Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso A QUESTÃO DO FACTORING NO BRASIL E A DESCARACTERIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES

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1 Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso A QUESTÃO DO FACTORING NO BRASIL E A DESCARACTERIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES Autor: Pedro Igor Mousinho Xavier Orientador: Amaury Walquer Ramos de Moraes Brasília - DF 2012

2 PEDRO IGOR MOUSINHO XAVIER A QUESTÃO DO FACTORING NO BRASIL E A DESCARACTERIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Amaury Walquer Ramos de Moraes Brasília 2012

3 Monografia de autoria de Pedro Igor Mousinho Xavier, intitulada A QUESTÃO DO FACTORING NO BRASIL E A DESCARACTERIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: Amaury Walquer Ramos de Moraes Orientador Curso de Direito UCB Professor(a) Curso de Direito UCB Professor(a) Curso de Direito UCB Brasília 2012

4 Dedico este trabalho à minha família, em especial a meus pais pelo grande esforço e pela abdicação de grande parte de suas vidas para que eu pudesse ter uma base vencedora na vida. Aos amigos e colegas de faculdade que me ajudaram nessa jornada e aos professores que me orientaram durante toda caminhada.

5 "[...] nós juristas, nós os advogados, não somos os instrumentos mercenários dos interesses das partes. Temos uma alta magistratura, tão elevada quanto aos que vestem as togas, presidindo os tribunais; somos os auxiliares naturais e legais da justiça; e, pela minha parte, sempre que diante de mim se levanta uma consulta, se formula um caso jurídico, eu o encaro sempre como se fosse um magistrado a quem se propusesse resolver o direito litigiado entre partes. Por isso, não corro da responsabilidade senão quando a minha consciência a repele". Obras completas - Volume 40, Parte 4, páginas 21-22, Ruy Barbosa - Ministério da Educação e Saúde, 1942.

6 RESUMO Referência: Mousinho, Pedro Igor. Titulo: A questão do factoring no Brasil e a descaracterização de suas atividades. 81 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito Universidade Católica de Brasília, Brasília, O presente trabalho tem como principal objetivo apontar os limites da atividade de factoring no Brasil. Ao discorrer sobre a atuação das empresas de factoring no Brasil, são averiguadas suas características e a legislação aplicada, comparando-as com as instituições financeiras e abordando alguns desvios de finalidades cometidos no setor, tais como, a prática de crimes de agiotagem e lavagem de dinheiro. Nessa esteira, o trabalho visa a contribuir para uma melhor compreensão do tema, ao apresentar alguns abusos praticados no setor e demonstrar a descaracterização das atividades de factoring pelas empresas que fazem uso de práticas ilegais, elencando, ao final, algumas medidas eficazes para coibi-las, a partir da criação de legislação específica a essa atividade. Palavras-Chave: Factoring, Instituição Financeira, Agiotagem, Lavagem de Dinheiro, Descaracterização

7 ABSTRACT Reference: Mousinho, Pedro Igor. The issue of factoring in Brazil and the distortion of their activities. Brasilia - DF leaves. Completion of course work. (Bachelor of Law) - Catholic University of Brasilia - Brasília - DF, This scholarship is intended to the main objective is to point out the limits of factoring activity in Brazil. When discussing the role of factoring companies in Brazil, are verified its features and the legislation applied, comparing them with financial institutions and addressing some deflections of industry committed purposes, such as Crime of usury, the crimes of money laundering and loan sharking. On that treadmill, the work aims to contribute to a better understanding of the subject, presenting some abuse in the industry and demonstrate the distortion of factoring companies which make use of illegal practices, indicating, in the end, some effective measures to curb the practice, from the creation of specific legislation to this activity. Keywords: Factoring, Financial Institution, Loansharking, Money Laundering, Distortion

8 LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ANFAC Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras CCJ Comissão de Constituição e Justiça UNIDROIT - Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado PLC Projeto de Lei da Câmara

