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1 Turma e Ano: Flex B (2013) Matéria / Aula: Leis Penais / Aula 05 Professor: Flávio Lucas Conteúdo: - Lei 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) - Lei 7.492/86 - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - 1) Introdução: Normalmente a Lei 7.492/86 é conhecida como "lei do colarinho branco". Alguns dispositivos devem ser analisados para a compreensão do que a norma pretende proteger: art. 192 da CF; art. 109, VI da CF (competência dos juízes federais) e art. 26 da Lei 7492/86 (ação penal será promovida pelo MP perante a justiça federal). Consoante o art. 109, VI da CF, o legislador constitucional transferiu a competência para o legislador ordinário ("nos casos especificados em lei") especificar as situações em que o crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econômica serão julgados pela justiça federal. Portanto, os crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na Lei 7492 serão promovidos pelo Ministério Público Federal perante a justiça federal. 2) Objetividade Jurídica: Em linhas gerais, a lei se volta a proteger o sistema financeiro nacional, que consiste em um conjunto de instituições financeiras que são a ele vinculadas e o mercado financeiro em geral.

2 Todas as normas penais incriminadoras dispostas na Lei não se voltam exclusivamente a tutelar o sistema financeiro nacional, já que tratam-se de crimes pluriofensivos ou de objetividade jurídica complexa. As condutas criminalizadas na referida lei se voltam a proteger a segurança e a credibilidade do sistema financeiro (bem jurídico primário), mas, secundariamente, acabam por tutelar outros bens jurídicos individuais (patrimônio de investidores, patrimônio de instituições financeiras, etc.). A conduta prevista no art. 5º da Lei assemelha-se com a apropriação indébita e com o peculato- apropriação. Porém, a conduta é praticada no âmbito de uma instituição financeira e a ação de apropriar-se é realizada por um sujeito ativo qualificado (art. 25 da lei). Com isso, em razão da especialidade, quando presentes tais elementos, se reconhecerá um crime contra o sistema financeiro nacional e não aqueles previstos no Código Penal. Apesar do bem jurídico primário ser a segurança e credibilidade do sistema financeiro, não se deixa de tutelar também bens jurídicos individuais, como por exemplo o caso do indivíduo que teve seu investimento desviado pelo gerente da instituição financeira em favor de outrem indevidamente. Em termos processuais, o indivíduo poderá até mesmo se habilitar como assistente da acusação, mas não poderá se sentir individualmente lesado, já que a vítima do crime neste caso é o Estado, o que ocorre em todos os crimes contra o sistema financeiro nacional. O Estado é a vítima dos crimes contra o sistema financeiro nacional porque tais crimes visam tutelar interesses difusos previstos no art. 192 da CF, sendo a ação penal pública incondicionada. A natureza da ação penal desses crimes deduz-se do próprio art. 26 da Lei 7492 ao dispor que a ação penal será promovida pelo Ministério Público. 3) Instituição Financeira: A Lei conceituou a instituição financeira em seu art. 1º: " Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não,

3 a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários". Obs: A captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros são fatos geradores do imposto federal do IOF (Imposto sobre operações financeiras). Captar recurso no mercado, intermediar a sua aplicação ou aplicá-lo diretamente são ações que caracterizam a atuação de uma instituição financeira, independentemente de como ela será exteriorizada, ainda que o faça na condição de pessoa natural, conforme viabilizado pelo conceito equiparado de instituição financeira previsto no parágrafo único, II do art. 1º da Lei Até agora vimos apenas a dimensão material do conceito de instituição financeira voltado à análise da natureza da atividade praticada. Porém, além da dimensão material, a lei mencionou expressamente que, em algumas situações, sempre serão definidas como instituição financeira, como por exemplo nos casos de custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de qualquer valor imobiliário. No mesmo sentido, a forma equiparada prevista no parágrafo único dispõe que qualquer pessoa física ou jurídica que realize a administração de seguros (seguradoras), atividade de câmbio (troca de moedas), consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança (renúncia ao consumo) de recursos de terceiros, também será considerada instituição financeira. Sempre que uma pessoa jurídica ou natural se dedique a captar recursos de terceiros no mercado será considerada instituição financeira. Da mesma forma, pessoas naturais ou jurídicas que pratiquem as condutas definidas no parágrafo único ou da parte final do caput do art. 1º, ainda que não exerçam a captação intermediação ou aplicação de recursos financeiros, também serão consideradas instituição financeira. Por exemplo, um doleiro realiza atividade inerente à instituição financeira e, se praticar alguma das condutas previstas como crime, responderá nos termos da

