a família, a partir da Constituição Federal de 1988, reencontrou-se no afeto, na comunhão de esforços e no amor, independente do modelo jurídico que a construiu. O afeto não é fruto da biologia. É fruto de relacionamento diário e duradouro dentro de um ambiente familiar. Logo o estado de filiação tem sua solidez baseada na afetividade que decorre da própria convivência. 82 Neste diapasão, tem-se ser fato que o elo biológico não é suficiente para gerar este convívio, o afeto e muito menos, o amor. A filiação não se revela em um determinismo biológico. É necessário construir o elo, cultural e afetivo, de forma permanente, convivendo e tornando-se, cada qual, responsável pelo elo, dia após dia. 83 O ponto de união que concretiza esta relação é moldado pela afetividade, amor e solidariedade que decorre da construção diária dos sentimentos. Revela um significado 79 LÔBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade. Disponível em: < Acesso em: 20 mar