9 LISTA DE TABELAS Tabela 1 Banco X Factoring...43

10 SUMÁRIO 1 Introdução A atividade do factoring no Brasil As empresas de factoring e suas características legislação brasileira relacionada às empresas de factoring O funcionamento das empresas de factoring no Brasil e a descaracterização das atividades previstas em lei A polêmica da relação entre empresas de factoring e as instituições financeiras As Instituições Financeiras A incompatibilidade da atuação de Empresas de Factoring como Instituição Financeira e sua responsabilidade criminal As empresas de factoring e a prática do crime de agiotagem O crime de Agiotagem A prática da Agiotagem por empresas de factoring As empresas de factoring e a prática do crime de lavagem de dinheiro O crime de Lavagem de Dinheiro A prática da Lavagem de Dinheiro por empresas de factoring Conclusão Referências Bibliográficas Glossário... 80

11 11 1 INTRODUÇÃO O factoring no Brasil é recente, se comparado a outros ramos de operações financeiras, porém, não deixa de sofrer com a mudança de cenários econômicos que vem ocorrendo ao longo dos anos. Essa atividade, pouco conhecida pelas pessoas e de pouca bibliografia, muitas vezes é marginalizada, em razão de agiotas a utilizarem como camuflagem, em práticas ilícitas, e de empresas dela se valerem para a prática de lavagem de dinheiro. Há vários exemplos de empresas de factoring praticando esses crimes e atuando como instituições financeiras no País. Este trabalho visa mostrar algumas das medidas necessárias para coibir ou regularizar essa prática comercial. Hoje, com a necessidade e dificuldade das pequenas e médias empresas obterem recursos financeiros, em decorrência da política monetária adotada pelo governo, o factoring tem um papel fundamental como agente de fomento mercantil para esse segmento. Trata-se de uma atividade mercantil, pouco burocratizada, com capacidade de ser um agente fomentador de outras empresas, sem as obrigações jurídicas e tributárias, que incidem sobre as instituições fiscalizadas pelo Banco Central. Este trabalho discorre sobre a atuação das empresas de factoring no Brasil, averiguando suas características e a legislação aplicada. Faz um comparativo entre as empresas de factoring e as instituições financeiras, apontando ainda alguns desvios de finalidades por elas praticados, dentre os quais a prática de crimes de agiotagem e lavagem de dinheiro. Nessa esteira, visando contribuir para melhor compreensão do tema, o presente trabalho propõe, entre outros pontos igualmente polêmicos, discorrer sobre a descaracterização da atividade de factoring, nos moldes legalmente previstos no Brasil, mostrando os abusos praticados e as medidas eficazes para coibi-los. Muito tem se falado sobre a prática do factoring no Brasil. A questão em tela torna-se objeto de discussões no contexto da opinião pública, de juristas, operadores do direito, empresários, dentre outros segmentos direta ou indiretamente envolvidos nessa prática mercantil.

12 12 Entende-se por factoring as atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de títulos de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo quem as pratica, serem consideradas como instituições financeiras. As pequenas e médias empresas necessitam diretamente dessa atividade para o pagamento, à vista, de vendas realizadas a prazo, para a ampliação do capital de giro, entre outras vantagens, que não são supridas pelas instituições financeiras. A falta de regulamentação específica e fiscalização eficaz em relação à prática do factoring no Brasil resulta em grandes problemas para o segmento empresarial que dela faz uso, tais como: a concessão de empréstimos à pessoa física, cobrança de juros abusivos, lavagem de dinheiro, o que acarreta, desvio de finalidade por parte de algumas empresas de factoring, que passam a atuar como instituição financeira ou mesmo criminosa. Em boa parte do mundo, as empresas de factoring cumprem a finalidade para a qual foram criadas. Todavia, no Brasil, ocorre com frequencia a desnaturação dos seus objetivos, talvez pelas normas pouco específicas que regulamentam essa atividade ou pela falta de fiscalização. Essa lacuna prejudica o entendimento e provoca conflitos relacionados ao tema, dificultando a efetiva fiscalização para coibir atividades não relacionadas ao fomento mercantil. Ressalta-se, assim, a necessidade de criação de uma regulamentação específica para delimitar a atividade no País e preencher a lacuna existente na legislação e, com isso, coibir a prática criminosa de algumas empresas de factoring, favorecendo, dessa forma, o combate a crimes e o desenvolvimento do País. Na temática eleita, vários problemas poderiam ser destacados. É de consenso entre quem discorre sobre a descaracterização da atividade de factoring, que a atuação dessas empresas como instituições financeiras e a prática de crimes como a agiotagem e a lavagem de dinheiro, são os fatores que mais prejudicam a atividade no Brasil. Assim, pergunta-se: considerando que há, no País, vários exemplos de empresas de factoring praticando crimes e atuando como instituições financeiras,