4 Lei Nesse sentido, se o doleiro exercer a atividade sem a autorização do Banco Central responderá nos termos do art. 16 da Lei. Em 2001 foi editada a LC 105 (regular o sistema financeiro), que no seu art. 1º, 1º e 2º enumerou todas as atividades que serão reguladas pela Lei A partir de então, passou-se a considerar que, paralelamente ao conceito legal, o rol de instituições referidos na LC 105 serviria de norte ao intérprete para definir o que é uma instituição financeira. Enquanto o conceito de instituição financeiro da Lei é abstrato, exigindo do intérprete a análise da natureza das atividades praticadas, aquele disposto na LC 105/01 é concreto. O STJ, antes da edição da LC 105/91, majoritariamente se pronunciava no sentido de que factoring não se enquadrava como atividade própria de instituição financeira (STJ - HC 7.463/PR). Entretanto, a partir da LC 105, o panorama se alterou, passando o STJ a entender que o conceito de instituição financeira deveria ser ampliado de modo a abarcar também às empresas que se dedicam ao factoring. STJ - CC SP - Imaginemos a hipótese em que o diretor/administrador de uma empresa de factoring desviasse recursos em proveito próprio ou alheio. Considerando que a conduta ocorreu no bojo de uma instituição financeira, o crime seria o do art. 5º da Lei Porém, se afastássemos a qualidade de instituição financeira dessa empresa, teríamos um delito diverso - art. 168 do CP. O conflito de competência se deu nesses termos. O STJ, à luz da LC 105/01, decidiu no sentido de que a atividade de factoring era inerente às instituições financeiras, submetendose as mesmas regras aplicáveis a esta. Portanto, o conflito de competência foi decidido a favor da justiça federal para apurar crime previsto na Lei 7492 (art. 5º - apropriação indébita). Na doutrina, alguns autores (Delmanto) ainda sustentam a tese de que para os efeitos de empresas de fomento comercial ou mercantil e de factoring não seria correto compreendê-las como instituições financeiras, pois violaria o princípio da taxatividade. O fundamento é de que o 2º do art. 1º da LC 105/01 não registrou que a equiparação ali disposta se estendia também para o âmbito da Lei 7492.

5 Portanto, embora a jurisprudência do STJ já tenha se inclinado à ampliação do conceito de instituição financeira para a aplicação da Lei 7.492, a doutrina permanece questionando tal entendimento. Algumas questões ainda podem ser apresentadas em concursos a respeito da abrangência do conceito de instituição financeira: Fundos de pensão e Entidades de Previdência Privada - tais atividades podem ser compreendidas como próprias a instituições financeiras? STF - HC SP / STJ - HC SP - ambos os tribunais afirmaram que tais entidades são compreendidas como instituições financeiras. E as administradoras de cartão de crédito? STJ - HC SP - negou às administradoras de cartão de crédito a qualidade de instituição financeira. No que toca ao conceito equiparado de instituição financeira do parágrafo único, II do art. 1º que se dirige às pessoas naturais, este não deverá ser interpretado na sua literalidade, pois, caso contrário, geraria situações absurdas. Nesse sentido, torna-se imprescindível a análise da ofensividade da conduta perante o bem jurídico que a lei visa proteger. A ratio legis do conceito equiparado de instituição financeira no tocante às pessoas naturais é alcançar os laranjas, testas de ferro e fantasmas que tenham uma ligação próxima com a criminalidade do colarinho branco. A expressão "colarinho branco" é atribuída ao autor norte-americano - Sutherland. Ele observou que determinado tipo de delito tinha como sujeito ativo pessoas que se apresentam à sociedade exercendo atividades econômicas admiradas, além de ocuparem posições respeitadas. Tal tipo de criminalidade não sofre a estigmatização que normalmente acomete os autores de delito.