13 13 quais as medidas seriam necessárias para coibir ou regularizar essa prática mercantil? Acredito ser de grande importância o tema escolhido devido ao meu interesse profissional em atuar nesta área do direito empresarial. No trabalho, procuro demonstrar o que é o factoring, sua importância comercial, a regulamentação brasileira e o desvio de finalidade dessa atividade por parte de muitas empresas que se consideram do ramo. Por meio dos institutos jurídicos, procuro mostrar medidas eficazes que possam combater a ilegalidade oriunda da descaracterização da atividade por parte de algumas empresas, que a praticam em desacordo com os termos previstos em lei. O principal objetivo deste trabalho é realizar um estudo bibliográfico e jurisprudencial acerca do tema e, assim, contribuir para o entendimento dessa grande discussão jurídica estabelecida sobre o factoring no Brasil, a prática dos crimes de agiotagem e lavagem de valores por empresas e sua relação com as instituições financeiras. O tema escolhido vem sendo alvo de grandes discussões entre os Tribunais Superiores e os empresários dessa atividade mercantil, daí a grande importância de se fomentar ainda mais o debate, no intuito de enriquecê-lo, procurando soluções jurídicas voltadas ao combate das irregularidades existentes. Há de se ressaltar a grande utilidade do factoring para as pequenas e médias empresas brasileiras, em função dessa grande importância, deve-se procurar formas de coibir as abusos e desvios de finalidade cometidos no setor. Nesse sentido, cabe-me afirmar que o tema escolhido, visa alertar sobre a necessidade de mais se valorizar o assunto, tanto no âmbito jurídico e comercial, quanto no social. Por meio desse debate jurídico, procuro contribuir para que o tema eleito seja ainda mais discutido, acarretando vantagens para essa atividade mercantil tão importante para o desenvolvimento de pequenas e médias empresas.

14 14 2 A ATIVIDADE DO FACTORING NO BRASIL 2.1 AS EMPRESAS DE FACTORING E SUAS CARACTERÍSTICAS Quando pensamos no conceito de factoring logo vem a ideia de empréstimo, desconto de cheques, duplicatas ou de outros títulos de créditos, porém esse conceito está errado. De maneira bem sucinta, podemos conceituar factoring como sendo a prestação de serviços juntamente com a compra de créditos (direitos creditórios) oriundos de vendas mercantis. Nesse sentindo Luiz Lemos Leite conceitua como: Factoring é instituto do direito mercantil que tem por objetivo a prestação de serviços e o fornecimento de recursos para viabilizar a cadeia produtiva, de empresas mercantis ou prestadoras de serviços, notadamente pequenas e médias empresas. A operação é pactuada em contrato onde são partes, a sociedade de fomento mercantil e a empresa-cliente. 1 Factoring é fomento mercantil caracterizado pela compra de títulos de créditos futuros de empresas e pela prestação de serviços de auxilio empresarial. Ao comprar os ativos das empresas-clientes, as empresas de fomento mercantil alavancam as vendas de suas clientes, aumentando seu capital de giro ao transformar os créditos a prazo em pagamento à vista. A compra de direitos creditórios é celebrada por meio de um contrato de factoring. Por esse contrato temos: O contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. 2 O Fomento Mercantil é, portanto, um somatório de cessão financeira de títulos de créditos por meio de contrato civil, juntamente com a prestação de serviço de caráter contínuo à empresa cliente, auxiliando-a por meio da: busca de novos clientes, produtos e mercados; pesquisa cadastral; seleção de compradores sacados o fornecedores; acompanhamento de contas a receber e a pagar. O mercado que tem procurado empresas de factoring constitui-se, primordialmente, de pequenas e médias empresas, que podem obter inúmeros 1 LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, p. 2 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil. ed. São Paulo: RT,1992. v II. 466 p.

15 15 benefícios com os serviços por elas prestados, aumentando, assim, seu capital de giro mediante a compra de direitos creditórios, bem como fazendo uso de serviços de cunho não creditícios, podendo, assim, concentrarem-se em suas atividades de produção. Para melhor compreensão da atividade do factoring, deve-se entender, primeiramente, o que são direitos creditórios. Podemos conceituar os direitos creditórios como o crédito a receber pelas empresas, oriundos dos pagamentos a prazo, referentes à sua atividade. Esses direitos e títulos representativos de crédito, surgem de operações realizadas no segmento mercantil, como por exemplo, no agronegócio; arrendamento mercantil; prestação de serviços; contratos mercantis de compra e venda de produtos, mercadorias e/ou serviços para entrega ou prestação futura Pela definição de Luiz Lemos Leite: As empresas de factoring atuam na compra de títulos, duplicatas, cheques, oriundos de vendas mercantis e/ou prestação de serviços, pagando à vista ao emitente, normalmente cliente da factoring, e aguardará o vencimento de tais títulos para cobrá-los do sacado, podendo ou não assumir o risco na compra do título. 3 A positivação do direito em relação à prática do factoring começou a ser construída no direito consuetudinário, aplicado na Inglaterra no século XVIII e posteriormente expandido para a América do Norte, quando a prática levou às primeiras legislações. Vejamos: De 1982 a esta data, decorridos 30 anos de atividade, constata-se que o fomento mercantil, expressão já conhecida e consagrada em normativos infralegais da administração pública federal e em atos legislativos infraconstitucionais para identificar as atividades de factoring no Brasil, possui um perfil preciso no direito pátrio guardando perfeita correspondência com a orientação doutrinária existente no ordenamento jurídico nos 67 países em que o instituto floresceu. O fomento mercantil é uma atividade empresarial que, há 30 anos, vem ganhando espaço na economia do Brasil. A figura do factor, que remonta ao Império Romano, foi aproveitada, no século XVIII, na época da colonização inglesa para representar na América os interesses da metrópole, ou seja: desenvolver a economia local da colônia, priorizando a nascente indústria têxtil e o comércio doméstico. 4 O factor era um agente comercial que tinha por objetivo cuidar de toda a logística, recepção, guarda e armazenamento das matérias primas e produtos oriundos da metrópole. 3 LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, p.