6 A pena tem como uma de suas finalidades a prevenção especial, objetivando evitar que o indivíduo volte a delinquir. Para tanto, é necessário que durante o cumprimento da pena seja viabilizada a ressocialização do autor do delito, pressupondo que este seja ou será estigmatizado. Entretanto, o sujeito ativo dos crimes do colarinho branco não sofre essa estigmatização. Daí o surgimento da "Teoria dos 3 S" - a pena aplicada a esses crimes deveria ser: curta; rigorosa (regime fechado), de forma a viabilizar que a sociedade perceba a repressão à deliquência do colarinho branco; e pública. Em suma, no que toca ao conceito de instituição financeiro, sobretudo em relação às pessoas naturais, não se pode ampliá-lo sem a compatibilização com o princípio da ofensividade. Uma pessoa física que se dedique ao empréstimo de dinheiro a juros extorsivos, conhecida popularmente como "agiota", estaria praticando um ato ínsito a instituição financeira? Não! O STF, no HC /89, entendeu que não, bem como o STJ no CC /99. Ambas decisões afirmaram que ao assim agir não se põe em risco o sistema financeiro nacional, mas sim o patrimônio individual daquele que contraiu a dívida. E os doleiros (pessoas físicas que sem autorização do Banco Central se dedique a troca de moeda estrangeira por moeda nacional)? Segundo o STJ, os doleiros realizam atividade própria de instituição financeira - câmbio - sendo alcançados pela Lei (RHC 4783).

7 Empresas de consórcio sempre será instituição financeira? O parágrafo único, I do art. 1º da Lei afirma que é equiparada a instituição financeira pessoa jurídica que capta e administre seguro, câmbio e consórcio. Inicialmente, no REsp 5733/99 RS, o STJ compreendeu que atividade de consórcio sempre implicava em ato ínsito a instituição financeira. Entretanto, posteriormente, no CC SP, o STJ flexibilizou o alcance do art. 1º, parágrafo único, I da Lei, afirmando que em casos de empresas que se dedicassem à atividade de consórcio o enquadramento como ato próprio de instituição financeira dependeria da análise da ofensividade da ação perante o perigo que ela deve causar ao sistema financeiro como um todo. Sendo assim, nos casos em que as ações criminosas tivessem o se alcance limitado à lesão do patrimônio individual dos consorciados, a hipótese não seria de crime contra o sistema financeiro nacional, mas sim de crime contra o patrimônio. A questão chegou ao STF no HC (2003), que entendeu que empresa que se dedique a qualquer tipo de consórcio sempre caracterizará atividade típica de instituição financeira, nos termos do art. 1º, parágrafo único, I da Lei. 4) Autoria nos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional: Os crimes contra o sistema financeiro nacional ou, ainda melhor, os crimes que compõem o chamado direito penal econômico (mais amplo: crimes de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal,crimes contra o mercado de capitais, etc.) possuem, dentre outras características, a de que normalmente as ações criminosas são realizadas através de atos próprios à administração, gerência ou direção de pessoas jurídicas. A lei brasileira e a Constituição Federal não preveem a responsabilidade penal da própria pessoa jurídica (salvo nos crimes ambientais). Tal panorama propicia o que a doutrina denomina como crime praticado por intermédio de pessoa jurídica ou crime societário.

8 Diante disso, a elucidação desses crimes passa pela descoberta das pessoas físicas que deverão ser responsabilizadas pelos resultados criminosos, uma vez que as pessoas jurídicas não são responsabilizadas penalmente, com exceção da Lei 9605/98, que define crime ambiental. Essa investigação é dificultada pelo fato da própria estrutura organizacional da pessoa jurídica servir como fator de ocultação da elucidação dessas condutas, gerando uma dificuldade probatória. Portanto, vislumbra-se a dificuldade de obtenção de prova processual no tocante à autoria desses crimes, o que pode levar a uma indesejada "lacuna de punibilidade". Para sanar essa lacuna, surgem teses doutrinárias e legais no sentido de que se estabeleçam padrões para a identificação desses autores no âmbito das pessoas jurídicas. A Lei 7492, ciente dessa situação, tentou solucioná-la em seu art. 25. Porém, o tratamento dado ao tema pela lei pode gerar problemas, dando ensejo a interpretações diversas: 1) Primeiramente, se poderia imaginar que para todas as situações ocorridas no âmbito de uma instituição financeira haveria responsabilidade das pessoas referidas no art. 25. Se interpretássemos literalmente o dispositivo, na hipótese de um subordinado, ainda que por delegação de poderes, praticar alguma conduta criminosa prevista na Lei 7492 (ex. gestão temerária), o administrador da pessoa jurídica poderia ser responsabilizado, mesmo que não tenha participado do ato delituoso. Nesse caso, teríamos uma responsabilidade penal objetiva, em razão exclusivamente do cargo ocupado pelo indivíduo, caracterizando uma violação ao princípio da culpabilidade, que possui natureza constitucional implícita já que deriva da dignidade da pessoa humana. 2) Por outro lado, alguns autores (José Carlos Tórtima) sustentam que os crimes definidos na Lei são crimes próprios, pois somente poderiam