16 16 Esta atividade, universalmente conhecida, surgiu com a denominação factoring, em 1808, em Nova York, por iniciativa de um "factor". A primeira empresa constituída como factoring foi a William Iselin&Co. Aquele factor, que, em 1808, já prestava serviços de apoio e seleção dos fornecedores e dos compradores dos produtos das indústrias têxteis, que compunha sua clientela, agregou mais uma atividade ao seu negócio, ao comprar, com seus próprios recursos, os créditos (direitos) gerados pelas vendas feitas àqueles compradores previamente por ele aprovados. A conjugação das modalidades operacionais de prestação de serviços e de fornecimento de liquidez originou esta bem sucedida experiência do "factor" nova-iorquino. A expressão factoring surgiu, portanto, para indicar o negócio feito pelo "factor". Hoje, 67 países praticam regulamente o factoring como valioso mecanismo de alavancagem dos negócios das pequenas e médias empresas. 5 No Brasil, conforme lembra Luiz Lemos Leite 6, as primeiras ideias relacionadas ao factoring surgiram na década de 60, quando começou a aparecer no Banco Central do Brasil a palavra factoring em vez de Financiamento de Capital de Giro, que era comum naquela época. Já na década de 80, com a fundação da Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil (ANFAC) passou-se a ter uma maior presença da atividade do factoring no Brasil. Conforme veremos abaixo: O factoring (ou fomento mercantil) surgiu no Brasil no dia 11 de fevereiro de 1982, com a fundação da ANFAC (Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil), no Rio de Janeiro, com o objetivo de: Congregar todas as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de fomento mercantil. Difundir e valorizar o fomento mercantil como atividade geradora de riqueza. Representar e defender os interesses do fomento mercantil, atuando, para esse fim, junto aos poderes públicos federais, estaduais, municipais e entidades do setor privado. Estimular o desenvolvimento e aprimoramento tecnológico do fomento mercantil, buscando difundi-lo no segmento das pequenas e médias empresas, através de cursos e seminários. Celebrar acordos e convênios de colaboração técnica ou de prestação de serviços com entidades públicas ou privadas. Firmar alianças e parcerias de interesse. Defender os interesses das empresas associadas. Orientar e preservar o segmento do fomento mercantil dentro da legalidade. A ANFAC, como entidade precursora, vem atuando ao longo destes anos, na construção de um marco regulatório com base nas experiências hauridas no mercado, destinado a manter a estabilidade institucional e a segurança jurídico-operacional com todas as medidas cabíveis para evitar conflitos de interesses e garantir o nível de profissionalismo da atividade. 7 5 ANFAC. O que é factoring. acesso em 21 de maio de LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, p.10 7 ANFAC. O que é factoring. acesso em 21 de maio de 2012.

17 17 Em 16 de junho de 1982, foi editada a Circular nº 703 pelo Banco Central do Brasil, que acabou por cercear a atividade do factoring, ainda iniciante no País. Essa Circular, baseada em uma política de contingenciamento de crédito, visava coibir a prática de atividades financeiras estipuladas pela lei 4.595/64, por empresas de factoring, o que praticamente proibiu a atividade, no Brasil, entre os anos de 1982 e A referida Circular, trazia em seu texto que: CIRCULAR Nº 703 Em face das disposições da Lei nº 4.595, de , em especial as contidas em seus arts. 2º, 3º, inciso V, 4º, incisos VI e VIII, 10, inciso V, 11, inciso VII, e 44, 7º, o Banco Central do Brasil, ouvido o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada nesta data, decidiu tornar público os seguintes esclarecimentos: I - As operações conhecidas por "factoring", "compra de faturamento" ou denominações semelhantes - em que, em geral, ocorrem a aquisição, administração e garantia de liquidez dos direitos creditórios de pessoas jurídicas, decorrentes do faturamento da venda de seus bens e serviços - apresentam, na maioria dos casos, características e particularidades próprias daquelas privativas de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central. II - Assim, e até que a matéria seja regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, as pessoas físicas ou jurídicas não autorizadas que realizarem tais operações continua passíveis, na forma prevista no 7º do art. 44 da Lei nº 4.595, de , das penas de multa pecuniária e detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos, quando pessoas jurídicas, seus administradores. 8 Somente em 1986, a 6ª Turma do Tribunal Federal de Recursos no julgamento do MS nº RS, no processo em que se discutia a legalidade da Circular nº 703 do Banco Central, decidiu que o Banco Central não poderia interferir no registro comercial. Nestes termos: Factoring ou faturamento. Enquanto não regulada por lei a constituição ou registro de sociedades que se proponham ao exercício desse tipo de atividade comercial, não cabe às autoridades administrativas, com o apoio em simples opiniões doutrinarias opor-lhes, a priori, restrições de qualquer natureza. Se, no exercício efetivo de suas atividades comerciais se verificar que interferem em atividades financeiras não autorizadas, então, sim, caberá ao Banco Central agir na forma da lei. 9 O Banco Central do Brasil, não pode interferir nas funções de registro comercial, reguladas pela Lei nº 4.726/65. Estas funções competem às Juntas Comerciais, sob a supervisão e orientação técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Não há confundir o registro comercial de firmas como seu funcionamento. Controle e fiscalização deste, quando implique atividades financeiras, é que cabe ao Banco Central BRASIL, Banco Central. Circular nº BRASIL, TFR, MS RS de 13/05/ ANFAC. O que é factoring. acesso em 21 de maio de 2012.

18 18 Em 1988, o Banco Central, com a edição da Circular nº 1359, revogou de direito a Circular nº 703 e mudou sua posição, que antes era de não considerar a existência da atividade de factoring, passando, então, a reconhecê-la. Ainda na Circular nº 1359, o Banco Central dispôs que a atividade de factoring não poderia ser confundida com a atividade de instituição financeira definida na Lei nº 4595/64, nem a ela se assimilar. Portanto, a Circular nº 1359 é, segundo Luiz Lemos Leite 11, inequivocamente até este momento, a maior conquista da ANFAC, que veio beneficiar as empresas de fomento mercantil, e todo o segmento. O contrato de fomento mercantil não se configura em um contrato simples, ao contrário, é considerado um contrato: inominado, misto, de natureza consensual, oneroso e intuitu personae. Convém destacar sobre as características em que poderá se basear o contrato de factoring, nos próximos parágrafos faz-se um breve comentário acerca deles. Inominado, pois é permitido que sejam estipulados contratos atípicos quando não existam especificamente o tipo de contrato em lei; segundo o Art.425 do Código Civil, É licito às partes estipularem contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.. Misto, que são aqueles resultantes da combinação de formas contratuais típicas e atípicas. De natureza consensual, ou seja, que dependem apenas de uma acordo das partes para se tornarem perfeitos. Oneroso, em que ambas as partes levam algum tipo de vantagem com a celebração. Intuitu personae, pois são contratos personalíssimos, em que somente o contratado pode executar a obrigação presente. O contrato de factoring se consubstancia em cessão de títulos de créditos por meio de contrato civil que pode agregar instrumentos mercantis do endosso e aval, com ressalvas às limitações dessas garantias, dado o estreito campo de atuação dessa atividade. 11 LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, p.13.

19 19 A cessão de crédito nada mais é do que uma forma de transmissão de obrigações ou de créditos, que se perfaz por intermédio de um contrato celebrado entre o antigo e o novo credor. Vejamos: Entre o rígido instituto civil da cessão de crédito e as normas flexíveis do direito cambiário que possibilitam a transferência segura e ágil de títulos de crédito mediante a ação depuradora do endosso, a ANFAC optou pela introdução do contrato de fomento mercantil, que obedece a normas do nosso ordenamento jurídico e que não se confunde com outros contratos. 12 Com o novo Código Civil de 2002, as empresas de factoring, passaram a realizar suas atividades baseando-se no contrato de fomento mercantil, amparado e amoldado pelas novas regras, como por exemplo, o disposto no Art. 425 do Código Civil, É licito às partes estipularem contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.. O contrato de fomento mercantil é, portanto, um contrato inominado que contém elementos de outras figuras contratuais tornando-se um ato jurídico perfeito, com objeto lícito. São partes do contrato de fomento mercantil: a empresa contratante endossante, cliente da factoring; a empresa contratada endossatária, empresa de fomento mercantil; e eventuais responsáveis solidários. Para a celebração de um negócio jurídico bilateral válido, como é o caso de um contrato de factoring, é necessário que estejam presentes os pressupostos elencados no Art Que dispõe: Art. 481 do Código Civil Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.. 13 Pode-se exemplificar um contrato de fomento mercantil como sendo aquele realizado entre duas empresas inseridas na cadeia produtiva: uma vendedora (a empresa-cliente contratante) e a outra compradora (contratada). No contrato de factoring deve haver uma relação de produção e não de consumo, ou seja, deve existir segundo Lemos 14 uma relação recíproca de produção, em que o bem negociado se destine para revenda e obtenção de lucro. Já 12 LEITE, Luiz lemos. O que é factoring. acesso em 21 de maio de BRASIL, Lei N o , DE 10 DE JANEIRO DE 2002, Código Civil. 14 LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, p. 240.