9 responder na qualidade de autor os controladores e administradores de instituição financeira. Entretanto, essa visão não prevalece, visto que somente em alguns tipos definidos na lei o legislador mencionou uma qualidade especial do sujeito ativo, explícita (art. 5º) ou implicitamente (a maioria dos delitos não requer essa qualidade). 3) Outra interpretação possível do referido dispositivo é no sentido de que a lei teria estabelecido a essas pessoas que ocupam posição de comando e direcionamento das atividades de instituição financeira (administradores e controladores) um dever legal de evitar que, no giro das atividades por elas praticadas, fosse produzido algum resultado lesivo ou danoso ao sistema financeiro nacional. Assim, para além do dever de não realizar por si próprias as condutas definidas como criminosas, coexistiria um outro dever de adotar providências para evitar tais atos delituosos, ainda que praticados por terceiros. Isso significaria dizer que tais pessoas ocupariam a posição de garantes, passando a responder não só por suas próprias ações, como também por eventuais omissões que constituam a causa normativa para a produção dos resultados que se busca evitar, caracterizando uma responsabilidade por omissão imprópria. Nesse sentido, o sucessor de Claus Roxin na Universidade de Munique, Bern Schünemann sustenta a referida tese no sentido de que no âmbito dos delitos que compõem o direito penal econômico aquelas pessoas com poder de comando nas pessoas jurídicas tem o dever de adotar providências de modo a evitar que as instituições sejam o campo fértil para a realização de delitos e, se não o fazem, passam a responder com suas omissões. O já falecido professor da UERJ e membro do MP João Marcelo formulou um projeto de lei que estabelecia essa condição de garante no âmbito do direito penal econômico. Entretanto, essa tese não prevalece no nosso ordenamento jurídico.

10 4) A interpretação que prevalece, nas palavras de Rodolfo Tigre Maia (possui uma monografia sobre o assunto), o art. 25 da Lei constitui um mero indicativo sem valor absoluto em matéria de imputação de resultado a alguém. Trata-se de uma norma que estabelece uma presunção relativa de autoria no âmbito dos crimes contra o sistema financeiro nacional, permitindo, em um primeiro momento, vincular um resultado típico àquelas pessoas mencionadas no art. 25. No entanto, em sendo relativa, tal presunção poderá ser afastada no caso concreto. O desdobramento desse tema possui uma consequência processual importante. Tendo em vista a dificuldade de identificação da autoria na maioria dos crimes que compõem o direito penal econômico, a necessidade processualmente estabelecida a nível de garantia individual prevista no Código Penal e na Constituição Federal, obrigando o MP a individualizar na sua peça acusatória a conduta de criminosa de cada um, de modo que essas pessoas saibam do que estão sendo acusados e, com isso, possam se defender, poderia gerar a já mencionada lacuna de punibilidade. O desdobramento dessa lacuna, levou a jurisprudência, inicialmente, a aceitar a denúncia genérica. Nesse sentido, inicialmente, os tribunais brasileiros - STF e STJ - compreendiam que, dada a particularidade desses crimes, os rigores do art. 41 do CPP (individualização das condutas na denúncia) deveriam ser atenuados, originando as chamadas denúncias genéricas (REsp RJ). No entanto, o STF e o STJ começaram a reduzir essa possibilidade de descrição genérica, sob o fundamento de violação ao princípio da ampla defesa. No tocante a este tema, atualmente, sobretudo no STJ, prevalece a diferenciação entre a denúncia genérica (não é aceita) e a denúncia geral.

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