20 20 na relação de consumo, se agregam, de ambas as partes, valores à economia, ou seja, há circulação e geração de riqueza e de bens. O factoring é uma atividade exercida regularmente entre duas empresas e tem por finalidade precípua oferecer serviços de gestão empresarial e, ao mesmo tempo, comprar direitos creditórios, originados do faturamento das vendas mercantis efetuadas a prazo por suas empresas clientes, constituindo títulos de crédito recebíveis. Importante lembrar que a jurisprudência demonstra, atualmente, que o emitente é responsável solidário juntamente com o sacado, sendo assim, caso o sacado não venha a pagar o título, o sacador poderá, desde que pontuado, honrar os títulos vendidos, bem como as despesas de cobrança. Portanto, pode-se definir factoring como um contrato em que existem várias formas de cessão de crédito, prestação de serviço e de garantia mercantil, possuindo características bastante flexíveis, bastando não adentrar no que se refere à matéria bancária e ter como objetivo o fomento mercantil de outras empresas. A titulo de ilustração, conforme dados estatísticos levantados pela ANFAC no ano de 2010, o sistema brasileiro de fomento mercantil que congrega cerca de 550 empresas associadas à ANFAC, exerceu a importante função de atender pequenas e médias empresas, que são as que mais sofrem com a limitação de recursos para o giro e manutenção do seu negócio, contribuindo com mais de empresas, sustentando cerca de 2 milhões de empregos diretos e indiretos e movimentando aproximadamente R$ 81,0 bilhões. 15 A expectativa das empresas de factoring é que, a partir de uma regulamentação especifica da atividade, assunto a ser tratado no presente trabalho, o crescimento no setor possa ser ainda maior, consolidando o fomento mercantil definitivamente no Brasil. 15 ANFAC. Levantamento Estatístico ANFAC Acesso em 31 de maio de 2012.

21 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA RELACIONADA ÀS EMPRESAS DE FACTORING O fomento mercantil é uma atividade cujos fundamentos são regidos por uma legislação ainda difusa, o que acarreta equívocos na compreensão de sua natureza jurídica, que deformam o instituto, desnaturando sua forma e seu conteúdo. O factoring carece de uma regulamentação própria na maior parte dos países onde se faz presente. No Brasil, como acontece em tantos outros países, não existe uma regulamentação específica relacionada ao assunto, razão pela qual se mantém amparado no Código Civil e nas legislações esparsas. Essa atividade mercantil é classificada pela doutrina majoritária como um contrato atípico misto, embora nominado em diversas resoluções e leis esparsas. A circular nº 1.359/88, expedida pelo Banco Central do Brasil, que reconhece o factoring como atividade mercantil mista atípica e proíbe por meio de um acordo com a ANFAC, qualquer tipo de intermediação de recursos de terceiros no mercado; Pela Lei nº 8.981/95, ratificada pela Resolução nº 2.144/95, do Conselho Monetário Nacional, e pelas Leis n os 9.249/95 e 9.430/96, foi definitivamente reconhecida sua tipicidade jurídica própria e nitidamente delimitada a área de atuação das empresas de fomento mercantil, que não pode ser confundida com a das instituições financeiras. A Instrução Normativa nº 16/86 dispensou a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil. A atividade do factoring foi inicialmente definida pelo Art. 28, 1º, alínea c-4 da Lei nº 8.981/95, e confirmada posteriormente pelo Art. 58 da Lei nº 9.430/96. Vejamos: a prestação cumulativa e continua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). 16 A operação das empresas de factoring está amparada legalmente por diversos artigos e leis esparsas, tais como: Art. 5º, incisos II e XIII da Constituição Federal; Art. 170 da Constituição Federal; Lei 9613 de ; Prestação de 16 BRASIL, Lei nº 8.981/95